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Despronúncia

tjmaEstou disponibilizando, no meu blog (joseluizalmeida.com), o inteiro teor do voto que apresentei em face do recurso em sentido estrito manejado por Shirliano Graciano de Oliveira, pronunciado como um dos acusados pela prática do crime de homicídio contra o blogueiro Décio Sá.

 

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
SESSÃO DO DIA 18 DE NOVEMBRO DE 2015.
Nº ÚNICO: 0020550-43.2012.8.10.0001
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 010286/2014 – SÃO LUÍS (MA)
RECORRENTE : Shirliano Graciano de Oliveira
ADVOGADO : José Berilo de Freitas Leite Filho
RECORRIDO : Ministério Público Estadual
INCIDÊNCIA PENAL : Art. 121, § 2º, I, IV e V, c/c art. 29, e art. 288, todos do CPB
RELATOR : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

RELATÓRIO – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por Shirliano Graciano de Oliveira, vulgo “Balão”, através do advogado José Berilo de Freitas Leite Filho, irresignado com a decisão oriunda da 1ª Vara do Tribunal do Júri do termo judiciário de São Luís, da comarca da Ilha de São Luís/MA, que o pronunciou para ser submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri Popular, pela prática delitiva encartada no art. 121, § 2º, incisos I, IV e V, c/c art. 29, e art. 288, todos do Código Penal .
A persecução criminal teve início com o inquérito policial nº 022/2012 – DHC e, com base em elementos colhidos nessa fase pré-processual, o Ministério Público do Estado do Maranhão ofertou denúncia em desfavor do ora recorrente, juntamente com os corréus Jhonathan de Sousa Silva, Marcos Bruno Silva de Oliveira, vulgo “Amaral Negão” , Gláucio Alencar Pontes Carvalho , José de Alencar Miranda Carvalho, vulgo “Miranda”, Alcides Nunes da Silva, Joel Durans Medeiros, José Raimundo Sales Chaves Júnior, vulgo “Júnior Bolinha”, Fábio Aurélio Saraiva Silva, vulgo “Capitão Fábio” ou “Fábio Capita”, Fábio Aurélio do Lago e Silva, vulgo “Buchecha”, Elker Farias Veloso e Ronaldo Henrique Santos Ribeiro, vulgo “Advogado Ronaldo” .
Da inicial acusatória de fls. 03/54, extraio os seguintes excertos, in litteris:
[…]
DOS FATOS
[…] no dia 23/04/2012, por volta das 22h35min, chegou ao conhecimento da Autoridade Policial plantonista, do Plantão Central da Polícia Civil na Beira-Mar (PCBM), que por volta das 22h30min, aproximadamente, ocorrera um crime de homicídio no interior do Bar denominado “Estrela do Mar”, localizado na Avenida Litorânea, nesta Capital.
Investigações preliminares, realizadas no local do crime, deram conta que o jornalista e blogueiro ALDENÍSIO DÉCIO LEITE DE SÁ, conhecido como DÉCIO SÁ, foi executado por um indivíduo até então desconhecido e que citado executor depois identificado como Jhonathan, após consumação do ilícito, evadiu-se do local do crime em uma motocicleta, juntamente com um comparsa, que lhe aguardava num veículo, em via pública, no lado oposto ao bar.
[…].
Após descrever como se deu o início da persecução penal e apontar as provas periciais, bem como a materialidade delitiva, o Ministério Público individualizou a conduta do recorrente Shirliano Graciano de Oliveira, nos seguintes termos, in verbis: (fls. 45/47).
[…]
Citado logo no início das investigações como sendo a pessoa que teria conhecimento da trama de morte arquitetada por FÁBIO BRASIL com apoio financeiro de PACOVAN, e transmitiu sua versão para este episódio para os indiciados GLÁUCIO, ALCIDES e DURANS, na reunião que ocorrera no restaurante O BERRO, localizado no Olho d’água, no final do mês de agosto ou início de setembro do ano passado (2011).
Também citado nas mortes de FÁBIO BRASIL e de DÉCIO SÁ como sendo a pessoa responsável em trazer do interior do Pará criminosos para auxiliarem na execução destas pessoas.
Fato relevante e que merece ser destacado é que um dos telefones apreendidos em poder do JONATHAN, verificou-se através do IMEI do aparelho que no dia da morte do DÉCIO SÁ, ou seja, 23/04/2012, o citado aparelho que então era utilizado pelo executor JONATHAN, momentos antes do crime, e funcionando nas proximidades do local do fato, entra em contato com o ramal de nº […], o qual, segundo o cadastro da operadora, pertenceria a ADRIANA SILVA, que “coincidentemente” é companheira do indiciado SHIRLANIO OLIVEIRA, v. BALÃO.
Com a prisão temporária decretada por este Juízo, atualmente encontra-se foragido e diligências continuam a ser realizadas […].
Ressalta-se ter o ora acusado laços de parentesco com outro acusado, o nacional MARCOS BRUNO, seu cunhado, e ao que tudo indica, de acordo com as características físicas, teria sido ele o piloto da moto responsável por conduzir o executor JONATHAN, antes e depois do crime.
Ao contrário do que diz em seu depoimento, o indiciado BUCHECHA nega conhecer o indiciado BALÃO. Porém a primeira quebra de dados, implementada logo no início das investigações, demonstram que os dois se conhecem e se falam por telefone, sendo o ramal utilizado por BUCHECHA correspondendo ao número (98) 8170-2737 e o utilizado por BALÃO correspondendo ao ramal de número (98) 8194-0944.
A mentira latente possui apenas uma motivação: esconder a participação de ambos nos ilícitos cometidos pela organização criminosa.
[…].
(Sic)
Laudo de exame cadavérico da vítima Aldenísio Décio Leite de Sá (fls. 393 – autos principais), acompanhado de 06 (seis) tomadas fotográficas (fls. 394/399 – autos principais).
A denúncia foi recebida em 28 de agosto de 2012 (fls. 1992/1993 – autos principais).
O recorrente foi citado por edital, constituindo para a sua defesa, o advogado Altair Fonseca Pinto, OAB/MA 6496.
Infere-se dos autos que, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram ouvidas 32 (trinta e duas) testemunhas arroladas pelo órgão ministerial de 1º grau, a saber : Silvana Cardoso da Cruz (fls. 63), Lília Maria da Silva Gomes (fls. 64), Wesylla Frankiliana Silva Oliveira (fls. 65), Maria Lúcia Oliveira Gomes (fls. 73), Plínio Sousa França (fls. 74), Jonas Salomão Chaib (fls. 75), João Batista Silva de Jesus (fls. 76), Paulo Rocha Sousa (fls. 77), Adonivaldo Nunes Silva (fls. 78), Itevaldo Ribamar Soares Costa Jr. (fls. 83), Marcelo Augusto Gomes Vieira (fls. 84), Hostílio Caio Pereira da Costa (fls. 85), Marco Aurélio Nunes D’Eça (fls. 86), Luís Pablo Conceição Almeida (fls. 87), Fábio Rogério Barbosa Câmara (fls. 88), Airton Martins Moroe (fls. 89), Josival Cavalcanti da Silva, vulgo “Pacovan” (fls. 99), Mariana Amorim Mualem (fls. 100), Adriana Silva de Oliveira (fls. 101), Laércio Carlos Tavares Matos (fls. 102), Lucivalda Martins Carvalho (fls. 103), Kiane Fernandes Costa (fls. 104), Luis Jorge Santos (fls. 108), Aristides Milhomem de Sousa (fls. 109), Hilquias Araújo Caldas (fls. 110), Vagno Pereira, vulgo “Banga” (fls. 111), Adriano do Lago e Silva (fls. 112), Telmo Mendes da Silva Junior (fls. 113), Fernando da Silva (fls. 114), Pedro Roberto Meireles Lopes (fls. 115), Sebastiana Cantanhede Baldez (fls. 121) e José de Ribamar Rodrigues Júnior (fls. 122).
Foram também ouvidas 13 (treze) testemunhas, indicadas pelas defesas dos denunciados: Diógenes Cleon Barbosa Azevedo (fls. 127), Paulo Henrique Costa de Figueiredo (fls. 128), Luís Fernando Fonseca Soares (fls. 129), Maria de Lourdes Souza Silva (fls. 130), Eduardo Lira Correa (fls. 131), Irazilda de Jesus Lago Marques (fls. 135), Raimundo Nonato Vieira (fls. 136), José Gonçalo Pereira Mendes (fls. 137), Priscila Neiman Bogea (fls. 138), Silvana Belfort Costa (fls. 139), Paulo César Gama Ferreira (fls. 140), Raimundo Nonato Soares Cutrim (fls. 146) e Fernanda Teixeira Saldanha (fls. 147).
Todos os depoimentos acima foram colhidos através do sistema de gravação audiovisual, cujas mídias estão anexas às fls. 66, 90, 116 e 148.
Shirliano Graciano de Oliveira não foi interrogado, eis que desde o início da persecução, encontra-se foragido.
Apresentadas as alegações finais, sobreveio a decisão de fls. 203/228, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na denúncia, e pronunciou o recorrente para que seja submetido a julgamento perante seus pares, pela prática, em tese, dos crimes tipificados no art. 121, § 2º, incisos I, IV e V, c/c art. 29, e art. 288, todos do Código Penal.
Foi mantida a prisão preventiva do recorrente Shirliano Graciano de Oliveira.
Consoante se vê, às fls. 229, o advogado do recorrente foi intimado da decisão de pronúncia em 30 de agosto de 2013.
Nos termos do art. 392, § 1º, do CPP , foi expedido edital de intimação ao recorrente (fls. 235), com prazo de 90 (noventa) dias, publicado no Diário da Justiça Eletrônico, no dia 07/10/2013 (fls. 238/239).
Inconformada, a defesa de Shirliano Graciano de Oliveira protocolou, em 10/02/2014 (fls. 247), o presente recurso em sentido estrito, em cujas razões, inclusas às fls. 249/264, requer a anulação da decisão de pronúncia, por violação ao art. 413, § 1º, do CPP e art. 93, IX, da CF/88 e, subsidiariamente, a despronúncia, nos termos do art. 414, do CPP .
Substabelecimento de procuração, às fls. 267, ao advogado José Berilo de Freitas Leite Filho, OAB/MA 8481.
Os autos foram encaminhados a este eg. Tribunal de Justiça, às fls. 268.
Termo de distribuição, às fls. 269.
Entendendo que o presente feito era prevento ao habeas corpus nº 05485/2013 , determinei, às fls. 276/277, que fossem observadas as regras de competência e distribuição.
A Coordenadoria de Distribuição, por sua vez, certificou, às fls. 278, que a sucessora do desembargador aposentado Raimundo Nonato de Souza era a desembargadora Angela Maria Moraes Salazar. Todavia, diante da permuta desta com a desembargadora Raimunda Santos Bezerra , encaminhou os autos ao Gabinete da Vice-Presidência, nos termos do art. 27, IV, do RITJMA .
Decisão da Vice-Presidência, às fls. 279/282.
Novamente conclusos à minha relatoria, entendi, às fls. 284/291, que, inobstante sua permuta, a desembargadora Angela Maria Moraes Salazar permanecia vinculada aos feitos já distribuídos, assim como os conexos, ainda que distribuídos a posteriori, cabendo, somente a ela, se o caso, suscitar o competente conflito negativo de competência.
Entendendo falecer de competência para a relatoria do presente recurso, a desembargadora Angela Maria Moraes Salazar suscitou, em 27/05/2014 (fls. 298/301), o “conflito negativo de jurisdição” (Sic – fls. 301).
O incidente foi distribuído ao desembargador Antonio Fernando Bayma Araújo (fls. 303) que, em despacho datado de 07/07/2014 (fls. 307), deu vista dos autos à Procuradoria Geral de Justiça, que, por sua vez, emitiu, em 17/07/2014, o parecer de fls. 310/314, pela procedência do conflito.
Em sessão realizada no dia 22/08/2014, as Câmaras Criminais Reunidas conheceram do conflito, a fim de declarar competente a Segunda Câmara Criminal para processar e julgar este recurso em sentido estrito, bem como este signatário, o relator .
Certidão de trânsito em julgado do acórdão, às fls. 330.
Definida a competência e finalmente conclusos em 06/10/2014 (fls. 333v.), determinei, às fls. 334, o retorno dos autos ao juízo de 1º grau, ante a ausência de contrarrazões recursais.
Contrarrazões ministeriais, às fls. 339/351, pugnando pela manutenção da decisão de pronúncia, em sua totalidade, por entender que as provas colhidas no inquérito policial e na fase judicial são indícios suficientes da participação ativa do recorrente nos delitos imputados na inicial acusatória.
Após o juízo de retratação negativo (fls. 352/354), os autos foram remetidos a esta Corte.
A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do procurador Joaquim Henrique de Carvalho Lobato (fls. 360/367), opina pelo conhecimento e improvimento do recurso, com a manutenção da decisão de pronúncia.
Ressalta a PGJ que o objetivo da pronúncia é tão somente submeter o réu a julgamento pelo Tribunal do Júri, não se fazendo necessária, nessa fase, prova plena da culpabilidade, bastando, segundo o art. 413, do CPP, a presença dos indícios de autoria e prova da materialidade delitiva.
Quanto à materialidade, demonstrada está pelo laudo de exame cadavérico constante às fls. 393/399, dos autos principais.
Em relação aos indícios de autoria, aponta a PGJ, em essência, que:
I – pesam em desfavor do recorrente, “as acusações de que seria o responsável por trazer assassinos do Pará para auxiliar na execução dos inimigos da quadrilha”, conforme registrado no depoimento judicial do investigador de polícia Joel Durans, que esteve com o recorrente em um restaurante, entre os meses de agosto e setembro de 2011, ocasião em que narrou uma trama para assassinar o acusado Gláucio Alencar, arquitetada por Fábio Brasil, posteriormente morto “em um crime que, ao que tudo indica, foi praticado pela mesma quadrilha que assassinou o jornalista Décio Sá” (fls. 364);
II – outro indício de autoria estaria no telefone apreendido com o assassino confesso Jhonathan de Sousa Silva, uma vez que “constava uma ligação feita momentos antes e nas proximidades do crime para o telefone de Adriana Silva, então companheira do ora recorrente” (fls. 364); e
III – embora o acusado Fábio Aurélio do Lago e Silva, vulgo “Buchecha”, tenha negado conhecer o ora recorrente, “as primeiras quebras de dados durante as investigações criminais demonstraram que os dois não só se conheciam como se falavam por telefone constantemente” (fls. 364).
É o relatório.

