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QUEM CALA CONSENTE?

ThemisCSei que é difícil separar o homem do magistrado. A maior prova disso é que a minha história, a minha formação moral, os valores que incorporei à minha vida, fruto da minha criação e do meio em que vivi e vivo, sempre tiveram um enorme peso nas minhas posições, quer como juiz, quer como cidadão, o que me leva a acreditar que assim o será sempre.
Por isso, a diferença que faz, para a atividade cognoscível, a relação do intérprete com o objeto do conhecimento, donde exsurge, poderosamente, um poder invisível que controla o seu psiquismo, ou seja, o seu inconsciente (Luis Roberto Barroso).
A verdade é que é muito difícil separar o que penso como cidadão do que penso enquanto magistrado, conquanto eu tenha consciência de que nem sempre posso externar tudo o que penso como cidadão em face do óbice natural que decorre da minha condição de magistrado, a qual me impõe limites, muito embora eu reconheça que tenho compartido muito da minha visão de mundo com muitos jurisdicionados que, de rigor, sabem o que penso sobre os mais variados temas, em face do que escrevo, Se me imponho limites, são apenas os que decorrem dos cânones éticos que sou compelido a respeitar.
Assim sendo, o que digo, o que penso, o que afirmo, tudo, enfim, que transmito nos meus artigos, são quase sempre, senão sempre, a junção dos meus pensamentos de magistrado e homem, aqui consideradas todas as minhas circunstâncias, todas as minhas pré-compreensões, todas as forças materiais que concorrem para a formação das minhas convicções.
Faço essa linha de introdução só para dizer que eu, como homem – e, claro, como magistrado – sempre encarei com certa desconfiança o silêncio do acusado, sobretudo perante uma autoridade judicial, conquanto saiba ser um direito seu e que, ademais, essa postura, de lege lata, não deve ser interpretada em desfavor de sua defesa (nemo tenetur se detegere).
Todavia, sinceramente, reluto em aceitar, sem estupefação, que uma pessoa acusada injustamente prefira o silêncio, ao invés de se defender com veemência de uma injusta acusação. Nesse sentido, fico sempre pensando que se um dia me vir acusado injustamente da prática de um ilícito, administrativo ou penal, vou gritar aos quatro cantos do mundo, a plenos pulmões, que sou inocente, por entender que o silêncio é incompatível com a inocência de alguém.
Diante de uma injusta acusação, eu não vou calar, definitivamente. Vou, até se necessário, provocar situações que me permitam gritar a minha inocência, ainda que o faça fora do ambiente próprio.
Por pensar assim, é que acho estranho – apenas estranho, sem antecipar, claro, nenhum juízo de valor – o indiciado ou acusado, que, diante de uma acusação que diz ser injusta, ao invés de gritar a sua inocência, prefira o silêncio. Essa, pelo menos, é sempre a primeira impressão que fica, pois é difícil crer que alguém, tendo um álibi que lhe favoreça, por exemplo, prefira não falar, o que, para mim, é uma estranha estratégia de defesa.
É cediço que não basta o silêncio do acusado para que o magistrado conclua, definitivamente, e a priori, pela sua responsabilização penal. Não é sobre isso que pretendo refletir, pois, afinal, a sua responsabilidade penal, quer opte pelo silêncio, quer decida falar, poderá não ser definida apenas em face do silêncio ou em razão do que eventualmente alegue em sua defesa, se existirem outras provas que conspirem contra o silêncio ou contra os argumentos apresentados a guisa de defesa.
O que definirá a sua responsabilização pelo crime são as provas que vieram a ser produzidas, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal. Todavia, nada impede que o magistrado, como cidadão que é, veja, em principio, com certa reserva, o silêncio daquele que, podendo gritar a sua inocência, opte por calar-se, uma vez que, nas nossas relações informais, ainda viceja a velha máxima segundo a qual quem cala consente.

