O juiz não é responsável pela criação das leis; não cria o magistrado o ordenamento jurídico. O que é de sua alçada é adaptar princípios e regras à realidade social. O juiz não pode decidir as questões atuais com o olho no retrovisor.
O juiz tem que ser juiz do seu tempo. Tem que estar afinado com os dias presentes. Por isso, tenho dito, em vários julgamentos, que o juiz deve julgar à luz de uma interpretação evolutiva do direito. Tenho dito, ademais, que o magistrado tem por obrigação inocular em suas decisões o vírus da constitucionalidade, daí por que tenho discrepado, pontualmente, de alguns colegas no que se refere a aplicação do Regimento Interno do Tribunal de Justiça, que entendo démodé, anacrônico, não sintonizado com a ordem jurídica inaugurada com a Constituição vigente.
É claro que o magistrado, diante de um caso concreto, não deve, pura e simplesmente, desprezar a lei. O que ele deve, sim, é interpretá-la à luz de determinados valores morais, notadamente a dignidade da pessoa humana, valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica, constitucional e infraconstitucional.
Nós, magistrados que oficiamos na esfera criminal, no modelo garantista, em face dos princípios constitucionais, devemos ter a dúvida como hábito profissional, sabido que uma Constituição democrática corresponde a uma processo também democrático, ao passo que uma Constituição autoritária corresponde a um processo penal utilitarista. Uma Constituição democrática como a nossa corresponde a um processo a serviço da máxima eficácia dos sistemas de garantias constitucionais do indivíduo.
Para desestimular os magistrados utilitaristas, os que põe a razão a serviço de um direito penal também utilitarista, instrumentalizando a razão para esse fim, anoto que num Constituição Democrática como a nossa, o processo não está a serviço do poder punitivo. Ao contrário, o processo, nesses condições, desempenha um papel limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido.
Por tudo isso, tenho, algumas vezes, parecido excessivamente garantista, quando decido – claro que com a anuência dos membros da 2ª Câmara Criminal, tão garantistas quanto eu – pelo redimensionamento de penas, em face dos excessos de alguns colegas do primeiro grau, como aconteceu, recentemente, quando reduzimos uma pena de 51 anos de reclusão para menos de 20, para reparar os excessos punitivos do colega, dando ao texto legal a interpretação mais condizendo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, numa eloquente reafirmação de que o processo não deve estar a serviço do poder punitivo, dando a ele a dimensão que deve ter, ou seja, o papel de limitador do poder e de assegurador do garantismo penal.
Em nome do livre convencimento, se não tivermos a exata compreensão da sua dimensão, pode o magistrado cometer excessos, daí a necessidade de que todos nós nos lembremos que decidir livremente não significa liberdade de apreciação das provas em termos tais que atinja as fronteiras do mais pura arbítrio (Federico Marques).
O professor Aury Lopes destaca o papel do juiz dentro do Estado de Direito, afirmando que a legitimidade de sua ação não é política, mas constitucional, e seu fundamentos é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. Nesse sentido, convém ao magistrado dos nossos dias superar o formalismo exagerado e criar uma cultura pós-positivista na qual a interpretação dos textos legais se faça temperada pela filosofia moral, na certeza de que, nos dias presentes, tem-se a clara noção de que o direito não cabe inteiramente na literalidade da norma.
Para encerrar essas reflexões, anoto, na esteira de Luis Roberto Barroso, que tenho a mais absoluta convicção de que os juízes não são seres sem memória e sem desejos, libertos do próprio inconsciente e de qualquer ideologia, daí que a sua subjetividade há de interferir nos juízos de valor que formula; mas não pode interferir a ponto de fazê-lo desconsiderar os valores morais que devem permear a sua ação judicante, em face da obrigação que tem de proteger os direitos fundamentais, que, desde meu olhar, são a sua bússola, são o condutor de suas ações, ainda que, para preservá-los, tenha que adotar posição contrária à opinião da maioria.