VOTO – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso em sentido estrito, eis que atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos.
Conforme relatado, o réu Shirliano Graciano de Oliveira, vulgo “Balão”, foi pronunciado pelo juízo de direito da 1ª Vara do Tribunal do Júri do termo judiciário de São Luís/MA, por formação de quadrilha e por participação no homicídio que vitimou o jornalista e blogueiro Aldenísio Leite Décio de Sá, fato ocorrido no dia 23/04/2012, no restaurante “Estrela do Mar”, localizado na Av. Litorânea, nesta Capital.
Irresignado, o acusado recorreu em sentido estrito, pleiteando a nulidade da decisão de pronúncia, por violação ao art. 413, § 1º, do CPP e art. 93, IX, da CF/88 e, subsidiariamente, a despronúncia, nos termos do art. 414, do CPP .
Antes de enfrentarmos os argumentos defensivos, algumas ponderações mostram-se necessárias, à guisa de premissas argumentativas para a presente análise.
1. Das premissas dogmáticas
1.1 Da natureza da decisão de pronúncia
É consabido que a decisão de pronúncia consubstancia-se num juízo de admissibilidade da acusação , com o qual se encerra a primeira fase do procedimento bifásico do júri, para, em seguida, submeter o réu a julgamento perante o juízo natural constitucionalmente estabelecido, o Tribunal do Júri Popular.
Nesta fase de cognição prelibatória, não custa reafirmar, basta ao magistrado convencer-se da existência do crime, e que haja indícios suficientes de autoria, cabendo ao Conselho de Sentença, na ocasião do julgamento em plenário, decidir, soberanamente, acerca da responsabilidade penal do acusado .
Sobre o tema, sublinham Eugênio Pacelli e Douglas Fischer que:
A pronúncia é a decisão pela qual o juízo monocrático (ainda na fase do denominado judicium accusationis) verifica a existência de um juízo de probabilidade – e não de certeza – acerca da autoria ou participação do delito e de provas suficientes acerca da materialidade.
Trata-se de uma decisão interlocutória mista, tendo como efeito o encerramento da fase procedimental delimitada, que ainda é passível de impugnação mediante recurso em sentido estrito .
Nesse diapasão, cito a doutrina de Aury Lopes Jr:
[…] A decisão de pronúncia marca o acolhimento provisório, por parte do juiz, da pretensão acusatória, determinando que o réu seja submetido ao julgamento do Tribunal do Júri. Preclusa a via recursal para impugnar a pronúncia, inicia-se a segunda fase (plenário). Trata-se de uma decisão interlocutória mista, não terminativa, que deve preencher os requisitos do art. 381 do CPP […] .
(Sem destaques nos originais)
Nesse norte, o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRONÚNCIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. INAPTIDÃO DA ARMA UTILIZADA NO DELITO QUE NÃO AFASTA A POSSIBILIDADE DE CONCLUSÃO NO SENTIDO DO ENVOLVIMENTO DO AGENTE. AUSÊNCIA DE VÍNCULO SUBJETIVO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.
1. Como se sabe, a decisão de pronúncia encerra simples juízo de admissibilidade da pretensão acusatória, não sendo exigida certeza quanto à autoria do fato criminoso.
2. O Tribunal a quo afirmou a existência de indícios suficientes no tocante ao envolvimento do acusado no fato em julgamento, destacando, ademais, que para o reconhecimento da coautoria é irrelevante que o agente tenha, pessoalmente, desferido tiros contra as vítimas, bastando que se evidencie o liame subjetivo entre os participantes da tentativa de homicídio.
3. A revisão de tal entendimento, de modo a afirmar a ausência de indícios suficientes de autoria, exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, medida vedada na via especial.
4. O exame acerca da incidência do princípio da consunção do delito de porte de arma pelo de tentativa de homicídio encontra impedimento na competência absoluta do Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida e os a eles conexos, nos termos da jurisprudência sedimentada do STJ.
5. Agravo regimental a que se nega provimento .
(Destaques não constam no original)
É de ver-se, portanto, que somente de forma excepcional é possível afastar a competência constitucional do júri, mediante um juízo de absoluta certeza da ocorrência de alguma excludente de ilicitude, v.g., ou diante da constatação de absoluta ausência de provas de autoria delitiva, ou mesmo inocorrência das qualificadoras.
Disso decorre que eventuais dúvidas acerca da autoria ou participação, na fase do judicium accusationis, não deve ensejar, necessariamente, a impronúncia, pois esta sede não é a adequada para dirimir tais controvérsias, consoante entendimento já cristalizado na jurisprudência:
[…] 3. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a “decisão de pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação, motivo por que nela não se exige a prova plena, tal como exigido nas sentenças condenatórias em ações penais que não são da competência do júri” (HC 70.488, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 29.9.1995), não sendo, portanto, “necessária a prova incontroversa da existência do crime para que o acusado seja pronunciado. Basta, para tanto, que o juiz se convença daquela existência” (RE 72.801, Rel. Min. Bilac Pinto, RTJ 63/476), o que induz a conclusão de que “as dúvidas quanto à certeza do crime e da autoria deverão ser dirimidas durante o julgamento pelo Tribunal do Júri” (HC 73.522, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 26.4.1996), já que a sentença de pronúncia não faz juízo definitivo sobre o mérito das imputações e sobre a eventual controvérsia do conjunto probatório. 4. Ordem denegada .
(Sem destaques no original)
É nesse contexto que avulta em importância a adequada compreensão do brocado regente do procedimento do júri, in dubio pro societate, alvo de críticas por parte de alguns doutrinadores, a exemplo de Eugênio Pacelli:
[…] É costume doutrinário e mesmo jurisprudencial o entendimento segundo o qual, nessa fase de pronúncia, o juiz deveria (e deve) orientar-se pelo princípio do in dubio pro societate, o que significa que, diante de dúvida quanto à existência do fato e da respectiva autoria, a lei estaria a lhe impor a remessa dos autos ao Tribunal do Júri (pela pronúncia). Na essência, é mesmo assim. Mas acreditamos que por outras razões. Parece-nos que tal não se deve ao in dubio pro societate, até porque não vemos como aceitar semelhante princípio (ou regra) em uma ordem processual garantista.
Não se pode perder de vista que a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri, conforme exigência e garantia constitucional. Por isso, só excepcionalmente é que tal competência poderá ser afastada. Na fase de pronúncia, o que se faz é unicamente o encaminhamento regular do processo ao órgão jurisdicional competente, pela inexistência das hipóteses de absolvição sumária e de desclassificação. Essas duas decisões, como visto, exigem a afirmação judicial de certeza total quanto aos fatos e à autoria – por isso são excepcionais.
Não se pede, na pronúncia (nem se poderia) o convencimento absoluto do juiz da instrução, quanto à materialidade e à autoria. Não é essa a tarefa que lhe reserva a lei. O que se espera dele é o exame do material probatório ali produzido, especialmente para a comprovação da inexistência de quaisquer das possibilidades legais de afastamento da competência do Tribunal do Júri, e esse afastamento, como visto, somente é possível por meio de convencimento judicial pleno, ou seja, por meio de juízo de certeza, sempre excepcional nessa fase. Mesmo na impronúncia, que é fundada na ausência de provas, o juiz deve realizar exame aprofundado de todo o material ali produzido para atestar a sua insuficiência, já que, em princípio, não é ele o competente para a valoração do fato .
A controvérsia em torno do in dubio pro societate, um dos pilares da decisão de pronúncia, merece, como todo instituto jurídico, uma abordagem com os olhos focados na Constituição Federal, o que não implica, concessa venia, sua absoluta desconsideração, em face de princípios de igual envergadura, como presunção de inocência e contraditório e ampla defesa, sempre invocados como preponderantes.
Nesse sentido, o juízo de certeza para a impronúncia (ou despronúncia, em sede recursal) é o único mecanismo capaz de preservar a competência constitucional do júri. Não fosse assim, a dúvida que enseja a absolvição, nas causas de competência do juiz singular, poderia servir, também, de justificativa para impronunciar o réu, retirando do Tribunal Popular a possibilidade de examinar a causa. Tal exegese implicaria, em última análise, afronta à própria Constituição Federal, esvaziando sua força normativa nessa questão específica.
Com efeito, a atividade cognitiva sobre os elementos probatórios aptos a ensejarem a pronúncia deve ser exercida pelo juiz togado com extrema cautela e sobriedade, com emprego de linguagem moderada, comedida, evitando-se qualquer antecipação valorativa sobre o mérito da causa, já que não lhe compete tal mister, e sim, aos juízes leigos. Evidentemente, deve fundamentar sua decisão, apontando a prova da existência material do fato, bem como os indícios suficientes de autoria, sem emitir, contudo, juízo de certeza, i.e., se o réu deve ser condenado ou absolvido.
Portanto, sendo o Tribunal Popular soberano na apreciação da matéria fático-probatória, cujo veredicto é baseado na íntima convicção, sendo-lhe dispensado o dever de motivar sua decisão, que pode se embasar em qualquer elemento de prova, a cognição judicial das provas ensejadoras da pronúncia deve sempre ter em perspectiva que tais aspectos do Tribunal do Júri estão entrincheirados na matriz pétrea da Constituição Federal (art. 5º, inciso XXXVIII) .
Ou seja, o status constitucional do júri confere-lhe primazia no exame das causas de sua competência, e tal peculiaridade deve circunstanciar a atividade do juiz togado, ao examinar as provas aptas a ensejarem a decisão de pronúncia.
É nesse específico contexto que residem as questões fulcrais sobre avaliação do conjunto probatório apto a sustentar a decisão de pronúncia, de que me detenho doravante.
1.2 Dos indícios no processo penal. Breves considerações no âmbito da decisão de pronúncia
O art. 413, caput, do Código de Processo Penal, estatui que “o juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.” (grifo nosso).
Por sua vez, o art. 239, do mesmo Codex, traz a seguinte definição legal de indício: “considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”.
A ministra Maria Thereza de Assis Moura, do Superior Tribunal de Justiça, ao discorrer sobre o tema, preleciona, de forma didática: “indício é todo rastro, vestígio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado, suscetível de conduzir ao conhecimento de fato desconhecido, a ele relacionado, por meio de um raciocínio indutivo-dedutivo ”.
A prova indiciária, portanto, não corresponde exatamente com o fato que se deseja provar, mas com este estabelece um plexo de correlação através de outros elementos que o circundam, i.e., aspectos que gravitam a prática delitiva. Ou seja, “há de existir uma conexão lógica entre os dois fatos e uma relação de causalidade, a permitir o conhecimento do fato ignorado ”.
No mesmo sentido:
[…] não pode haver uma sentença de pronúncia prolatada com base em indícios leves, vagos, imprecisos, meras presunções ou suspeitas remotas, simples desconfianças.
Meras presunções, ligeiras desconfianças ou indícios leves de autoria podem dar margem a uma denúncia, porém, jamais, tecnicamente, juridicamente, a uma pronúncia, da mesma maneira que indícios por mais concludentes ou veementes que sejam não podem fundamentar uma sentença condenatória.
[…] .
(Sem destaques no original)
Estabelecidas tais premissas, pertinentes ao debate algumas considerações sobre a valoração da prova indiciária para lastrear, validamente, a decisão de pronúncia.
É consabido que o devido processo legal informa e conforma o modelo constitucional de processo, e seus consectários, os princípios do contraditório e da ampla defesa, além das garantias constitucionais inerentes à prestação jurisdicional, tais como a imparcialidade, o princípio do juiz natural e a exigência indelével de motivação das decisões, compõem um núcleo de prerrogativas inafastáveis do imputado.
A legitimação da persecução criminal, tendo como norte tais vetores axiológicos, típicos de um Estado democrático de direito, fincados na concepção substancial do due process of law, pressupõe, ainda, uma precisa delimitação entre as funções de acusar, investigar e julgar.
A partir dessas premissas, a doutrina processual penal traça os caracteres distintivos entre os sistemas inquisitório e acusatório. A esse respeito, preleciona Eugênio Paceli de Oliveira, verbis:
[…] De um modo geral, a doutrina costuma separar o sistema processual inquisitório do modelo acusatório pela titularidade atribuída ao órgão da acusação: inquisitorial seria o sistema em que as funções de acusação e de julgamento estariam reunidas em uma só pessoa (ou órgão), enquanto o acusatório seria aquele em que tais papéis estariam reservados a pessoas (ou órgãos) distintos. A par disso, outras características do modelo inquisitório, diante de sua inteira superação no tempo, ao menos em nosso ordenamento, não oferecem maior interesse, caso do processo verbal e em segredo, sem contraditório e sem direito de defesa, no qual o acusado era tratado como objeto do processo.
As principais características dos aludidos modelos processuais penais seriam as seguintes: a) no sistema acusatório, além de se atribuírem a órgãos diferentes as funções de acusação (e investigação) e de julgamento, o processo, rigorosamente falando, somente teria início com o oferecimento da acusação;b) já no sistema inquisitório, como o juiz atua também na fase de investigação, o processo se iniciaria com a notitia criminis, seguindo-se a investigação, acusação e julgamento. […] .
O Código de Processo Penal de 1941, desde sua concepção originária, marcadamente inquisitória, até os dias atuais, sofreu diversas reformas, visando incorporar o modelo de processo acusatório, e, por conseguinte, amoldá-lo à nova ordem constitucional pós 1988.
A despeito das inúmeras mudanças salutares nessa direção, a doutrina aponta a existência de alguns resquícios inquisitórios no Código de Processo Penal, notadamente, quando o legislador permite a atuação ex officio do julgador.
Nesse sentido, Aury Lopes Jr. tece duras críticas a esse respeito, tachando o sistema brasileiro de “(neo)inquisitório”, em razão de sua feição mista:
[…] É lugar-comum na doutrino processual penal a classificação de “sistema misto”, com a afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a divisão do processo penal em duas fases (pré-processual e processual propriamente dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim o caráter “misto”.
Outros preferem afirmar que o processo penal brasileiro é “acusatório formal”, incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto. BINDER, corretamente, afirma que “o acusatório formal é o novo nome do sistema inquisitivo que chega até nossos dias”.
Nós preferimos fugir da maquiagem conceitual, para afirmar que o modelo brasileiro é (neo)inquisitório, para não induzir ninguém a erro.
Historicamente, o primeiro ordenamento jurídico que adotou esse sistema misto foi o francês, no Code d’instruction Criminalle de 1808, pois foi pioneiro na cisão das fases de investigação e juízo. Posteriormente, difundiu-se por todo o mundo e na atualidade é o mais utilizado.
Nessa linha, o critério definidor de um sistema ou outro seria a “separação das funções de acusar e julgar”, presente apenas no modelo acusatório.
Para GIMENO SENDRA, o simples fato de estar o processo divido em duas fases (pré-processual e processual em sentido próprio ou estrito) e que se encomende cada uma a um juiz distinto (juiz que instrui não julga) bastaria para afirmar que o processo está regido pelo sistema acusatório. No mesmo sentido, ARMENTA DEU entende que em determinado sentido bastaria afirmar que o processo acusatório se caracteriza pelo fato de ser imprescindível uma acusação levada a cabo por um órgão ou agente distinto do julgador (ne procedat iudex ex officio).
A classificação de sistema misto peca por insuficiência em dois aspectos:
Considerando que os sistemas realmente puros são tipos históricos, sem correspondência com os atuais, a classificação de “sistema misto” não enfrenta o ponto nevrálgico da questão: a identificação do núcleo fundante.
A separação (inicial) das atividades de acusar e julgar não é o núcleo fundante dos sistemas e, por si só, é insuficiente para sua caracterização.
Não se pode desconsiderar a complexa fenomenologia do processo, de modo que a separação das funções impõe, como decorrência lógica, que a gestão/iniciativa probatória seja atribuída às partes (e não ao juiz, por elementar, pois isso romperia com a separação de funções). Mais do que isso, somente com essa separação de papéis mantém-se o juiz afastado da arena das partes e, portanto, é a clara delimitação das esferas de atuação que cria as condições de possibilidade para termos um juiz imparcial.
Portanto, é reducionismo pensar que basta ter uma acusação (separação inicial das funções) para constituir-se um processo acusatório. É necessário que se mantenha a separação para que a estrutura não se rompa e, portanto, é decorrência lógica e inafastável, que a iniciativa probatória esteja (sempre) nas mãos das partes. Somente isso permite a imparcialidade do juiz. […] .
Com efeito, resta claro que o Processo Penal pátrio é predominantemente acusatório, com alguns resquícios inquisitivos que permitem, em situações excepcionais, a atuação ex officio do magistrado. Concessa venia às respeitáveis críticas, trata-se do modelo adotado no ordenamento pátrio.
Especificamente no campo da atividade probatória, é consabido que os elementos informativos produzidos no inquérito policial servem, primordialmente, para subsidiar a formação da opinio delicti do órgão acusador, pois nessa fase preliminar de investigação não há efetivo exercício do contraditório e ampla defesa, e quanto às provas cautelares ou irrepetíveis, este é diferido.
Nesse sentido, a dicção do art. 155, do Código de Processo Penal estabelece que “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” .
Noutros termos, uma condenação não pode ser lastreada, apenas e tão somente, em provas inquisitivas. Podem, no entanto, ser trazidas para compor o arcabouço probatório, desde que haja, por certo, provas franqueadas pelas garantias do contraditório e ampla defesa.
Contudo, no rito bifásico do Júri, a perspectiva de análise da prova assume feições próprias, em virtude das peculiaridades do procedimento, já explanadas linhas acima, e, sobretudo, porque a pronúncia, como já dito, não encerra julgamento definitivo da quaestio.
Nessa direção, o Superior Tribunal de Justiça já assentou:
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JÚRI. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. INDÍCIOS DE AUTORIA BASEADOS EM PROVAS COLHIDAS DURANTE INQUÉRITO POLICIAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART.
155 DO CPP. INOCORRÊNCIA.
1. O legislador pátio vedou expressamente a condenação baseada exclusivamente em elementos colhidos na investigação criminal, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal. No que se refere à sentença de pronúncia, tal dispositivo deve ser visto com reserva.
2. A sentença de pronúncia não encerra condenação, limitando-se tão somente a pronunciar o agente quando presente prova segura da materialidade e elementos indicativos de autoria, pois compete exclusivamente ao Tribunal do Júri, nos crimes dolosos contra a vida, apreciar o mérito da ação penal ou proceder ao exame aprofundado das provas, decidindo, por fim, pela procedência ou não da denúncia.
3. Hipótese em que a pronúncia não foi baseada exclusivamente em elementos produzidos na fase pré-processual.
4. Agravo regimental desprovido .
Por conseguinte, se é verdade que o juízo de admissibilidade da pronúncia deve ter como horizonte a preservação da competência constitucional do júri, também é certo que seu foco imediato é a observância das garantias constitucionais que informam o processo acusatório, de modo a evitar que imputações absolutamente sem lastro sejam levadas a julgamento pelo Conselho de Sentença.
O magistrado pronunciante, então, deve analisar a prova para constatar se a acusação é, ou não, plausível, mas com os olhos voltados para o Tribunal do Júri, a quem competirá o julgamento de mérito da causa.
Essa análise em perspectiva do juiz togado funda-se numa afirmação comum na doutrina, segundo a qual o Conselho de Sentença julga “de capa a capa”.
A expressão refere-se às amplas margens de escolha da prova que irá sustentar o veredicto dos juízes leigos, que, de rigor, sequer será possível identificar face à íntima convicção que permeia o julgamento. A esse propósito, salutar a transcrição de paradigmático aresto do STJ, da lavra do ministro Jorge Mussi, que delineia, com precisão, tais especificidades das decisões tomadas pelo Tribunal Popular:
[…] 1. Interposto recurso de apelação contra a sentença proferida pelo Tribunal do Júri sob o fundamento desta ter sido manifestamente contrária à prova dos autos, ao órgão recursal se permite apenas a realização de um juízo de constatação acerca da existência ou não de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes do Conselho de Sentença, somente se admitindo a cassação do veredicto caso este seja flagrantemente desprovido de elementos mínimos de prova capazes de sustentá-lo.
2. Na hipótese, o Tribunal de origem, ao analisar a insurgência manifestada pela defesa, negou provimento ao reclamo, considerando que o veredicto do Conselho de Sentença encontrou arrimo no conjunto probatório produzido nos autos, concluindo, por esta razão, pela manutenção do julgamento realizado pela Corte Popular.
3. O fato do voto condutor do acórdão objurgado ter desconsiderado o depoimento de uma das testemunhas prestado em juízo, invocando a sua contrariedade com as declarações externadas na fase inquisitorial não autoriza, por si só, a conclusão de que a condenação do paciente deu-se exclusivamente com base em prova não admissível para tanto, tendo em vista que, conquanto seja pacífica a orientação segundo a qual nenhuma condenação pode estar fundamentada exclusivamente em provas colhidas no inquérito, tal entendimento deve ser visto com reservas no âmbito do procedimento dos crimes dolosos contra a vida.
4. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXVIII, alíneas “b” e “c”, conferiu ao Tribunal do Júri a soberania dos seus veredictos e o sigilo das votações, tratando-se de exceção à regra contida no inciso IX do art. 93, razão pela qual não se exige motivação ou fundamentação das decisões do Conselho de Sentença, fazendo prevalecer, portanto, como sistema de avaliação das provas produzidas a íntima convicção dos jurados.
5. Após a produção das provas pela defesa e pela acusação na sessão plenária, a Corte Popular tão somente responde sim ou não aos quesitos formulados de acordo com a livre valoração das teses apresentadas pelas partes. Por esta razão, não havendo uma exposição dos fundamentos utilizados pelo Conselho de Sentença para se chegar à decisão proferida no caso, é impossível a identificação de quais provas foram utilizadas pelos jurados para entender pela condenação ou absolvição do acusado, o que torna inviável a constatação se a decisão baseou-se exclusivamente em elementos colhidos durante o inquérito policial ou nas provas produzidas em juízo, conforme requerido na impetração.
6. O habeas corpus não é a via adequada ao juízo de constatação acerca da existência de suporte probatório para a decisão tomada pelos jurados integrantes da Corte Popular, pois demandaria análise aprofundada do conjunto fático-probatório formado nos autos, vedada na via estreita do remédio constitucional.
7. Ordem denegada.
(Sem destaques no original).
A palavra “prova”, no âmbito do Tribunal do Júri, tem ampla acepção, podendo ter sido produzida em qualquer fase da persecução, com a única exigência (óbvia) de que esteja carreada aos autos, nisso consistindo uma das hipóteses que autoriza sindicar a decisão dos jurados, i.e., quando o veredicto popular for totalmente dissociado de todo e qualquer elemento probatório. Havendo provas inquisitivas que deem suporte à tese abraçada pelo Conselho de Sentença, não há que cogitar, nessa perspectiva, decisão manifestamente contrária à prova dos autos.
Com isto quero dizer que não se afigura possível, concessa venia aos argumentos defensivos, desprezar a prova inquisitorial, ou, em outros termos, dar absoluta prevalência à prova judicial em detrimento daquela, mesmo neste exame prévio, de admissibilidade da acusação.
Caso assim o fizesse, estaria o juiz togado subtraindo da apreciação do júri a possibilidade de examinar todo o arcabouço probatório, pois, consoante já registramos, é lícito ao Conselho de Sentença proferir seu veredicto com base em qualquer prova produzida nos autos, pois, repito, julgam “de capa a capa”, podendo decidir com base em qualquer prova, inclusive, as inquisitivas.