O JUIZ RAZOÁVEL

 

Pode ser – e, verdadeiramente, é – puro truismo, mas convém reafirmar, à conta de introdução das reflexões que pretendo expender, que todos os homens públicos são, ou podem ser – e devem mesmo sê-lo -, criticados em face de suas ações e/ou omissões, o que é mais que razoável, tendo em vista a sua condição de servidor público, na sua mais ampla acepção.
Importa reafirmar, outrossim, que o juiz, por ser um servidor público, não pode passar ao largo do julgamento popular, sobretudo se ele é do tipo dado a decisões heterodoxas, ou em série – e não “sob medida” (Calamandrei) –, sem a devida fundamentação, uma vez que é por meio desta que presta contas de suas ações.
Não obstante, é necessário dizer que, mesmo pela via da fundamentação, pode um juiz, ainda que de boa fé, cometer excessos ou mesmo interpretações equivocadas do texto legal, sobretudo em face da polissemia, do amplo espectro semântico, enfim, de muitos termos, que possibilita ao julgador extrair dele (do texto) vários sentidos.
Diante dessa realidade e para que o magistrado se desobrigue corretamente do seu ofício, ele deve ter por norte, sempre, na formulação de uma decisão, a lógica da razoabilidade, pois, somente a partir dela e em vista dos debates, das argumentações, da dialética que é própria do contraditório, poderá tomar a melhor e mais consentânea decisão.
Diante de um texto legal, o magistrado, repito, deve formular sua interpretação à luz da razoabilidade, sem excessos interpretativos, sem excentricidades decisórias, sem formular teses absurdas, pois que, assim agindo, terá grande possibilidade de ser compreendido, ainda que, como qualquer ser humano, tenha certeza de que nunca passará à ilharga das críticas – justas ou injustas.
Nessa senda, anoto que um juiz razoável não deve, por exemplo, invocar ou se valer das normas de procedimentos como um obstáculo à realização do direito. Não pode, noutra banda, diante de casos semelhantes, decidir de forma, pois não lhe é permitido decidir à luz de suas idiossincrasias, de acordo com as suas conveniências, como se não existisse o ordenamento jurídico. Ademais, não pode ter em conta o processo, definitivamente, como um fim em si mesmo; deve, ao reverso, compreende-lo, na prática cotidiana, como uma fonte geradora de direitos, que é o que efetivamente é.
Um juiz razoável deve ter em conta que não é seu papel atuar como legislador, e que não pode, por isso mesmo, criar ritos ou procedimentos não previstos em lei, do mesmo modo que não pode proceder de modo a criar obstáculos a uma decisão em tempo razoável, pois nada mais dramático para o jurisdicionado que um juiz trapaceiro e trapalhão, que empurra o feito com a barriga, criando obstáculos para a entrega do provimento jurisdicional, deixando transparecer que não é imparcial.
Para quem imagina que não exista juiz que crie ou use procedimentos não previstos em lei, criando obstáculos ou emperrando o andamento do feito, por maldade ou por ignorância, vou contar uma breve, mas elucidativa, passagem.
Pois bem. Lembro que, certa feita, tendo sido introduzido no direito processual penal um dispositivo inovador que determinava que, doravante, as partes deveriam iniciar fazendo perguntas, diretamente, às testemunhas (artigo 212 do CPP), ficando por conta do juiz apenas os pontos não esclarecidos (Parágrafo único do artigo 212 do CPP) houve um(a) colega que, a despeito de se tratar de uma norma de regência, decidiu que só faria a sua aplicação quando a julgasse conveniente.
Certo dia, numa audiência presidida por mim, um advogado, ao lhe ser franqueada a palavra para as perguntas a uma testemunha dita de defesa, pego de surpresa, indagou-me:
-O senhor já está cumprindo o novo regramento procedimental?
-Sim, respondi. A lei instrumental vige de imediato, conclui.
-Estou surpreso, disse-me. Sequer me preparei para o ato, aduziu, me autorizando, nesse passo, a fazer as perguntas, o que fiz, claro, com a cautela de consignar em ata o ocorrido.
Adiante, a propósito do ocorrido, narrou-me o seguinte. Disse que tinha estado em determinada comarca e que o(a) juiz(a) havia lhe informado que ainda não havia decidido quando passaria a cumprir a inovação na lei de regência, provocando em mim uma certa inquietação.
Esse episódio reforça os meus argumentos de que um juiz pode, sim, conduzir um processo de forma autoritária, temerária, o que não é razoável, pois, quer ele goste ou não, deve se conduzir sob a regência dos preceitos da lei, sendo-lhe defeso o desrespeito aos ritos, sobretudo e, principalmente, quando as leis são precisas e completas.
Um juiz razoável, importa reafirmar, somente diante de uma lacuna da lei ou imprecisão técnica do comando legal deve completá-la ou superá-la; nos demais casos, todavia, sem excessos, de forma razoável, na certeza de não ser dado, nem a ele e nem às partes, criar ritos ou procedimentos não previstos em lei, ou desprezar, sem razão relevante, os ritos legais, mesmo porque as normas procedimentais não devem ser um obstáculo no caminho da pronta realização do direito.