Questão tormentosa, no entanto, reside na utilização exclusiva de provas administrativas para lastrear a pronúncia.
Sem embargo, entendo que, face mesmo às garantias constitucionais inerentes ao modelo de processo acusatório, é indispensável que no curso da persecução criminal, os autos revelem algum dado probatório judicializado, mínimo que seja, para autorizar a pronúncia. Não fosse assim, bastaria o mero indiciamento para que o agente fosse submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, esvaziando-se, por completo, a fase preliminar do judicium accusationis, verdadeira reserva de jurisdição que visa resguardar os direitos do imputado e a estrita observância do devido processo legal e seus consectários.
Evidentemente, com isto, não se está a exigir prova plena e conclusiva sobre a autoria do crime, e subverter a função do juízo de admissibilidade da acusação. O que se requer para a pronúncia, insisto em repisar, é a existência de indícios de autoria, na concepção já demarcada pela dicção do art. 239, do CPP .
Os argumentos defensivos em sede de pronúncia, quase sempre, giram em torno do discurso de “insuficiência probatória”, calcada na parêmia in dubio pro reo, fomentando um debate sobre “certezas” não demonstradas, em momento processual absolutamente inadequado para esta análise.
Ao largo dessas questões, olvida-se da relevância dos indícios, que, em verdade, situam-se no eixo central do debate acerca das provas em sede de pronúncia, mormente na individualização da autoria ou participação.
A propósito do tema (prova indiciária), transcrevo lapidar lição extraída de fragmento do voto do ministro Luiz Fux, proferido nos autos da Ação Penal nº 470, in verbis:
[…] Com efeito, a atividade probatória sempre foi tradicionalmente ligada ao conceito de verdade, como se constatava na summa divisio que por séculos separou o processo civil e o processo penal, relacionando-os, respectivamente, às noções de verdade formal e de verdade material. Na filosofia do conhecimento, adotava-se a concepção de verdade como correspondência.
Nesse contexto, a função da prova no processo era bem definida. Seu papel seria o de transportar para o processo a verdade absoluta que ocorrera na vida dos litigantes. Daí dizer-se que a prova era concebida apenas em sua função demonstrativa (cf. TARUFFO, Michele. “Funzione della prova: la funzione dimostrativa”, in Rivista di Diritto Processuale, 1997). O apego ferrenho a esta concepção gera a compreensão de que uma condenação no processo só pode decorrer da verdade dita “real” e da (pretensa) certeza absoluta do juiz a respeito dos fatos. Com essa tendência, veio também o correlato desprestígio da prova indiciária, a circumstantial evidence de que falam os anglo-americanos, embora, como será exposto a seguir, o Supremo Tribunal Federal possua há décadas jurisprudência consolidada no sentido de que os indícios, como meio de provas que são, podem levar a uma condenação criminal.
Contemporaneamente, chegou-se à generalizada aceitação de que a verdade (indevidamente qualificada como “absoluta”, “material” ou “real”) é algo inatingível pela compreensão humana, por isso que, no afã de se obter a solução jurídica concreta, o aplicador do Direito deve guiar-se pelo foco na argumentação, na persuasão, e nas inúmeras interações que o contraditório atual, compreendido como direito de influir eficazmente no resultado final do processo, permite aos litigantes, com se depreende da doutrina de Antonio do Passo Cabral (Il principio del contraddittorio come diritto d’influenza e dovere di dibattito. Rivista di Diritto Processuale, Anno LX, Nº2, aprilegiugno, 2005, passim). Assim, a prova deve ser, atualmente, concebida em sua função persuasiva, de permitir, através do debate, a argumentação em torno dos elementos probatórios trazidos aos autos, e o incentivo a um debate franco para a formação do convencimento dos sujeitos do processo. O que importa para o juízo é a denominada verdade suficiente constante dos autos; na esteira da velha parêmia quod non est in actis, non est in mundo. Resgata-se a importância que sempre tiveram, no contexto das provas produzidas, os indícios, que podem, sim, pela argumentação das partes e do juízo em torno das circunstâncias fáticas comprovadas, apontarem para uma conclusão segura e correta.
Essa função persuasiva da prova é a que mais bem se coaduna com o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no art. 155 do CPP e no art. 93, IX, da Carta Magna, pelo qual o magistrado avalia livremente os elementos probatórios colhidos na instrução, mas tem a obrigação de fundamentar sua decisão, indicando expressamente suas razões de decidir. Aliás, o Código de Processo Penal prevê expressamente a prova indiciária, assim a definindo no art. 239: Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. Sobre esse elemento de convicção, Giovanni Leone nos brinda com magistral explicação:
[…]
Assim é que, através de um fato devidamente provado que não constitui elemento do tipo penal, o julgador pode, mediante raciocínio engendrado com supedâneo nas suas experiências empíricas, concluir pela ocorrência de circunstância relevante para a qualificação penal da conduta.
Aliás, a força instrutória dos indícios é bastante para a elucidação de fatos, podendo, inclusive, por si próprios, o que não é apenas o caso dos autos, conduzir à prolação de decreto de índole condenatória. (cf. PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 90-91) […].
(Sem destaques no original).
Se é possível, pois, no panorama da “função persuasiva da prova”, que os indícios alberguem validamente uma condenação, evidentemente também podem dar sustentação à pronúncia, que materializa mera admissibilidade da acusação, sem cunho definitivo.
A argumentação das partes em contraditório judicial a respeito da prova concebida em sua integralidade (desde o nascedouro da persecução) é que ditará os rumos da presente decisão, ao nos debruçarmos sobre o vasto arcabouço probatório coligido nos autos.
É o que passo a fazer adiante.
2. Do inconformismo recursal no caso concreto
2.1 Da fundamentação contida na decisão de pronúncia
A decisão de pronúncia (fls. 203/228) apontou a existência de indícios suficientes de autoria em relação ao ora recorrente nos seguintes moldes:
[…] SHIRLLIANO GRACIANO DE OLIVEIRA, v. “BALÃO”, atualmente foragido, sua participação foi de relevância para o sucesso da empreitada criminosa, pois além de ser indicado como a pessoa que teve conhecimento do plano de morte arquitetada por Fábio Brasil em face de Gláucio Alencar, é tido como o responsável pelo deslocamento dos pistoleiros para prestar auxílio nas tramas de morte.
Analisando os depoimentos dos acusados observa-se que o réu Shirliano não fora reconhecido inicialmente pelo acusado Alcides, conforme declaração em Juízo, porém em seu interrogatório neste Juízo o réu Joel Durans o reconheceu como a pessoa que se fez presente no encontro ocorrido no local “O Berro II” juntamente com Alcides, Durans, Gláucio, Ricardinho e Elson (depoimento judicial, mídia à fl. 5038 do Vol. 21 dos autos).
Outrossim, compulsando os autos da interceptação telefônica resta demonstrado o contado que o acusado Jhonathan fez ao ligar para o ramal de Adriana Silva, esposa do acusado Shirliano, embora a defesa levante a fragilidade desta prova, certo é que a quebra de dados comprova a ligação; demonstrou-se ainda, a ligação realizada no dia do crime, exatamente às 22:12:05, pelos telefones dos acusado Shirliano e Marcos Bruno (seu cunhado), este último a quem atribuído ser o piloto da moto que conduziu o executor.
Cabe asseverar, que ainda que houvesse dúvidas, como cita em suas alegações finais, certo é que, dúvidas advindas no decorrer da instrução devem ser elididas sob o manto do princípio do in dubio pro societate, tornando cabível a pronúncia, razão pela qual não merece prosperar a alegação de negativa de autoria, inexistência de suporte probatório mínimo para obter a sua impronúncia.
[…]
(Destaques constam no texto original)
2.2 Das razões contidas no recurso de Shirliano Graciano de Oliveira
Hostilizando os fundamentos contidos na decisão de pronúncia, a defesa do recorrente, no arrazoado de fls. 248/264, alega, em essência, que:
I – não existem, nos autos, elementos suficientes aptos a comprovar qualquer participação do recorrente no evento criminoso;
II – a denúncia está baseada em meras ilações, meras conjecturas, sendo lacônica, vazia e débil de elementos mínimos a formar uma convicção acerca do seu envolvimento;
III – as provas produzidas na fase policial não foram confirmadas em juízo, mas sim, contrariadas e desqualificadas, tornando inconsistente a acusação quanto ao recorrente Shirliano Graciano de Oliveira, não cabendo, no caso, a aplicação do brocardo do in dubio pro societate, diante da ausência de qualquer dúvida razoável da participação do recorrente no crime de homicídio;
IV – a decisão de pronúncia deve ser no mínimo razoável, bem como fundamentada, nos termos do art. 413, do CPP, em respeito ao dispositivo contido no inciso IX, do art. 93, da CF/88;
V – a decisão de pronúncia desatende a sua própria essência, não especificando qual a conduta do réu Shirliano Graciano de Oliveira e as circunstâncias do fato que lhe envolve na execução da vítima Aldenísio Décio Leite de Sá;
VI – a pronúncia é “tão genérica que poderia ser utilizada para qualquer caso a qualquer pessoa. Tão enigmática que caso o recorrente seja submetido ao júri, teremos que advinhar (Sic) qual participação dele na morte do Décio. Qual fora sua conduta. Qual a relação do réu com a suposta quadrilha” (fls. 260).
Na sequência, a defesa indaga, in verbis:
1 – Que auxílio foi esse? Em qual fato concreto, real, objetivamente provado, baseou-se o magistrado a quo para se convencer dessa acusação, já que afirma tal auxílio?
2 – Esse suposto auxílio, faz o autor, co-autor ou partícipe?
3 – Se ele saiu com JHONATHAN pela manhã no dia do crime foi para onde? Fazer o quê? Pilotou a moto do JHONATHAN? Seguiu a vítima?
4 – O ACUSADO fez emboscada para vítima? Dificultou a defesa da vítima? Procurou localizar a vítima? Deu arma para o executor? Deu fuga para o executor?
(Grifos constam no texto original)
Com estes fundamentos, pede a defesa do recorrente Shirliano Graciano de Oliveira, a nulidade da decisão de pronúncia por ofensa ao art. 413, § 1º, do CPP , e art. 93, IX, da CF e, subsidiariamente, a sua despronúncia, nos termos do art. 414, do CPP , por não haver indícios firmes, seguros de participação do recorrente na morte do jornalista e blogueiro Décio Sá.
Fixados os pontos de inconformação, passo a examiná-los nas linhas seguintes.
2.3 Do exame das razões contidas no presente recurso em sentido estrito
No início deste decisum, tratamos, à guisa de premissas dogmáticas, com a profundidade que o caso requer, sobre a natureza da decisão de pronúncia e os contornos jurídicos sobre os indícios suficientes de autoria ou participação para legitimá-la. Reputo, pois, desnecessário reavivar o debate em torno desta temática.
Todavia, me parece indispensável trazer a lume singelas reflexões sobre individualização da conduta delitiva.
É lição comezinha que a autoria ou participação do agente deve ser minimamente delimitada, i.e., individualizada, desde a peça inaugural da acusação.
Não obstante os contornos mais precisos da autoria ou participação, eventualmente, não venham explicitados na inicial acusatória, seja pela natureza do delito, seja por circunstâncias fáticas, a definição mais precisa deve eclodir das provas a serem colhidas durante a instrução criminal. Se não se sabe ao certo o que o agente fez, impossível condená-lo, pois a dúvida o beneficia.
Evidentemente, em sede de crimes dolosos contra a vida, a dúvida resolve-se em favor da sociedade (in dubio pro societate), conforme já assentado em linhas pretéritas.
Mas a questão fulcral é a seguinte: para que a dúvida autorize, legitimamente, a pronúncia do imputado, é imprescindível que esta dúvida, esta incerteza, gravite em torno de algo concreto, algo claramente definido.
In casu, em relação ao recorrente Shirliano Graciano de Oliveira, sou compelido a reconhecer a absoluta falência acusatória, que, equivocadamente, concessa venia, foi agasalhada na decisão de pronúncia ora objurgada.
Não há, desde a denúncia, até a pronúncia, individualização da conduta imputada ao recorrente Shirliano Graciano de Oliveira, consistente no suposto auxílio prestado à Jhonathan de Sousa Silva, executor do homicídio que ceifou a vida da vítima Aldenísio Décio Leite de Sá.
De fato, são pertinentes as indagações da defesa do recorrente. Em que consistiu tal auxílio ao homicida confesso de Décio Sá? O recorrente pilotou a moto que deu fuga ao executor? Emboscou a vítima ou a seguiu? Procurou localizar a vítima? Dificultou a defesa da vítima? Forneceu a arma utilizada no crime?
O desrespeito ao princípio do contraditório e ampla defesa é flagrante, pois o recorrente sequer pôde se defender, já que, de rigor, não sabia ao certo do que estava sendo acusado.
A despeito da vagueza acusatória, procedendo, doravante, ao detido exame do material probatório, não foi possível extrair dos autos elementos mínimos de participação do recorrente no delito, consoante será demonstrado nas linhas que seguem.
A respeito da valoração da prova, impende registrar que, ao contrário do que afirma o juízo pronunciante, não há qualquer elemento judicializado apto a corroborar, minimamente, a participação do recorrente no crime, nem mesmo aspectos circunstanciais que autorizassem, por indução, sua suposta ligação com o homicídio de Décio Sá.
Consta na decisão de pronúncia que o recorrente “é tido como o responsável pelo deslocamento dos pistoleiros para prestar auxílio nas tramas de morte” (fls. 219). Noutras palavras, o recorrente foi o responsável em trazer Jhonathan de Sousa Silva do Estado do Pará para executar Fábio Brasil (em Teresina) e Décio Sá (em São Luís).
Nota-se que essa conclusão produzida pelo magistrado pronunciante deve-se, exclusivamente , pelo fato de o recorrente ter participado de um encontro ocorrido no restaurante “O Berro II”, localizado no retorno do bairro Olho D’Água, nesta Capital, onde estavam presentes Gláucio Alencar, “Ricardinho Carioca”, Hélcio Amorim e os policiais civis Alcides Nunes e Joel Durans.
Na oportunidade, o recorrente foi chamado por “Ricardinho Carioca” para o referido restaurante, onde narrou aos presentes, que tinha conhecimento de um “plano de morte arquitetada (Sic) por Fábio Brasil em face de Gláucio Alencar” (fls. 219).
Data venia, mas o fato de o recorrente ter conhecimento de um suposto “plano de morte”, não o torna, necessariamente, responsável por agenciar pessoas para o cometimento de crimes por encomenda.
Em momento algum dos autos Jhonathan de Sousa Silva relatou que veio do Pará para o Maranhão, por intermédio do recorrente.
Tanto na fase inquisitiva, quanto judicial, Jhonathan de Sousa Silva disse que chegou ao Maranhão, em junho de 2010, e instalou-se na cidade de Santa Inês, onde conheceu, tempos depois, o indivíduo conhecido pela alcunha de “Neguinho”, este sim, que o trouxe para São Luís, onde, a princípio, residiu no bairro Coroadinho, depois, numa casa localizada no bairro Parque dos Nobres, e, por fim, no Miritiua , onde foi preso .
Em seu depoimento, prestado sob o crivo do contraditório e ampla defesa, Jhonathan de Sousa Silva afirma que sua relação com o recorrente Shirliano Graciano de Oliveira era apenas de amizade e que o conheceu através de Elker Farias Veloso, que o levou, certa vez, ao aniversário do recorrente, ocorrido no sítio deste, localizado na Estrada da Maioba. Disse, ainda, que o recorrente não teve qualquer participação na morte do jornalista e blogueiro Décio Sá .
Outrossim, não é possível extrair das demais provas orais, quer na fase inquisitiva, quiçá em juízo, qualquer indicativo de que o ora recorrente teria sido a pessoa responsável por ter trazido o pistoleiro Jhonathan de Sousa Silva para esta cidade.
Prosseguindo no exame dos autos, o segundo e derradeiro argumento que o magistrado pronunciante utilizou como indício suficiente de autoria foi o fato de o aparelho celular de Jhonathan de Sousa Silva possuir uma chamada efetuada, nas proximidades e momentos antes do crime que vitimou Décio Sá, para o telefone de Adriana Silva de Oliveira, na época, companheira do recorrente.
Na perspectiva do juiz de base, a ligação telefônica efetuada por Jhonathan de Sousa Silva, no dia 23/04/2012, às 22h12’05”, para o telefone registrado em nome de Adriana Silva de Oliveira, igualmente revela indícios suficientes de que o recorrente participou da empreitada criminosa.
Compulsando os autos, observo que Adriana Silva de Oliveira foi arrolada como testemunha pelo Ministério Público Estadual.
Ouvida em 08/05/2013 (DVD – fls. 116), em depoimento de pouco mais de 06 (seis) minutos, observo que o Ministério Público não se desincumbiu do seu ônus de provar, ou mesmo de esclarecer, o que Jhonathan de Sousa Silva queria ou tratou, no dia do homicídio de Décio Sá, com a testemunha Adriana Silva de Oliveira.
O MPE não fez sequer uma pergunta a respeito dessa aludida ligação telefônica que a testemunha recebeu do réu confesso Jhonathan de Sousa Silva na noite que vitimou o jornalista e blogueiro Décio Sá.
Logo, essa ligação telefônica não agrega valor probatório algum ao frágil suporte de convicção da pronúncia guerreada.
Compreendo que poder-se-ia até cogitar da participação do recorrente no delito, se o suposto auxílio material que ele prestou ao executor Jhonathan de Sousa Silva estivesse minimamente delineado nos autos, e suficientemente demonstrado através de indícios, já que a relação de amizade entre eles é fato inconteste.
Ou seja, há provas suficientes da ligação entre o recorrente e o executor do crime; mas não há indícios suficientes de sua participação no delito de homicídio de Décio Sá, e a decisão de pronúncia se sustenta, nesse ponto, de certa forma, nessa relação de amizade entre ambos, e, também, na ligação telefônica realizada por Jhonathan de Sousa Silva para o telefone da ex-companheira do recorrente.
Sucede que, à míngua de individualização da participação do recorrente na empreitada criminosa, impossível inferir em que consistiu tal auxílio prestado, supostamente, ao executor do homicídio.
Assim, sou compelido a reconhecer que não há nos autos indícios mínimos de participação do recorrente no homicídio que vitimou Décio Sá.
Sobre o crime de formação quadrilha, não há, da mesma forma, qualquer elemento que permita inferir sua participação, a não ser sua relação de amizade com o corréu Jhonathan de Sousa Silva. A estabilidade associativa, com o ânimo de praticar crimes, não restou minimamente demonstrada nos autos, valendo anotar, ademais, que a decisão de pronúncia é completamente omissa na análise desta questão.
À guisa de reforço, registro que o recorrente não foi sequer denunciado, na comarca de Teresina/PI, como autor, coautor ou partícipe do crime de homicídio que vitimou Fábio Brasil .
Pelos elementos coligidos ao longo da persecução criminal, não é possível, ao contrário do que fundamentou o magistrado pronunciante, extrair os indícios suficientes capazes de imputar ao recorrente, sua participação no crime de homicídio, restando comprovado, tão somente, a sua presença no encontro do restaurante “O Berro II”, onde ratificou as afirmações de “Ricardinho Carioca” sobre uma suposta trama para assassinar Gláucio Alencar Pontes Carvalho, idealizada, supostamente, por Fábio Brasil, assim como, a notória relação de amizade com Jhonathan de Sousa Silva.
Nesta ordem de ideias, acresça-se, por oportuno, da impossibilidade de se proferir uma decisão de pronúncia tendo em conta apenas os elementos colhidos no curso do inquérito, por expressa vedação legal (art. 155, do CPP).
Ressalte-se que a decisão de pronúncia, embora provisória, deve ser proferida sob condições probatórias convincentes e idôneas para submeter o acusado ao processo criminal perante o Tribunal do Júri Popular, em face das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Nesta fase de cognição prelibatória, não custa lembrar, vigora a regra do in dubio pro societate. No entanto, adverte a doutrina, que:
[…] o in dubio pro societate deve ser aplicado com prudência, para evitar que acusados sejam pronunciados sem um suporte probatório que viabilize o exame válido da causa pelos jurados […] .
(Sem destaques no original)
No mesmo diapasão:
[…]
É muito comum na doutrina a assertiva de que o princípio aplicável à decisão de pronúncia é o in dubio pro societate, ou seja, na dúvida quanto à existência do crime ou em relação à autoria ou participação, deve o juiz sumariante pronunciar o acusado.
A nosso juízo, referido entendimento interpreta o art. 413 do CPP de maneira equivocada. Referido dispositivo dispõe que, para que o acusado seja pronunciado, o juiz deve estar convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação (CPP, art. 413, caput).
Referindo-se o art. 413, caput, do CPP ao convencimento da materialidade do fato, depreende-se que, em relação à materialidade do delito, deve haver prova plena de sua ocorrência, ou seja, deve o juiz ter certeza de que ocorreu um crime doloso contra a vida. Portanto, é inadmissível a pronúncia do acusado quando o juiz tiver dúvida em relação à existência material do crime, sendo descabida a invocação do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime.
Por sua vez, quando a lei impõe a presença de indícios suficientes de autoria ou de participação, de modo algum está dizendo que o juiz deve pronunciar o acusado quando tiver dúvida acerca de sua concorrência para a prática delituosa. Na verdade, ao fazer uso da expressão indícios, referiu-se o legislador à prova semiplena, ou seja, àquela prova de valor mais tênue, de menor valor persuasivo. Dessa forma, conquanto não se exija certeza quanto à autoria para a pronúncia, tal qual se exige em relação à materialidade do crime, é necessário um conjunto de provas que autorizem um juízo de probabilidade de autoria ou de participação.
[…] .
(Sem destaques no texto original)
E ainda:
[…] não devem seguir a júri os casos rasos em provas, fadados ao insucesso, merecedores de um fim, desde logo, antes que se possa lançar a injustiça nas mãos dos jurados; merecem ir a júri os feitos que contenham provas suficientes tanto para condenar como para absolver, dependendo da avaliação que se faça do conjunto probatório. Essa é a dúvida razoável.
Exemplo: uma testemunha afirma que o réu matou a vítima; outra nega veementemente. Qual é a mais crível versão? Essa dúvida deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença e não pelo magistrado togado. Entretanto, se as provas são fracas, não há testemunhas presenciais e somente existe uma confissão extrajudicial do réu, por evidente, consagra-se a carência absoluta para sustentar qualquer condenação, sendo o caso de impronúncia.
[…] .
Endossando essa conclusão, a expressão “indícios suficientes de autoria”, contida no art. 409, do CPP, deve ser interpretada como exigência de suporte probatório convincente e idôneo, não bastando para a decisão de pronúncia, a simples existência de suposições, conjecturas ou presunções. Nesse norte:
[…] 2. Para a pronúncia é suficiente a suspeita jurídica derivada de um concurso de indícios, contudo, não é menos verdade que estes indícios devem ser idôneos, convincentes, concludentes no sentido de quem foi o autor do fato. 3.A expressão “indícios suficientes” deve ser interpretada como exigência de suporte probatório idôneo, não sendo suficiente para submeter ao julgamento pelo Tribunal do Júri a simples probabilidade. Deste modo, se ao analisar o conjunto probatório o juiz se convencer de que este não possibilita, de modo algum, o acolhimento da acusação pelo Júri, a impronúncia se impõe.
[…] .
Desta feita, em não se vislumbrando nos autos nenhuma prova judicial apta para viabilizar um juízo de admissibilidade da acusação em relação ao recorrente Shirliano Graciano de Oliveira, vulgo “Balão”, a despronúncia é medida que se impõe, nos termos do art. 414 do CPP , sem prejuízo da formulação de nova denúncia, caso, no futuro, sobrevenham provas novas, conforme dispõe o parágrafo único do aludido dispositivo .
3. Do dispositivo
Com essas considerações, conheço do presente recursos, para, em discordância com o parecer ministerial , despronunciar o recorrente Shirliano Graciano de Oliveira das imputações descritas no art. 121, § 2º, I, IV e V, c/c art. 29, e art. 288, todos do Código Penal.
Expeça-se contramandado de prisão em favor do recorrente, ou alvará de soltura, se for o caso.
Comunique-se o inteiro teor desta decisão aos familiares da vítima, em conformidade com as disposições contidas no art. 201, § 2º, do Código de Processo Penal .
É como voto.
Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, ___ de novembro de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
RELATOR

Equívocos na dosimetria de pena

A seguir, publico mais uma decisão da minha relatoria, através da qual, mais uma vez, fui compelido a rever a dosimetria da pena importa ao acusado.

Logo na ementa do acórdão eu deixo consignado que  ao individualizar a sanção penal, deve o juiz, analisar, com esmero, todos os elementos que circundam o fato delitivo, a fim de sopesá-los à luz das diretrizes do art. 59, do Código Penal, para que a reprimenda seja fixada de forma justa e fundamentada, e que, ademais, a valoração das circunstâncias judiciais requer argumentação idônea, com base em elementos concretos assomados dos autos, em atenção aos postulados constitucionais da individualização das penas e motivação das decisões.

Infelizmente, tem sido uma regra a exacerbação, sem fundamentação, da resposta penal, o que, a toda evidência, malfere o devido processo legal, visto aqui em suas duas vertentes, quais sejam, na vertente material e instrumental.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Sessão do dia __ de janeiro de 2015.

Nº Único: 0000183-84.2013.8.10.0058

Apelação Criminal Nº 030188/2014 – São José de Ribamar (MA)

Apelante : Erinaldo Fernandes Lima
Defensora Pública : Poliana Pereira Garcia
Apelado : Ministério Público Estadual
Incidência Penal : Art. 157, § 2º, inciso I, do CPB
Relator : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº _________

Ementa. Penal. Processo Penal. Apelação Criminal. Roubo majorado pelo emprego de arma. Pleito de redução da pena-base. Viabilidade. Análise equivocada das circunstâncias judiciais conduta social e consequências do crime. Mantida a valoração da culpabilidade. Pena-base reduzida. Pedido de afastamento da majorante do emprego de arma. Alegação de utilização de simulacro de arma de fogo. Ônus da prova da defesa. Art. 156, do CPP. Apelo conhecido e parcialmente provido. Redimensionamento da resposta penal.

  1. Ao individualizar a sanção penal, deve o juiz, analisar, com esmero, todos os elementos que circundam o fato delitivo, a fim de sopesá-los à luz das diretrizes do art. 59, do Código Penal, para que a reprimenda seja fixada de forma justa e fundamentada.
  2. A valoração das circunstâncias judiciais requer argumentação idônea, com base em elementos concretos assomados dos autos, em atenção aos postulados constitucionais da individualização das penas e motivação das decisões.
  3. É ressabido que a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, devendo ser aferida a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta praticada.
  4. Demonstrada a evidente premeditação e frieza na prática delitiva, é razoável a majoração da pena-base, diante da maior reprovabilidade da conduta.
  5. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Inteligência da Súmula nº 444, do STJ.
  6. No processo de dosimetria, só é lícita a valoração negativa das consequências do crime quando ultrapassam a gravidade do resultado do delito cominado em abstrato no tipo penal correlato.
  7. O trauma provocado pelo crime de roubo, por si só, não é fundamento idôneo para exasperar a pena-base, devendo ser decotada a valoração respectiva, in casu, à míngua de comprovação idônea de que o resultado delituoso extrapolou o tipo penal.
  8. O emprego de simulacro de arma de fogo na subtração patrimonial, por si só, não tem o condão de afastar a causa de aumento capitulada no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mormente quando a vítima sentiu-se efetivamente ameaçada, e a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o alegado, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal.
  9. Apelo conhecido e parcialmente provido. Redimensionamento da resposta penal.

 

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal, unanimemente, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, de acordo, em parte, com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena imposta, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente), José Bernardo Silva Rodrigues e Vicente de Paula Gomes de Castro. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. _______.

São Luís, __ de janeiro de 2015.

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE/RELATOR


Apelação Criminal Nº 030188/2014 – São José de Ribamar (MA)

 

RelatórioO Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de apelação criminal interposta por Erinaldo Fernandes Lima, através da Defensoria Pública, contra sentença oriunda do juízo de direito da 2ª Vara Criminal do termo judiciário de São José de Ribamar, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, por incidência comportamental no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal[1].

A persecução criminal teve início com o inquérito policial de fls. 02/35, e com base em elementos colhidos durante a fase pré-processual, o Ministério Público ofertou a denúncia de fls. 0/1 a 0/5, de onde extraio, em resumo, que:

I – no dia 25/01/2013, o corréu Francislino Moraes de Sousa foi preso em sua residência, localizada no bairro J. Lima, fabricando armamento, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, após denúncias anônimas de que sua casa se prestava à fabricação de armas, bem como por suspeitas de que haveria no local uma motocicleta roubada;

II – diante das denúncias anônimas, a polícia efetuou diligência no imóvel de Francislino Moraes de Sousa, onde foi encontrada em um dos quartos da casa, a moto Honda CG 125, de placas NHQ 6669, que verificada a procedência, descobriu-se tratar-se de objeto havido por crime de roubo. Na oportunidade, encontrou-se também material destinado ao fabrico de armas;

III– Francislino Moraes de Sousa admitiu o fabrico de armas, mas, no que se refere à motocicleta, disse tratar-se da quitação de uma dívida de R$ 300,00 (trezentos reais) paga por Erinaldo Fernandes Lima;

IV – Erinaldo Fernandes Lima, por sua vez, confessou que roubou a referida moto a mando de Francislino Moraes de Sousa, “eis que comprou deste uma arma de fogo pelo valor de R$ 300,00 (trezentos reais) e como perdeu para um colega que a pediu emprestado e não mais lhe devolveu” (fls. 0/2), Francislino Moraes de Sousa mandou que Erinaldo Fernandes Lima “roubasse uma moto e lhe entregasse como pagamento. E assim o fez” (fls. 0/2); e

VI – “passando-se como passageiro, Erinaldo Fernandes solicitou corrida de um mototaxista posteriormente identificado como BRUNO EDUARDO MACHADO LIMA, para ir da Cidade Operária a Vila Sarney Filho. Já no percurso, anunciou o assalto, encostando uma arma na nuca da vítima, que deitou-se no chão e não pode ofereceu (sic) reação” (fls. 0/2).

A inicial acusatória veio instruída com os autos do inquérito policial nº 17/2013 – Delegacia Especial do Maiobão, notadamente com os autos de exibição e apreensão de fls. 13, e termo de entrega de fls. 14.

Decisão de recebimento da denúncia proferida em 13 de março de 2013, e citação do recorrente Erinaldo Fernandes Lima, às fls. 69 e 100, respectivamente.

Resposta à acusação apresentada às fls. 110/111.

Durante a instrução criminal foram colhidos os depoimentos das testemunhas Evandro de Sá Sousa, José Ribamar Prisca da Silva, Lusinete de Jesus Pinto dos Santos e Maria Josué Carvalho. As duas primeiras arroladas pela acusação e as duas últimas pela defesa. Na sequência, o acusado foi qualificado e interrogado. Todos os depoimentos foram gravados na mídia de fls. 315.

Após as alegações finais, sobreveio a sentença de fls. 228/235v., que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o apelante Erinaldo Fernandes Lima, por incidência comportamental no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa. Ainda na sentença, foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade.

A defesa interpôs recurso de apelação às fls. 251, e em suas razões, às fls. 267/277, requer a reforma da sentença para que a pena-base seja redimensionada para o mínimo legal e que seja afastada a majorante capitulada no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB.

Nas contrarrazões de fls. 281/282, o Ministério Público manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, no sentido de afastar a causa especial de aumento de pena do inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB.

Em seu douto parecer de fls. 319/329, a Procuradora de Justiça Regina Maria da Costa Leite opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja “afastada a qualificadora (sic) contida no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB, bem como, seja fixada pena-base próximo ao mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão, devendo igual posicionamento ser adotado no que se refere à pena de multa” (fls. 329).

No que se refere à majorante, entende a PGJ que (fls. 323):

[…] o cancelamento da Súmula 174, do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial 213.054-SP, em Sessão realizada em 24 de outubro de 2001, pacificou-se o entendimento de que a simples atemorização da vítima pelo emprego da arma de brinquedo não justifica a aplicação da causa especial de aumento de pena, caracterizando-se apenas a grave ameaça, que já é inerente ao crime de roubo.

Assentou-se, que a causa de aumento de pena prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal, possui relação com o emprego de arma idônea para ofender a integridade física da vítima no momento do crime, da qual decorre situação de perigo real. Até porque não se pode aplicar o mesmo quantum de punição a quem utiliza arma dotada de plena capacidade lesiva a quem usa uma arma de brinquedo ou um mero “simulacro”, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade […].

E no que se pertine ao pleito de redução da pena-base, a PGJ manifesta-se pela sua procedência, ao argumento de que a magistrada sentenciante “baseou-se em elementos inválidos para estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, em afronta às normas contidas nos artigos 59 c/c o 68, ambos do Código Penal, bem como ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal” (fls. 325).

É o relatório.

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes estão os pressupostos de admissibilidade do recurso, razão pela qual, dele conheço.

Consoante relatado, o Ministério Público denunciou Erinaldo Fernandes Lima, porque o mesmo, com sua ação, teria incorrido nas sanções do art. 157, § 2º, inciso I, do CPB[2].

Após regular instrução, o acusado foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, advindo, então, o inconformismo recursal sub examine.

A pretensão recursal mira a reforma da sentença para que a pena-base seja redimensionada para o mínimo legal e, para que seja afastada, a causa de aumento contida no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB.

Os argumentos recursais podem ser assim sintetizados:

I – as circunstâncias judiciais negativamente valoradas pela juíza sentenciante não foram devidamente motivadas; e

II – “a majoração da pena somente tem lugar quando a arma tem real potencial ofensivo” (fls. 269) e que a “simples atemorização da vítima pelo emprego de simulacro não se mostra suficiente para configurar a causa especial de aumento de pena, dada a ausência de incremento no risco ao bem jurídico, servindo, apenas, para caracterizar a grave ameaça já inerente ao crime de roubo” (fls. 270).

Delimitado o âmbito cognitivo de devolutividade recursal, de acordo com a extensão da matéria impugnada, analiso, adiante, o presente apelo.

  1. Breves anotações acerca da devolutividade recursal

Ab initio, necessário se faz anotar que os recursos são informados pelo princípio da voluntariedade, sendo ônus da parte irresignada devolver ao órgão ad quem a extensão da matéria que pretende ser revista. Se o interessado deixa de impugnar determinada parte do julgado, certamente, sofrerá as consequências deste ato; daí porque a doutrina[3] adverte que o recurso é considerado um ônus processual.

Assim, havendo impugnação, v.g., apenas no que tange à dosimetria da pena, significa que a parte conformou-se com a condenação, tratando-se de ponto incontroverso.

Cediço, pois, que, in casu sub examine, o órgão ad quem limitará sua ação ao exame, em profundidade, apenas da parte do julgado alusivo à aplicação da pena, e, eventualmente, matéria de ordem pública passível de ser conhecida ex officio.

Há de se ressaltar, ademais, na esteira da jurisprudência:

  1. Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo[4].

(Destaques não originais)

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.

  1. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida.
  2. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
  3. Ordem denegada[5].

(Destaque não original)

Gizadas tais premissas dogmáticas, passo a analisar a dosimetria da pena, objeto de irresignação recursal.

  1. Da dosimetria da pena. Do redimensionamento da resposta penal

Para uma melhor compreensão, transcrevo a primeira fase da dosimetria da pena aplicada pela juíza de 1º grau, in verbis ( fls. 233/233v.):

[…] percorrendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, observa-se a sua culpabilidade evidenciada, tendo o condenado agido com dolo. Sem registros de maus antecedentes, eis que tecnicamente primário. No tocante à sua conduta social percebe-se que não se trata de um caso isolado na vida do réu, conforme se depreende em consulta realizada perante site do Tribunal de Justiça, onde se verifica que o réu responde ao processo nº 38/2010, na Comarca de Buriti e considerando que ele mesmo noticiou, em audiência, que já havia sido processado penalmente, indicando tendência para a prática de crimes; quanto à personalidade do acusado não foram coletados elementos suficientes para a sua valoração. Os motivos são inerentes ao tipo. As circunstâncias foram normais para os delitos dessa espécie. Consequências graves em razão do trauma causada (Sic) na vítima. A vítima em nada contribuiu para a ocorrência do fato criminoso. Assim, fixo a pena-base no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 60 dias-multa […]. (Sic)

(Destaques nos originais)

Pois bem.

Da leitura do referido trecho do édito condenatório, é possível extrair que na primeira fase da dosimetria, das 08 (oito) circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CPB, 03 (três) foram consideradas desfavoráveis, a saber: culpabilidade, conduta social e consequências do crime. Por essas razões, a magistrada sentenciante elevou a pena-base em 01 (um) ano de reclusão, e 50 (cinquenta) dias-multa, acima dos mínimos legais previstos nos arts. 157, caput[6], e 49, ambos do CPB[7].

Inicio, então, a análise dos argumentos defensivos alusivos à valoração da culpabilidade.

2.1 Da culpabilidade

É ressabido que a circunstância judicial da culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, devendo ser aferida a “maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada[8]”.

Ainda com apoio na doutrina, transcrevo as seguintes lições:

[…] Culpabilidade

Não se trata da culpabilidade que se mostra como pressuposto à aplicação da pena (não confunda). A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta, que é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena, conforme a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a sentença será absolutória e não restará aplicada qualquer pena.

Por isso, no momento da aplicação da pena, já não mais se investiga se o réu é ou não culpado, pois tal situação já restou definida em momento anterior do julgado, mais precisamente na parte da fundamentação (motivação) da sentença.

[…] a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade, que nada mais é do que a reprovabilidade de sua conduta.

A circunstância judicial atinente á culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis no caso em julgamento. A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios concretos a referendá-la.

A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente.

A circunstância em questão se revela como sendo um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal […][9].

É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta.

Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.

Quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria, ao tempo em que quanto menos reprovável a conduta, a pena mais se aproximará do mínimo legal previsto em abstrato pelo tipo.

Como exemplos, podemos valorar a frieza e a premeditação, as quais revelam maior intensidade no modo de agir do agente (intensidade maior no dolo) […].

(Destaques não constam no original)

No sentido do que se expôs, há interessante precedente no Superior Tribunal de Justiça, que merece referência, in verbis:

[…] 9. A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

  1. O maior grau de reprovabilidade da conduta está fundamentadamente explicitado na vasta experiência do recorrente como administrador público, evidenciada pelos diversos cargos ocupados nos Poderes Executivo e Legislativo, a demonstrar que possuía ele maior ciência das possíveis consequências que poderiam advir dos atos de gestão temerária por ele praticados, e que acabaram por efetivamente ocorrer […][10].

Pois bem. Na hipótese que se apresenta, a magistrada de 1º grau considerou desfavorável a culpabilidade, por estar “evidenciada, tendo o condenado agido com dolo” (fls.233).

Data venia, mas o fundamento suso mencionado não se sustenta, posto que não descreve qualquer circunstância concreta apta a demonstrar um plus de desvalor na conduta do apelante.

Conquanto entenda ser inidôneo o critério de valoração utilizado pela juíza sentenciante para exasperar a pena pela culpabilidade, entendo que, diante do efeito devolutivo contido no presente recurso de apelação, esta Corte está autorizada a rever os fundamentos de individualização definidos na sentença penal condenatória.

Noutros termos, este Tribunal, no exame dessa questão – primeira fase da dosimetria –, não está adstrito aos fundamentos constantes na sentença condenatória, podendo eleger outros que reputar suficiente para manter ou mesmo substituir algumas das circunstâncias judiciais valoradas na sentença, tendo como limite, evidentemente, o quantum de pena fixada, em atenção que dispõe a vedação da reformatio in pejus.

In casu, entendo que o modus operandi da conduta delituosa praticada pelo apelante Erinaldo Fernandes Lima merece uma maior reprovabilidade, ou seja, deve a circunstância judicial da culpabilidade ser negativamente valorada.

Vejamos excertos da sentença de fls. 228/235v., que bem demonstram os fatos e as circunstâncias do roubo cometido pelo recorrente, verbis:

[…] O réu Erinaldo Fernandes Lima atestou que sempre consertava sua moto com o outro acusado Francislino e que este teria lhe falado que fabricava armas, momento em que pediu emprestado uma arma caseira, calibre 12, visando, supostamente, proteger a si e sua residência; que, por sua vez, emprestou tal arma para um colega, que acabou perdendo a mesma, fato que lhe trouxe uma pendência para com Francislino; que acertou com este que lhe conseguiria uma moto marca “pop” como pagamento; que não via outra forma de conseguir senão através do crime, já que estava sem trabalho e por ser usuário de drogas; que fabricou uma arma de buriti para realizar o assalto; que Francislino não sabia que a moto era fruto de roubo e que apenas falou para este que a moto estava em seu poder e serviria de pagamento pela arma não devolvida e que depois acertariam valores a serem eventualmente devolvidos; […].

Quanto ao assalto, aduziu Erinaldo Fernandes Lima que simulou uma corrida de moto-taxi (Sic) para atrair a vítima; que anunciou o assalto encostando o cano da arma na nuca da vítima; que esta de fato acreditou que se tratava de uma arma de verdade; que ninguém sabia do seu plano de roubo da moto […].

(Sem destaques no original)

Pelos excertos acima transcritos, tenho a culpabilidade como bastante reprovável, tendo em vista que o acusado agiu com frieza e premeditação, simulando a solicitação da prestação do serviço de transporte (mototáxi) para, em seguida, subtrair, mediante grave ameaça, a moto da vítima Bruno Eduardo Machado Lima.

À guisa de exemplo, e reforço argumentativo, pondero que já proferi decisão similar, cujo voto restou assim ementado, litteris:

[…] 3. É ressabido que a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, devendo ser aferida a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada.

  1. Demonstrada a evidente premeditação e frieza na prática delitiva, é razoável a majoração da pena-base, diante da maior reprovabilidade da conduta […][11].

Tenho para mim, pois, que a conduta acima delineada, ostenta maior grau de censura, motivo pelo qual, deve mesmo a culpabilidade ser fator de exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria.

2.2 Da conduta social

A valoração da conduta social não me pareceu acertada, uma vez que o fato de o réu responder a outro processo criminal traduz-se em clara ofensa ao postulado constitucional da presunção de inocência, bem como ao enunciado da Súmula nº 444, do STJ[12].

Nesse sentido, a 2ª Câmara Criminal tem vários precedentes, a exemplo:

Apelação Criminal. Tribunal do Júri. Art. 121, caput, do CP. Erro ou injustiça na aplicação da pena. Circunstâncias judiciais. Antecedentes criminais. Processos em curso. Violação à súmula 444, do STJ. Conduta social e circunstâncias do crime. Fundamentação idônea. Motivo fútil. Agravante aplicada pelo juiz togado. Recurso parcialmente provido.

  1. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Inteligência da Súmula 444, do STJ […][13].

(Destaque não original)

Dessa forma, a valoração negativa empregada à conduta social deve ser afastada.

2.3 Das consequências do crime

Por derradeiro, analiso as consequências do crime no processo da dosimetria da pena, ressaltando, desde logo que, para o fim de valoração negativa, devem ultrapassar a gravidade do resultado do delito cominado em abstrato no tipo penal correlato.

A autoridade sentenciante fundamentou que as consequências extrapenais foram “graves em razão do trauma causada (Sic) na vítima” (fls. 233v.).

Pois bem.

Registro, inicialmente, que o trauma provocado pelo crime de roubo, por si só, não é fundamento idôneo para aumentar a pena-base. Diferente seria, se o trauma, devidamente comprovado, extrapolasse o tipo penal.

In casu, a vítima Bruno Eduardo Machado Lima, ouvida apenas na fase administrativa (fls. 04), em momento algum narrou a ocorrência de consequências que pudessem extrapolar o resultado típico, razão pela qual não se justifica o aumento da pena.

Nessa linha de ideias:

 […] As circunstâncias judiciais relativas aos motivos e consequências do crime somente poderão receber valoração negativa quando restar demonstrado elemento que transborda o tipo penal. No que concerne ao trauma psicológico superior ao inerente ao tipo penal sob exame, este deve ficar comprovado […][14].

Na mesma senda:

[…] 3- Não é possível exasperar a pena-base em face das consequências do delito alegando suposto trauma pela vítima, quando esta não tenha se pronunciado sobre o assunto […][15].

Desta forma, de rigor o decote da valoração das consequências do crime, por revelar inegável bis in idem, não havendo nos autos qualquer elemento que justifique a exasperação da reprimenda nesse contexto.

Após a reanálise das circunstâncias judiciais, diante do decote de 02 (duas) das 03 (três) valorações negativas[16], reduzo a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

2.4 Da segunda fase da dosimetria

Consigno, por oportuno, excertos da segunda fase de aplicação da pena realizada pela magistrada a quo (fls. 233v.):

[…] Está presente a atenuante da confissão art. 65, III, “d” do CP, pelo que diminuo a pena em 06 (seis) meses. Sem agravantes. Resta, então, a pena de 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa de 40 dias-multa […].

Observo que, diante da atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CPB), a reprimenda foi reduzida em 06 (seis) meses de reclusão, e ainda, 20 (vinte) dias-multa.

Assim, a pena fixada na primeira fase dosimétrica (ora redimensionada) deve ser reduzida para 04 (quatro) anos de reclusão, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

2.5 Da terceira etapa da dosimetria

Nesta fase, a magistrada sentenciante majorou a pena em 1/3 (um terço), por entender presente a causa de aumento de pena contida no inciso I (emprego de arma), do § 2º, do art. 157, do CPB.

Como visto em linhas pretéritas, referido incremento é questionado no presente recurso de apelação, com base nos seguintes argumentos, assim resumidos:

I – “a majoração da pena somente tem lugar quando a arma tem real potencial ofensivo” (fls. 269); e

II – a “simples atemorização da vítima pelo emprego de simulacro não se mostra suficiente para configurar a causa especial de aumento de pena, dada a ausência de incremento no risco ao bem jurídico, servindo, apenas, para caracterizar a grave ameaça já inerente ao crime de roubo” (fls. 270).

Pois bem.

Em que pesem os argumentos acima expostos, entendo que o incremento consubstanciado na causa de aumento pelo emprego de arma deve permanecer inalterado.

Cediço dizer que a apreensão e perícia da arma são prescindíveis para a comprovação da majorante do art. 157, 2º, I, do CPB, desde que a prova oral assegure a sua utilização, como é o caso dos autos[17].

In casu, observo que a juíza sentenciante se apoiou nos depoimentos colhidos ao longo da persecução penal para concluir pela utilização da arma no crime de roubo.

Para mim, no que discrepo do Ministério Público de 2º grau, há provas suficientes a legitimar a majoração da pena pelo emprego de arma, sobretudo em face da palavra do ofendido e da confissão do acusado.

A vítima, importa gizar, malgrado não tenha sido ouvida em sede judicial, como suso anotado, foi inquirida em sede policial e, lá, sem dúvidas, noticiou o fato criminoso e não só apontou o acusado como autor do delito, como, também, relatou que (fls.04):

[…] pegou uma corrida na Cidade Operária com destino a Vila Sarney Filho, e lá chegando o passageiro mandou que a vítima parasse a moto e em seguida anunciou o assalto; QUE o assaltante encostou algo em sua nuca e mandou deitar no chão […].

(Sic)

O apelante Erinaldo Fernandes Lima, por sua vez, confirma a versão da vítima. No entanto, alega que na prática delituosa, “usou uma arma feita de talos de buriti enrolado em fita isolante(fls. 09)[18].

Pois bem.

Cumpre ressaltar, que, embora a defesa tenha alegado que a arma utilizada no crime de roubo seria apenas um simulacro, não houve produção de prova nesse sentido. E, conforme preconiza o art. 156 do Código de Processo Penal[19], o ônus da prova da alegação incumbe a quem a fizer. Nesse sentido, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO. EMPREGO DE ARMA. CAUSA DE AUMENTO. INCIDÊNCIA.SIMULACRO. ÔNUS DA PROVA. DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO. MANTENÇA DA MAJORANTE. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. Para configuração da causa de aumento descrita no art. 157, § 2º, inc. II, do CP, é dispensável a apreensão da arma e realização de exame pericial, quando o seu emprego ficar comprovado por outros meios de prova idôneos, mormente o depoimento firme da vítima, que tem especial relevo nos crimes contra o patrimônio. A tese de que o agente portava simulacro de arma de fogo não tem o condão de afastar a majorante quando não restar comprovada nos autos, ônus que compete à defesa, nos termos do art. 156 do CPP. O critério de diminuição da pena deve levar em consideração o iter criminis percorrido. Quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a fração e, quando mais distante o resultado, maior será a redução. Recurso conhecido e provido em parte[20].

Na mesma alheta:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – DESCABIMENTO – DECOTE DA REPARAÇÃO DE DANOS – NECESSIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Constitui ônus da defesa a comprovação de que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de alegação de uso de arma de brinquedo. 2. Inexistindo pedido específico acerca da indenização quanto à reparação de danos, é de rigor o decote daquela fixada, de ofício, pelo Julgador, conforme entendimento sedimentado neste Colegiado. 3. Recurso parcialmente provido[21].

Insta ressaltar, ademais, entendimento do Superior Tribunal de Justiça Sodalícios:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DEFOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA.DISPENSABILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA (NO CASO,FIRME E COESO DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS). INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIALDE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ERESP N.º 961.863/RS DESTA CORTE.ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DO PRETÓRIO EXCELSO. REEXAME DOCONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

  1. Em que pese o cancelamento da Súmula n.º 174 do Superior Tribunal de Justiça, que preconizava a possibilidade de aumento de pena na hipótese de intimidação com arma de brinquedo, ou ainda que se discuta a potencialidade ofensiva do instrumento utilizado para a realização do crime de roubo, por ser a arma inapta a efetuar disparos ou por estar desmuniciada, cabe à Defesa comprovar que a causa especial de aumento da pena não restou configurada, pois a potencialidade ofensiva da arma utilizada no roubo é presumida.Precedentes.
  2. Conforme a orientação pacificada nesta Corte por ocasião do julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, a ausência de perícia na arma,quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório.
  3. Dispõe o art. 167 do Código de Processo Penal que o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios para o exame do corpo de delito, comona espécie, em que não houve a apreensão da arma.
  4. Esta Quinta Turma, em diversos julgamentos, admitiu que o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o emprego de arma no delito de roubo: HC 116.487/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNESMAIA FILHO, DJe 18/10/2010; HC 159.854/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 28/06/2010; REsp 1.111.783/RS, Rel. Min JORGE MUSSI, DJe21/06/2010; e HC 135.663/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 12/04/2010,v.g..
  5. No caso, o efetivo uso da arma na ação delituosa restou devidamente comprovado, de forma suficiente à caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, consoante entenderam as instâncias ordinárias,soberanas na análise da matéria de prova. Assim, para se afastar a referida conclusão, seria imprescindível a realização de um aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que nãose mostra viável na via estreita do habeas corpus.
  6. Ordem denegada[22].

(Sem destaques no original)

Colaciono, ainda, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. É desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a qualificadora do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, já que o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial. Precedentes. 3. Compete ao acusado o ônus de provar que não utilizou arma de fogo ou que a arma utilizada não tinha potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 4. Ordem denegada[23].

(Destaque não original)

Portanto, a prova da alegação de que o objeto utilizado no delito se tratava de um simulacro de arma de fogo, incumbia à defesa, nos termos do referido art. 156, do CPP, ônus do qual não se desincumbiu.

Ao contrário, observo que o argumento defensivo está insulado e encontra respaldo apenas nas declarações prestadas pelo réu ao longo da persecução criminal. A versão de ter usado arma não verdadeira não é suficiente para afastar a majorante de aumento capitulada no inciso I, do § 2º, do art. 157, do Digesto Penal.

No caso vertente, volto a dizer, o manejo de arma no crime restou evidenciada por meio da consistente prova oral que integra os presentes autos.

Desta forma, deve ser mantida a causa de aumento relativa ao emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CPB).

Quanto ao índice de aumento aplicado pela magistrada a quo – 1/3 (um terço) – por estar no mínimo legal e o recurso ser exclusivo da defesa, o mesmo deve permanecer incólume, restando, dessa forma, a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ainda, ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Ao lume dessas considerações, conheço do presente apelo, para, em parcial acordo[24] com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, dar-lhe parcial provimento, reduzindo a reprimenda de 06 (seis) anos de reclusão e multa de 60 (sessenta) dias-multa para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ainda, ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Cumpra-se o disposto no art. 201, § 2º[25], do Código de Processo Penal, através de qualquer meio idôneo.

É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, __ de janeiro de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

[1]  Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: […]

  • 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; […].

[2]  Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: […]

  • 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; […].

[3] “[…] o recurso é um ônus processual, sendo que a sua existência depende de expressa manifestação de vontade da parte, por meio de sua interposição. A vontade da parte, portanto, é determinante, sendo a voluntariedade um princípio recursal, derivado do princípio dispositivo.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil . 2ª ed. São Paulo: Método, 2010. p. 524).

[4] STF  – HC nº 76156/SP, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 31/03/1998, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08-05-1998 PP-00004 EMENT VOL-01909-02 PP-00268.

[5] STF – HC nº 101.917/MS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 31/08/2010, T5 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/02/2011.

[6] Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

[7] Art. 49 – A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 664.

[9] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 8ª ed. Salvador: JusPodivum, 2014, pág. 113/114.

[10] STJ – REsp nº 1352043/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 28/11/2013.

[11] TJMA – APC nº 006640/2014, julgado em 15/05/2014, DJe 21/05/2014.

[12] É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

[13] TJMA – APC nº 004494/2013, julgado em 15/08/2013, DJe 21/08/2013.

[14] TJDF – Acórdão n.747379, 20120110483583APR, Rel. SOUZA E AVILA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 19/12/2013.

[15] TJPR – AC – 832827-4 – Toledo – Rel.: Rogério Etzel – 5ª C.Criminal – Unânime –  Data de Julgamento. 19.04.2012.

[16] Mantida a culpabilidade.

[17] “[…] 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento de serem dispensáveis a apreensão da arma e a realização de exame pericial para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime […]” (STJ – HC 274.279/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 17/11/2014).

[18] Versão ratificada em juízo, cuja mídia se encontra às fls. 315.

[19] Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: […].

[20] TJ-DF – APR: 20140410029848 DF 0002912-98.2014.8.07.0004, Relator: SOUZA E AVILA, Data de Julgamento: 23/10/2014, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2014.

[21] TJMG –  Apelação Criminal  1.0344.13.002572-1/001, Relator: Des. Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/04/2014, publicação da súmula em 09/05/2014.

[22] STJ – HC nº 214981, Relator Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 24/04/2012, T5 – QUINTA TURMA.

[23] STF – HC nº 100187, Relatora  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/03/2010.

[24] De acordo apenas no que se refere ao afastamento da valoração negativa relativa à circunstância judicial conduta social.

[25] § 2o  O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

HC, concessão com cassação de liminar

Tenho tido, sempre – como, de resto, todos devem ter – , cuidado extremado  com a concessão de liminar em habeas corpus. É que nem sempre o que parece, à primeira vista,  condiz com a realidade.

É cediço que quando a ilegalidade da prisão salta aos olhos do sujeito do conhecimento, é de rigor que se restabeleça de logo a liberdade do paciente. Todavia, de regra, somente depois de um exame mais verticalizado é que se tem, definitivamente, a certeza de a prisão ser ou não necessária.

Nenhum magistrado deve compactuar com a prisão, máxime a cautelar, se ela se mostra, de logo, ilegal. Diante dessa realidade, outra postura do magistrado não se espera que não seja relaxá-la, em tributo ao Estado Democrático de Direito.

Conquanto devamos nos acautelar quanto à concessão de liminares, elas ocorrem não raro, o que é temerário, pois de uma análise rarefeita, sem nenhum aprofundamento, pode resultar a liberdade de um perigoso meliante ou de um réu propenso a, por exemplo, criar embaraços para instrução criminal e consequente aplicação da lei penal.

Ainda recentemente, a 2ª Câmara Criminal, com voto condutor da minha autoria, restabeleceu a prisão de dois pacientes, favorecidos com uma liminar, depois de constatarmos que, em liberdade, poderiam, à vista de dados concretos, continuar criando obstáculos à instrução criminal.

Infelizmente, pode ter acontecido, agora, de ser tarde a reparação do equívoco. Todavia, ainda assim, decidimos pela volta dos pacientes à prisão, ainda que possa ser muito tarde.

A publicação desse voto objetiva, tão somente, alertar para o óbvio, ou seja, que a concessão de liberdade, via liminar, é um risco que todos deveríamos deixar de correr, conquanto, repito, isso deva ser feito sempre que a prisão se mostra, à evidência, ao arrepio da lei,

A seguir, o inteiro teor do voto.

Sessão do dia 19 de fevereiro de 2015.

Nº Único: 0010841-16.2014.8.10.0000

Habeas Corpus Nº 059526/2014 – São Luís Gonzaga do Maranhão(MA)

Pacientes                      :    M. N. S. de Carvalho e outro

Advogados                   :    Máxima Regina Santos de Carvalho Ferreira e outro

Impetrado                     :    Juízo de Direito da Vara Única de São Luís Gonzaga do Maranhão

Incidência Penal           :    Art. 4º, a, da Lei 1.521/51, e arts. 102 e 104, da Lei 10.741/03

Relator                         :    Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº ____________

 

Ementa. Habeas Corpus. Crimes de Usura, Apropriação indébita e retenção indevida de cartão magnético. Prisão preventiva. Alegação de desproporcionalidade da medida extrema. Inocorrência. Acautelamento da ordem pública e conveniência da instrução criminal que se fazem necessárias na espécie. Condições subjetivas favoráveis que, por si sós, não autorizam a revogação do ergástulo. Nova sistemática das medidas cautelares. Insuficiência. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada com revogação da decisão que a deferiu liminarmente.

  1. É válida a fundamentação do decreto de prisão preventiva que demonstra todas as circunstâncias fáticas relevantes, revelando a necessidade da medida por conveniência da instrução, e para acautelamento da ordem pública.
  2. A interferência indevida sobre vítimas, antes que estas prestassem declarações à autoridade policial, sinaliza nítido intento de alterar a verdade real e embaraçar a instrução criminal.
  3. Pacientes que são conhecidos na cidade por conceder empréstimos a juros exorbitantes, reter documentos para garantir a dívida e apropriar-se de benefícios previdenciários e assistenciais, especialmente de pessoas idosas, revela comportamento nocivo à normalidade das relações sociais, o que autoriza a ergástula preventiva, para acautelar a ordem pública.
  4. Se a pena máxima abstratamente prevista aos crimes imputados aos pacientes ultrapassa 04 (quatro) anos, resta preenchido o requisito disposto no art. 313, I, do Código de Processo Penal.
  5. Predicativos favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, não eliminam, por si sós, a custódia cautelar.
  6. Inobstante a prisão preventiva materialize a ultima ratio do sistema processual penal, a gravidade in concreto da conduta e as peculiaridades do caso concreto podem justificar sua imposição de plano, em detrimento de outras medidas cautelares diversas (art. 319, do CPP), tendo em vista o princípio da proporcionalidade, em seu enfoque proibitivo da proteção estatal deficiente. Doutrina.
  7. Habeas corpus denegado. Liminar cassada.

 

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM, os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, denegar a ordem impetrada, e, ainda, cassar a liminar concedida durante o plantão judiciário, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente), José Bernardo Silva Rodrigues e Vicente de Paula Gomes de Castro. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. —.

São Luís (MA), 19 de fevereiro de 2015.

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE/RELATOR


Habeas Corpus Nº 059526/2014 – São Luís Gonzaga do Maranhão(MA)

 

Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Tratam os presentes autos de habeas corpus, impetrado pelos advogados Máxima Regina Santos de Carvalho Ferreira e Caio Almeida Madeira Campos, em favor de M. N. S. de C. e V. M. de C., apontando como autoridade coatora o juízo de direito da Vara Única Criminal da comarca de São Luís Gonzaga do Maranhão/MA.

Narram os impetrantes que, após informações de que os pacientes emprestavam dinheiro a juros exorbitantes, retendo como garantia de pagamento os cartões das vítimas, a autoridade policial representou pela busca e apreensão na residência dos mesmos, o que foi deferido pelo juízo de primeiro grau.

Relatam, ademais, que a referida diligência culminou na imputação do crime previsto no art. 4º, da Lei 1.521/51[1], e retenção de cartão magnético para recebimento de dívidas, cuja pena máxima é de 02 (dois) anos de detenção.

Prosseguem afirmando que a autoridade impetrada, acolhendo representação da autoridade policial, decidiu pela decretação da prisão preventiva dos pacientes, sob o fundamento de garantir a ordem pública e a regular instrução criminal.

Aduzem, diante disso, que a medida extrema merece ser revogada, tendo em vista as condições pessoais favoráveis dos pacientes, os quais são primários, têm bons antecedentes, são servidores públicos e residem no mesmo endereço há cerca de 30 (trinta anos).

Acrescentam que a segregação em tela afigura-se desproporcional, pois “se condenados forem, e não lhes fosse cabível a substituição da pena, não lhes seria aplicado o regime fechado” (fls. 06).

Alegam, outrossim, que a nova sistemática processual penal introduzida pela Lei nº 12.403/11 dispõe ser a prisão preventiva a ultima ratio, e torna possível a aplicação, na espécie, de medidas cautelares diversas.

Salientam, ainda, que ausência de tipificação, no decreto de prisão, dos crimes que são supostamente imputados aos pacientes, prejudica o direito à ampla defesa.

Requerem, com espeque em tais argumentos, a concessão da ordem, com a expedição de alvará de soltura, em sede liminar e no mérito.

Com a inicial, juntaram os documentos de fls. 11/132.

A liminar foi examinada e concedida durante o plantão judiciário de segundo grau, como se vê da decisão de fls. 134/138.

Alvará de soltura e salvo-conduto, às fls. 139/142.

Em informações (fls. 147/148), a autoridade impetrada faz um breve escorço dos fatos que levaram à investigação criminal dos pacientes, e das razões que a levaram a decretar a custódia provisória dos mesmos.

A procuradora Regina Maria da Costa Leite, no parecer conclusivo de fls. 206/211, opina pela denegação da ordem, para que seja cassada a liminar concedida, por entender que “o Juiz de base apontou a existência de fortes indícios de autoria e de prova da materialidade delitiva, bem como demonstrou com base em fatos concretos, a necessidade da garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal” (fls. 209).

É o relatório.

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Tratam os presentes autos de habeas corpus, impetrado por Máxima Regina Santos de Carvalho e Caio Almeida Madeira Campos, em favor de M. N. de S. de C. e V.  M. de C., apontando como autoridade coatora o juízo de direito da Vara Única da comarca de São Luís Gonzaga do Maranhão/MA.

Preliminarmente, conheço do presente writ.

A impetração sob retina insurge-se contra a segregação preventiva dos pacientes, cujos argumentos sinalizam a desnecessidade da medida extrema, de um lado, em razão dos predicativos alegadamente favoráveis, e de outro, por suposta desproporcionalidade em face de eventual condenação, na qual, segundo afirmam, não implicará na imposição de regime inicial fechado.

Quando a questão fora sumariada, durante o recesso forense, a desembargadora plantonista concedeu, precariamente, a ordem impetrada, nos seguintes termos aqui reproduzidos (fls. 134/138):

[…] tais requisitos da custódia cautelar, a princípio, não despontam claramente evidenciados nos autos, restando apenas consignadas declarações de que  um filho dos pacientes esteve em contato com algumas pessoas envolvidas no caso, sem, contudo, ameaça-las.

Ademais, deve ser ressaltado, que ao proferir a decisão atacada, o Magistrado de primeiro grau não apontou a tipificação do delito.

Com efeito, a ausência de indicação do tipo penal no decisum combatido, além de notoriamente prejudicar o direito de defesa, poderá inviabilizar a segregação cautelar, ante a vedação da custódia preventiva para os crimes dolosos com pena inferior a 04 (quatro) anos, conforme dicção do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei Nº 12.403/2011, […]

Tratando da espécie, este Egrégio Tribunal de Justiça, já decidiu que a prisão preventiva somente se adequa nos crimes cuja pena máxima prevista é inferior a quatro anos, se o agente tiver contra si condenação por outro crime doloso, o que não ocorre no caso dos autos, onde comprovado que os pacientes são primários conforme certidões de antecedentes criminais de fls. 129/130.

De tal modo, com arrimo no artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal, recomenda-se, neste caso, a fixação de medida cautelar diversa da prisão, prevista no artigo 319, do mesmo Diploma Legal.

[…]

Logo, diante do exposto, prima facie, vislumbra-se a possibilidade, em eventual sede de juízo condenatório, da aplicação de benefícios penais, motivo pelo qual, a manutenção da prisão cautelar durante a instrução criminal resta inapropriada, ante a probalidade de ser mais gravosa que a futura reprimenda a ser aplicada.

[…]

(Destaques no original)

A medida liminar em tela não deve continuar.

Em sede de aprofundamento cognitivo, devo dizer que não visualizei o alegado constrangimento delineado na inicial, pois, na esteira do parecer ministerial, entendo que a decisão proferida pela autoridade impetrada, ao reverso do que aduzem os impetrantes, está, sim, fincada em sólida base argumentativa, que demonstra, à toda evidência, a necessidade da prisão preventiva. Vejamos.

Do decreto de prisão preventiva, acostado às fls. 83/89, é imperioso destacar os seguintes fragmentos, litteris:

[…]

Narra a autoridade policial que, os representados são conhecidos na cidade por emprestarem dinheiro a juros exorbitantes, bem como por reterem documentos como forma de garantir o pagamento, principalmente, de pessoas idosas, além de apropriar-se de pensão e outros benefícios previdenciários e assistenciais, dando-lhes aplicação diversa de sua finalidade.

Relata que, após reduzir a termo os depoimentos de algumas vítimas, representou pela busca e apreensão na residência dos acusados, o que foi deferido, tendo resultado satisfatório.

Consta na representação que os representados estão impedindo a produção de provas, pois as vítimas relataram que foram procuradas pelo casal para faltar com a verdade perante a autoridade policial.

Assim requereu a decretação da prisão preventiva dos acusados para que seja garantida a ordem pública e por conveniência da instrução criminal.

[…]

O fumus boni juris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum in libertatis), estão calcados na prova do crime e em indícios suficientes de sua autoria e materialidade delitiva, insculpidos sob a égide do artigo 312 do Código de Processo Penal, com sua nova redação dada pela Lei nº 12.403/2011.

[…]

A prova do crime está caracterizada, face as investigações preliminares feitas, tais como depoimentos das testemunhas e documentos acostados nos autos.

Desta forma, imperiosa nos afigura a decretação ergastulatória preventiva dos representados.

A prisão preventiva é, sem dúvida, uma medida de força, que o interesse social reclama da liberdade individual, com a tríplice finalidade de permitir que o acusado se mantenha acessível à justiça no distrito da culpa, de evitar que ele, por manobras forje a produção nas provas e de obstar ao procedimento de sua atividade delituosa.

A segregação cautelar somente se justifica quando presentes os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, com nova redação dada pela Lei nº 12.403/2011, ou seja, quando for necessária para salvaguardar a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei. O que ocorre no presente caso, haja vista que o representado, se permanecer solto pode tentar ludibriar as testemunhas e destruir provas do delito em comento, prejudicando a instrução criminal.

[…]

Na espécie, a presença dos acusados em liberdade, ensejaria graves reflexos na ação da Justiça que necessita estar presente através de medidas efetivas, visando coibir a repetição de atos violentos e prevenindo conseqüências mais graves como medida para garantia da ordem pública.

[…]

(Negritamos)

Pois bem.

A decisão sob retina, mantida em primeira instância após reanálise (fls. 131/132), está indiscutivelmente fundamentada.

De forma minudente e com base em dados concretos assomados dos autos, o juízo apontado coator demonstrou, quantum satis, a necessidade da medida extrema, por conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública.

O contexto fático da ergástula preventiva aponta não só para a gravidade concreta dos delitos imputados aos pacientes, como também menciona a motivação da representação levada a efeito pela autoridade policial, consistente na interferência indevida que vinham fazendo sobre as vítimas, para que estas alterassem as suas declarações em sede administrativa.

Essa circunstância encontra respaldo nos depoimentos colacionados aos autos, como se vê, à guisa de exemplo, da declaração de Thiago Teixeira Salgado, o qual, no curso do inquérito policial, afirmou (fls. 68/69):

[…] que o filho do casal, de nome ERICH, esteve na casa da declarante no domingo (23.11.2014) e disse para a declarante antes de vir na delegacia prestar esclarecimento que fosse até a casa de seus pais, pois a “NEIDE” iria dizer o que era para a declarante falar nesta Delegacia; […]

Raimunda Fernandes de Oliveira, consoante consta das fls. 73, disse, na seara extrajudicial:

[…] que foi procurada pelo casal, para dizer no seu depoimento na Delegacia que só havia pego R$ 200,00 (Duzentos reais), a juros de 10%, e que o seu cartão de benefício previdenciário só estava retido como o casal há dois meses; que ainda disseram para a declarante que, quando pegasse o cartão na Delegacia retornasse até a casa dela – “NEIDE” e “VAGNER”, para entregar o cartão supracitado. […]

Não se trata, portanto de mera conjectura. Há várias evidências que indicam que os pacientes pretendem embaraçar a instrução criminal, pois, ainda que não haja relatos de ameaças físicas contra as vítimas, há nítidos indícios de que usem do poder de domínio sobre os seus bens para influenciá-las e constrangê-las a agir e dizer de acordo com o que lhes convêm, a ensejar a decretação da medida extrema. Em situação semelhante, o STJ proferiu que:

[…] Conforme analisado pelo Juiz de primeiro grau, duas testemunhas modificaram seus depoimentos em sede policial, sendo inegável a interferência do réu. Dessa forma, a decretação da prisão cautelar demonstra, com dados concretos, que a liberdade do paciente compromete a conveniência da instrução criminal. […][2]

Necessário ponderar, ainda, que a decisão fustigada traz à tona a gravidade in concreto das condutas imputadas aos pacientes, pois, segundo nela consta, estes vinham, há tempo considerável, concedendo empréstimos a juros excessivamente altos, sobretudo para pessoas idosas e beneficiários de programas assistenciais, retendo documentos pessoais como garantia de pagamento das dívidas.

Desde meu olhar, esse contexto fático, somado às declarações das vítima perante a autoridade policial, põe em relevo a necessidade de garantir a ordem pública com a segregação dos pacientes, cuja liberdade põe em risco a normalidade das relações sociais de São Luís Gonzaga do Maranhão.

Nesse particular, entendo que nem mesmo a ausência de tipificação de todos os crimes no decreto prisional conduz à soltura dos pacientes, pois que não entrevejo, a par disso, cerceamento de defesa, tal qual enfatizado na decisão que concedeu a liminar[3].

Em sentido antípoda, compreendo que os pacientes defendem-se dos fatos que lhes são atribuídos, os quais subsumem-se, num primeiro momento, aos tipos penais elencados no art. 4º, a, da Lei 1.521/51[4], e arts. 102 e 104, da Lei 10.741/03[5], cujas pena máxima abstratamente considerada ultrapassa a 04 (quatro) anos, não havendo o que se falar, portanto, em descumprimento ao disposto no art. 313, I, do Código de Processo Penal, nem tampouco que, em caso de eventual condenação, jamais ser-lhes-á imposto o regime fechado.

Destarte, nem mesmo os predicativos favoráveis dos pacientes, ou o fato de serem servidores públicos, são capazes, de per se, elidir a prisão preventiva, porquanto seus pressupostos e requisitos foram demonstrados, à saciedade, na espécie. Enfim,

[…] No tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva. Ordem denegada.[6]

No tocante ao pedido de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, entendo, a par do exposto, que estas se revelam inadequadas e insuficientes na espécie.

Embora a Lei nº 12.403/2011 tenha acentuado o caráter de ultima ratio da prisão preventiva, não se pode perder de vista que o princípio da proporcionalidade também visa tutelar a sociedade, sob o enfoque da proibição da proteção deficiente, significando que o cárcere, no contexto das medidas cautelares, muito embora materialize o mais violento meio de coerção estatal, ainda mostra-se necessário, em determinados casos. Nesse norte acentua a doutrina:

[…] O princípio da proporcionalidade tem por objeto não apenas evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares (proibição de excesso), mas também exigir dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada determinados direitos consagrados na Constituição (proibição de insuficiência).

A proibição de insuficiência (Untermassverbo) impõe ao Estado a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais, ainda que nem sempre seja simples estabelecer os termos exatos desta proteção. […][7]

Com isso, quero dizer que, no caso concreto, diante do quadro fático acima delineado, a prisão preventiva, para mim, evidencia-se como o único meio idôneo de acautelamento do tecido social e para a conveniência da instrução, mostrando-se, ainda, necessária sua manutenção, pois as medidas previstas no art. 319, do CPP, revelam-se, neste momento, inócuas.

Desta forma, não exsurge dos autos, de forma inconteste, o alegado constrangimento ilegal, de modo que a prisão preventiva deve subsistir.

Com essas considerações, conheço do presente habeas corpus, para, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, denegar a ordem, revogando a liminar antes concedida.

Expeçam-se os respectivos mandados de prisão.

É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, em São Luís, em 19 de fevereiro de 2014.

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

[1] Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

  1. a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

[2] HC 144.045/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 15/03/2010.

[3] Segundo pacífica jurisprudência dos nossos pretórios, “O acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória, não de sua capitulação legal, sendo certo que o Juízo sentenciante pode atribuir a tais fatos definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos termos do art.

383 do Código de Processo Penal” (AgRg no AREsp 130.331/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 29/05/2014).

[4] Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

  1. a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

[5] Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

[6] HC 112642, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 09-08-2012 PUBLIC 10-08-2012.

[7] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5. Ed. Método, 2011, p.198.

Conflito Negativo de Competência

É consabido que o FONAJE – Forum Nacional dos Juizados Especiais aprovou o enunciado nº 120, segundo o qual “O concurso de infrações de menor potencial ofensivo não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, ainda que o somatório das penas, em abstrato, ultrapasse dois anos” (aprovado no XXIX FONAJE, MS, 25 a 27 de maio de 2011).

A despeito do Enunciado, no âmbito das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a corrente majoritário é em sentido contrário, isto é, restará afastada a competência dos Juizados Especiais quando as infrações penais, embora isoladamente consideradas, sejam de menor potencial ofensivo, e a pena resultante do somatório ou exacerbação ultrapassar o limite de dois anos (cf. HCs 27.068/SP e 82.258/RJ).

Essa questão foi enfrentada, recentemente, no Conflito Negativo de Competência de nº 034718/2014, na 2ª Câmara Criminal, do qual fui relato,  cujo voto condutor disponibilizado neste espaço, a quem interessar possa, para futuras pesquisas em torno do assunto.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Sessão do dia — de — de 2015

Nº Único: 0000522-18.2013.8.10.0034

Conflito Negativo de Competência Nº 034718/2014 – Codó(MA)

Suscitante : Juízo de Direito da 3ª Vara da comarca de Codó
Suscitado : Juízo de Direito do Juizado Especial Cível e Criminal da comarca de Codó
Relator : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº __________

 

Ementa. Penal e Processual Penal. Conflito Negativo de Competência. Concurso de infrações penais de menor potencial ofensivo. Pena resultante que ultrapassa o teto de 02 (dois) anos. Afastada a competência do juizado especial criminal. Declarada a competência da justiça comum.

  1. Os crimes de calúnia, difamação e injúria, isoladamente considerados, sujeitam-se à competência do Juizado Especial Criminal.
  2. No entanto, o concurso de infrações de menor potencial ofensivo (concurso material, formal ou continuidade delitiva), cuja pena máxima resultante, seja do somatório, seja da exasperação, ultrapasse o limite de 02 (dois) anos, previsto no art. 61, da Lei nº 9.099/95, atrai a competência da Justiça Comum. Precedentes do STF e do STJ.
  3. Conflito conhecido, declarando-se a competência da 3ª Vara da comarca de Codó.

 

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em declarar competente a 3ª Vara da comarca de Codó, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente), José Bernardo Silva Rodrigues e Vicente de Paula Gomes de Castro. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.                 .

São Luís(MA), — de — de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE / RELATOR

Conflito de Negativo do Competência Nº 034718/2014 – Codó(MA)

Relatório O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de conflito negativo de competência, em que figura como suscitante o juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, e suscitado o Juizado Especial Cível e Criminal da mesma comarca.

Os autos do processo em questão dizem respeito à suposta prática de diversos delitos contra a honra, tipificados nos artigos 138, 139 e 140, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, imputados a Edmilson Viana de Abreu por Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho.

Do que é possível colher das iniciais acostadas às fls. 02/11 e nos apensos, Edmilson Viana de Abreu teria, em seu programa de televisão, ofendido a honra de Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho, em diversas oportunidades, acusando-o publicamente, inclusive, de praticar crimes de natureza eleitoral e criminal.

Em razão disso, foram ajuizadas 11 (onze) queixas-crime no Juizado Especial Criminal da comarca de Codó, o qual, após manifestação ministerial, entendeu devesse remetê-las à Justiça Comum, ao argumento de que há conexão entre as demandas, cujas penas cominadas aos crimes ultrapassam o teto legal previsto em lei para processamento e julgamento naquela unidade jurisdicional (fls. 41/41v.

O juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, ao receber os autos, suscitou o presente conflito, alegando, em suma, que “as onze queixas, embora envolvam crimes contra a honra e tenham a mesma vítima, versam sobre fatos ocorridos em dias diferentes. Assim, a reunião dos processos não se faz necessária, trazendo somente tumulto processual” (fls. 50).

Aduz, outrossim, que o juízo suscitado, ao aplicar a regra do crime continuado, insculpida no art. 71, do Código Penal[1], olvidou-se de observar a existência do liame subjetivo entre as condutas imputadas ao querelado, atendo-se, tão somente, aos requisitos objetivos, consistentes nas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Por fim, ressalta que, no caso presente, verifica-se apenas a reiterada prática de crimes, de forma estável e duradoura, não havendo o que se falar, portanto, em continuidade delitiva.

Aportados os autos nesta Corte, determinei, às fls. 56, a notificação do juízo suscitado para manifestar-se, sobrevindo as informações de fls. 67/70, nas quais a autoridade judicial reafirma a posição inicialmente adotada, no sentido de que a competência para processar e julgar os feitos instaurados por Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho contra Edmilson Viana de Abreu pertence ao juízo comum, “porquanto os crimes foram praticados por meio de várias ações diferentes, contra uma mesma vítima pelo mesmo autor, com unicidade de desígnio, nas mesmas condições de lugar, tempo e meio de execução” (fls. 69).

Acrescenta, ademais, que “ainda que delito continuado não fosse, o que se argumenta, apenas por amor ao debate, teríamos crime em concurso material, cujo somatório das penas em abstrato também afastaria, pela mesma razão, a competência deste Juizado Especial para a Justiça comum” ().

Estabelecido o contraditório, a PGJ foi instada a se manifestar, e no parecer conclusivo de fls. 73/83, da lavra do Procurador de Justiça Krishnamurti Lopes Mendes França, opina pela fixação da competência da 3ª Vara da comarca de Codó, por entender que “os fatos expostos nas queixas-crime denotam a ocorrência da mencionada continuidade delitiva, restando imprópria a fixação da competência do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Codó” (fls. 82).

É o sucinto relatório.

Voto O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de conflito negativo de competência, em que figura como suscitante o juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, e suscitado o Juizado Especial Cível e Criminal da mesma comarca.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente conflito de competência.

Consoante relatado, no caso vertente, o querelante Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho imputa ao querelado Edmilson Viana de Abreu a prática, em tese, dos crimes de injúria, calúnia e difamação, cujas demandas podem ser assim resumidas:

I – Processo nº 146/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 17/12/2010.

II – Processo nº 147/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 15/02/2011;

III – Processo nº 148/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 16/02/2010;

IV – Processo nº 150/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 139 e 140, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 03/03/2011;

V – Processo nº 149/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 16/03/2011;

VI – Processo nº 151/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 23/03/2011;

VII – Processo nº 152/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, fatos ocorreram em 25/03/2011;

VIII – Processo nº 153/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 28/03/2011;

IX – Processo nº 154/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 30/03/2011;

X – Processo nº 155/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 13/04/2011; e

XI – Processo nº 156/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 27/04/2011.

Recebidas pelo juízo suscitado, as referidas queixas-crimes em espeque foram reunidas em razão da coincidência de partes, condições de tempo, lugar e modo de execução das infrações, e, então, encaminhadas ao juízo suscitante, o qual, por sua vez, alega que o critério utilizado como norteador da fixação da competência – crime continuado – não deve prevalecer na espécie, por não haver demonstração da unidade de desígnios entre as condutas imputadas.

Pois bem.

Diante dessas considerações, tenho que a controvérsia parece gravitar em torno da existência ou não de continuidade delitiva entre as condutas criminosas imputadas ao querelado, praticadas no período compreendido entre 17/12/2010 a 27/04/2011.

Após detida análise dos autos, concluo que é possível, sim, entrever a ocorrência de crime continuado, considerando o preenchimento dos requisitos legais descritos no art. 71, do Código Penal[2].

Por oportuno, trago à colação, a fim de compor o presente voto, trecho do parecer da Procuradoria Geral de Justiça que expressa o entendimento do qual compartilho (fls. 81/81):

[…]

A prática dos delitos em questão, pelo mesmo autor, tendo a mesma vítima, em um intervalo de tempo determinado, sob condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, reforçam o entendimento da ocorrência de continuidade delitiva, devendo os delitos subsequentes ser havidos como continuidade do primeiro.

Destarte, infere-se, a princípio, que os fatos expostos nas queixas-crime denotam a ocorrência da mencionada continuidade delitiva, restando imprópria a fixação da competência do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Codó para processamento e julgamento dos feitos, em face do quantum da pena a ser eventualmente aplicada.

[…]

A discussão trazida a lume pelo suscitante diz respeito à aplicação da teoria mista, preconizada pela jurisprudência dos nossos pretórios, segundo a qual a continuidade delitiva somente se perfaz quando, além das condições de tempo, lugar e modo de execução, há um liame subjetivo entre as infrações.

Essa é a linha de pensar do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do trecho de julgado a seguir colacionado:

[…]

  1. Segundo previsto no art. 71 do Código Penal, o crime continuado somente se verifica quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, sob semelhantes condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras características que façam presumir a continuidade.
  2. Na esteira do entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, não basta a presença dos requisitos objetivos previstos no art. 71 do Código Penal, reclama-se também a unidade de desígnios, isto é, um liame, de tal modo que os vários crimes resultam de plano previamente elaborado pelo agente.
  3. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: imprescindível distinguir continuidade delitiva de habitualidade, pois a primeira hipótese trata-se de uma ficção jurídica criada por lei, por razões de política criminal, que propicia o abrandamento da penalidade, e a segunda hipótese, ao contrário, enseja o agravamento da punição, já que é indiciária de que o infrator transformou a atividade criminosa no seu meio de vida, o que denota maior reprovabilidade (REsp 369.718/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 17/11/03).

[…][3]

Sob esse argumento, o juízo suscitante refuta a tese de que há crime continuado na hipótese, e, por entender tratar-se de mera habitualidade delitiva de infrações de menor potencial ofensivo, a competência seria dos juizados especiais criminais.

Devo dizer, entrementes, que, a despeito disso, verifica-se, a par das condutas típicas encartadas nas queixas-crime, que há, sim, concurso de infrações de menor potencial ofensivo, a afastar a competência dos juizados especiais. Vejamos.

É consabido, de lege lata, que o parâmetro norteador da competência dos juizados especiais criminais baseia-se na noção de crime de menor potencial ofensivo, previsto no art. 61, da Lei nº 9.099/95[4], cujo delineamento legal considera a pena máxima cominada em abstrato ao delito, não superior a 02 (dois) anos[5], independentemente do rito a ser seguido.

Tal critério definidor da competência dos juizados especiais criminais, de matiz constitucional[6], é absoluto, o que implica impossibilidade de prorrogação.

Sem embargo da aparente clareza do parâmetro de fixação de competência estabelecido pelo legislador, divergências em torno da questão começaram a surgir nas hipóteses de concursos de crimes, cuja pena resultante, em tese, ultrapassaria o limite de 02 (dois) anos.

Apenas para ilustrar, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais – FONAJE – aprovou o enunciado nº 120, o qual dispõe, verbis:

ENUNCIADO 120 – O concurso de infrações de menor potencial ofensivo não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, ainda que o somatório das penas, em abstrato, ultrapasse dois anos (Aprovado no XXIX FONAJE – MS 25 a 27 de maio de 2011).[7]

A despeito desse entendimento, na Corte Superior, no âmbito das Quinta e Sexta Turmas, a corrente majoritária é em sentido antípoda, de modo a afastar a competência dos juizados especiais quando as infrações penais, embora isoladamente consideradas, sejam de menor potencial ofensivo, e a pena resultante do somatório ou exacerbação ultrapassar o limite de 02 (dois) anos. Veja-se o seguinte precedente:

 […] 1. A Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, traz em seu art. 2º, parágrafo único, que devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei nº 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem exceção.

Entretanto, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, se em virtude da exasperação a pena máxima for superior a 2 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial Criminal. […][8]

Na mesma senda:

[…] 1. Compete à Justiça Comum o julgamento de crime de menor potencial ofensivo praticado em concurso formal com delito que não possui tal natureza, uma vez que na hipótese de concurso de crimes a pena considerada para a fixação da competência é a resultante da soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, quando se tratar de concurso formal ou de crime continuado. […][9]

No STF, observo o aresto abaixo, na mesma balada:

“Habeas corpus”. Incompetência do Juizado especial criminal. – Havendo concurso de infrações penais, que isoladamente sejam consideradas de menor potencial ofensivo, deixam de sê-lo, levando-se em consideração, em abstrato, a soma das penas ou o acréscimo, em virtude desse concurso. “Habeas corpus” deferido, para declarar a incompetência do Juizado especial criminal, e determinar que os autos sejam encaminhados à Justiça Estadual comum.[10]

Tem-se, portanto, que o entendimento da jurisprudência dos nossos pretórios – ao qual me filio – trilha no sentido de aplicar a regra do concurso de crimes, seja ele material, formal ou continuado, na definição da competência do órgão julgador, e, caso a sanção corporal exceda ao limite máximo de 02 (dois) anos, o feito será da alçada da Justiça Comum. Esse é exatamente o caso dos autos.

Ora, uma simples leitura da peça inaugural de fls. 02/11, e das demais que seguem em apenso, autoriza a conclusão, sem qualquer esforço hermenêutico, que se trata de hipótese de concurso de crimes.

Isso porque o queixoso, para cada transmissão envolvendo o seu nome, imputa ao querelado – ora apresentador do programa de televisão onde ocorreu a suposta ofensa à honra do primeiro -, a prática de vários delitos ao mesmo tempo, capitulados nos arts. 138, 139 e 140, todos do Código Penal[11], sempre com o acréscimo legal decorrente do art. 141, III, do mesmo diploma legal[12].

Logo, havendo cumulação dos tipos penais acima descritos, e considerando, ainda, o acréscimo da causa de aumento disposta no art. 141, III, do Código Penal, é certo que a reprimenda resultante em cada queixa-crime descrita acima extrapola aos 02 (dois) anos previstos no art. 61, da Lei nº 9.099/95, o que afasta a competência funcional dos Juizados Especiais Criminais.

Não é demais reafirmar que os casos apresentados, ao que me parece, foram praticados em continuidade, tanto em razão da identidade de partes, condições de tempo, lugar e modo de execução, quanto pela ausência de indícios de que o querelado seja um criminoso habitual, estando tudo a indicar que tenha agido com o propósito único de atingir a integridade moral do querelante[13].

Desta forma, observo que o juízo suscitado – o Juizado Especial Cível e Criminal da comarca de Codó – falece de competência no caso em apreço.

Ante o exposto, conheço do presente conflito e, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, declaro a competência do juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, órgão suscitante, para processar e julgar o feito, nos termos do art. 436, do Regimento Interno desta Corte[14], sem prejuízo dos atos processuais já realizados pelo juízo suscitado.

É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, — de — de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE / RELATOR

[1] “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

[2] “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

[3] STJ – HC 264.649/PR, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014.

[4] Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006).

[5] Após o advento da Lei nº 10.259/2001, já que a previsão original, na Lei nº 9.099/95, estabelecia esse teto em 01 (um) ano.

[6] Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

[7] Extraído de: <http://www.fonaje.org.br/2006/enunciados.asp>

[8] STJ – RHC 27.068/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 31/08/2010, DJe 27/09/2010.

[9] STJ – HC 82.258/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 23/08/2010.

[10] STF – HC 80811, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 08/05/2001, DJe de 22/03/2002.

[11] Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

[…]

Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

[…]

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

[12] Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

[…]

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

[13] Em todas as queixas-crimes, é de ver-se, consta a seguinte assertiva: “a matéria veiculada, na verdade, faz parte de uma verdadeira campanha caluniosa e injuriosa que vem sendo desencadeada contra o Querelante, expondo-o ao ridículo e denegrindo sua imagem, ofendendo sua reputação e criando constrangimento de seus familiares e do próprio Querelante perante a sociedade codoense, da qual o mesmo é reconhecido pelos seus atos de benevolência”.

[14] Ao decidir o conflito, o órgão julgador declarará qual o juiz competente para a matéria, podendo reconhecer a competência de outro juiz que não o suscitante ou o suscitado e se pronunciará sobre a validade dos atos do juiz que oficiou sem competência legal.

Excesso de prazo que desautoriza o reconhecimento do constrangimento ilegal

Não há semana em que não nos deparemos com habeas corpus manejados ao fundamento de que o paciente está submetido a constrangimento ilegal em face do excesso de prazo para conclusão da instrução.

Tenho dito, beirando à obviedade, e reiteradamente, que cada caso deve ser analisado à luz de suas peculiaridades. Por isso, muitas vezes, as pessoas não compreendem por que determinado paciente foi colocado em liberdade nas mesmas condições nas quais não se reconhece que outro faça jus ao benefício.

Essa inquietação me remete, mais uma vez, à reafirmação de que cada caso deve ser examinado à luz de duas particularidades. Há, nesse sentido, mora processual que pode, ou não, levar ao reconhecimento do constrangimento ilegal, com a consequente soltura do paciente.

Ainda recentemente (HC nº 058284), a 2ª Câmara Criminal, em HC da minha relatoria, entendeu, à unanimidade, denegar uma ordem de habeas corpus, manejada em face de um latrocida ( E.M.A), a despeito da demora na entrega do provimento jurisdicional, e em que pese o parecer favorável do Ministério Público.

É que, como disse acima, as particularidade do caso concreto desautorizavam, desde a minha compreensão – e dos demais membros da Câmara, que seguiram a minha linha de raciocínio – a liberdade do paciente, porque, acima de tudo, a sua soltura representaria, à luz do caso concreto, uma ameaça iminente à ordem pública, sem perder de vista, claro, a gravidade concreta do crime.

E digo isso porque,  além do crime, cuja prática foi imputada ao paciente, consta que o mesmo responde a outros dois processos criminais, pela prática de crimes de roubo, a reclamar, desde a minha visão, maior rigor no exame da quaestio.

Mas não é só. Consta dos autos, demais, as informações da autoridade apontada coatora de que, conquanto tenha encerrado a instrução, constatou, ao tempo da entrega do provimento, que nos autos não constava o Exame Cadavérico do Ofendido, tendo, por isso, convertido o feito em diligências.

A pergunta que me fiz foi a seguinte: conquanto admita a falha das agências de controle, deve-se, só por isso, colocar em liberdade o paciente, em face do pequeno ou excesso, ou, ad cautelam, em face das particularidades do caso sub examine, deve-se denegar a ordem, para que a ordem pública não fique exposta às suas ações?

Em princípio, pese admitisse a existência do extrapolamento dos prazos processuais, não vislumbrei que dele decorresse o constrangimento ilegal mencionado no mandamus, a autorizar a colocação em liberdade de uma pessoa perigosa e expor, nesse passo, a ordem pública.

No voto, que publico a seguir, fiz questão de deixar assentado que as circunstâncias atinentes ao lapso temporal devem ser apreciadas em conjunto com as especificidades do caso concreto, concernentes ao acautelamento do meio social. Disse, outrossim, que, conquanto devam ser técnicas as decisões judicais, essa tecnicalidade não pode ser levada ao extremo, devendo, ao reverso, estar em harmonia com o fim precípuo do Direito Penal, de forma a garantir a harmonia social, desde que, claro, não se constate ofensa a direitos fundamentais.

HC. Denegação

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL
SESSÃO DO DIA 22 JANEIRO DE 2015.
Nº ÚNICO: 0010414-19.2014.8.10.0000
HABEAS CORPUS Nº 056617/2014 – ESTREITO (MA)
PACIENTE : F. dos S. M.
ADVOGADO (S) : Luís Gomes Lima e Luís Gomes Lima Júnior

IMPETRADO : Juízo de Direito da Vara Única da comarca de Estreito
INCIDÊNCIA PENAL : Arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, e art. 244-B, do ECA
RELATOR : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

ACÓRDÃO Nº ___________
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIMES TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA ESTE FIM, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E CORRUPÇÃO DE MENORES. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR OCASIÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSIDERAÇÕES SOBRE A SUPERVENIÊNCIA DE “NOVO TÍTULO”. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO ACOLHIDA. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA. INCOMPATIBILIDADE COM AS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. PLEITO DE EXTENSÃO DO BENEFÍCIO CONCEDIDO À CORRÉ NO PROCESSO DE ORIGEM. INVIABILIDADE. DECISÃO LIBERATÓRIA DAQUELA QUE NÃO SE FUNDA EM ASPECTOS PURAMENTE OBJETIVOS. ORDEM DENEGADA.

1. A manutenção da prisão preventiva por ocasião da sentença condenatória só materializa novo título da segregação quando modificado, substancialmente, os respectivos argumentos. Inalterada a quadra fática da ergástula, e reiterados seus fundamentos, é lícito ao magistrado mantê-la na sentença, por persistirem os motivos subjacentes. Precedentes do STF.
2. Imprestável a manutenção da prisão preventiva com espeque no art. 594, do CPP, pois se trata de norma já revogada, pelo art. 3º, da Lei nº 11.719/08.

3. As nocivas consequências inerentes ao crime de tráfico servem para sustentar o decreto prisional, quando cotejadas com a natureza e quantidade de droga apreendida (quinze cabeças de crack), que não pode ser considerada inexpressiva.

4. A quantidade de droga, para subsidiar um decreto de prisão preventiva, deve ser contextualizada às circunstâncias e especificidades do local onde se desenvolve a narcotraficância. Acautelamento da ordem pública devidamente demonstrado, diante da apreensão de mais de 01 Kg (um quilograma) de crack, em forma de tablete.

5. Não se afigura desprovido de verossimilhança, tampouco de justificativa idônea, o fundado receio de fuga do paciente, oriundo de outro Estado da Federação (Goiás), onde responde a dois processos criminais por posse e porte ilegal de arma de fogo; ademais, não comprovou, satisfatoriamente, vínculos com o distrito da culpa.

6. As medidas cautelares diversas da prisão revelam-se incompatíveis com a perniciosidade concreta da conduta, consubstanciada na elevada quantidade da droga e sua natureza (um quilo de crack, em forma de tablete), capaz de grassar os deletérios efeitos do tráfico em larga escala, mormente em comarcas interioranas, como é o caso dos autos.

7. Se a decisão liberatória da corré no processo de origem se funda, também, em aspectos subjetivos, reputados favoráveis pelo juízo impetrado, inviável acolher o pleito de extensão do benefício para o ora paciente.
8. Ordem denegada.

ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e em desacordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em conhecer da ordem impetrada, e no mérito, denegá-la, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento o Excelentíssimo Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente), José Bernardo Silva Rodrigues e Vicente de Paula Gomes de Castro. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça ……………….
São Luís(MA), 22 de janeiro de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
PRESIDENTE/RELATOR

HABEAS CORPUS Nº 056617/2014 – ESTREITO (MA)

RELATÓRIO – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Luís Gomes Lima e Luís Gomes Lima Júnior, em favor de F.dos S. M., contra ato proveniente do juízo de direito da Vara Única da comarca de Estreito/MA.
Narram as impetrantes, em suma, que o paciente foi condenado em primeira instância pela prática delitiva descrita nos arts. 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, e art. 244-B, do ECA, sendo-lhe negado o direito de apelar em liberdade, pois o juízo entendeu que persistem os motivos ensejadores da segregação cautelar outrora decretada.
Esclarecem que o presente writ não constitui reiteração de pedido idêntico, formulado no Habeas Corpus anterior (nº 05.558/2013), uma vez que neste, a parte alusiva à ilegalidade do decreto prisional não foi conhecida por deficiência instrutória, o que fora devidamente sanado nesta impetração.
Alegam que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal em seu jus libertatis, por ausência de fundamentação concreta alusiva à garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.
Sobre a garantia da ordem pública, enfatizam que a gravidade abstrata do crime não se prestar para sustentar o decreto prisional cautelar, esclarecendo que o paciente sequer foi flagrado com substância entorpecente.
Acrescentam que o paciente ostenta condições subjetivas favoráveis à concessão da ordem, pois é primário, tem residência fixa e ocupação lícita, não havendo razão plausível para justificar a aplicação para a assegurar a aplicação da lei penal, pois a instrução já se encontra concluída.
Acentuam que o magistrado apontado coator incorreu em equívoco, ao indeferir o pleito de liberdade provisória com fulcro na respectiva vedação legal da Lei de Drogas, e por se tratar de delito hediondo, posto que o STF já assentou que a restrição do direito de liberdade, por tais fundamentos, são inconstitucionais.
Acrescentam, ademais, que a corré Iara Rodrigues Sousa foi beneficiada com a liberdade provisória, mas o juízo dito coator não explicitou quais aspectos processuais justificaram não estender a benesse ao ora paciente.
Dizem, ademais, que o paciente tem um filho portador de necessidades especiais que demanda cuidados a serem dispensados pelo paciente, que está impossibilitado de fazê-lo do cárcere.
Concluem destacando que a prisão preventiva é considera a ultma ratio do sistema, sendo que a hipótese versada nos autos autoriza a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Com fulcro nesses argumentos, requerem a concessão da medida, para aplicar medidas cautelares diversas da prisão, expedindo-se o respectivo alvará de soltura, confirmando-a em julgamento meritório. Subsidiariamente, requerem a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Instruiu a inicial apenas com cópia integral dos autos do processo nº 0000713-57.2013.8.10.0036, destacando-se o decreto de prisão preventiva de fls. 97/99, e sua manutenção no decisum datado de 07/10/2013 (fls. 180/182), e na sentença condenatória (fls. 368), prolatada em 20/02/2014.
Indeferimento do pleito liminar, às fls. 485/489.
Informações dispensadas, uma vez que a dita coação ilegal provém de processo que já se encontra em grau de recurso, sob minha relatoria. Ademais, o presente writ está suficientemente instruído, com cópia integral dos autos do processo nº 0000713-57.2013.8.10.0036.
Em parecer conclusivo acostado às fls. 491/494, a Procuradora de Justiça Lígia Maria da Silva Cavalcanti opina pela concessão da ordem, aduzindo, em suma:
I – a segregação do paciente, atualmente, está consubstanciada na sentença condenatória de fls. 354/372;
II – o respectivo excerto que trata da ergástula carece de fundamentação, pois se funda no art. 594 , do CPP, revogado pela Lei nº 11.719/08; e
III – “a mera referência à garantia a ordem pública e à aplicação da lei não é suficiente à demonstração da necessidade desse ergástulo cautelar, não tendo sido explicitados os motivos pelos quais o nobre Julgador concluiu que a liberdade do ora paciente poria em risco à ordem pública ou a eventual aplicação da lei penal, tendo se olvidado da norma inscrita no parágrafo 1º, do Artigo 387, do Código de Processo Penal […]”.
É o relatório.

VOTO – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelos advogados Luís Gomes Lima e Luís Gomes Lima Júnior, em favor de F. dos S. M., contra ato proveniente do juízo de direito da Vara Única da comarca de Estreito/MA.
Preliminarmente, conheço do presente writ.
Antes de incursionarmos nos exames alusivos à suposta ilegalidade da segregação do paciente, cumpre nos determos da questão alusiva ao título que, atualmente, mantém o paciente segregado, em virtude da advertência constante no início do parecer ministerial a esse respeito.
1. A questão do “novo título” da segregação
A premissa argumentativa do douto parecer ministerial se funda na absoluta ausência de fundamentação do decisum que, atualmente, mantém o paciente segregado, constante na sentença condenatória, às fls. 368, onde o magistrado sentenciante negou ao paciente o direito de recorrer em liberdade, nos seguintes moldes:
Quanto ao direito de recorrer em liberdade, nos moldes do artigo 594 do Código de Processo Penal, deve o réu permanecer preso, vez que, se encontra presente os motivos (Sic) de sua custódia cautelar preventiva, consubstanciada na necessidade de garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.
(Destaques constam no original).
Pois bem.
Não olvido que a segregação do paciente, atualmente, se mantenha com base neste título, materializado na sentença condenatória.
Sucede que o presente título segregatório não é o único constante nos autos, de sorte que, apenas em seu aspecto formal, revela “novo título”.
Com efeito, entendo que a dicção “novo título” deve ser vista em seu aspecto substancial, é dizer, a nova decisão que mantém a prisão preventiva deve apresentar novos fundamentos, não bastando, para tanto, a mera sucessão de decisões, nas quais o juízo se limita a repetir ou reiterar os argumentos do decreto prisional primitivo.
O saudoso Min. Menezes Direito bem esclarece essa questão, no paradigmático aresto a seguir colacionado:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO QUE DECRETOU PRISÃO PREVENTIVA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PREJUDICIALIDADE. PRECEDENTES DA CORTE. 1. O julgamento do habeas corpus impetrado contra decisão que decretou a prisão preventiva não fica prejudicado pela superveniência de sentença de pronúncia na hipótese em que esta simplesmente repetir os fundamentos declinados na ordem de segregação cautelar anterior. 2. A sentença de pronúncia que traz fundamentos novos ou complementares constitui, ao contrário, título de prisão cautelar autônomo que, por isso, deve ser atacado em via própria, cumprindo assim reconhecer prejudicado o writ anteriormente impetrado. 3. Quando não trazida aos autos cópia integral da sentença de pronúncia ou não reproduzido o seu conteúdo, não é possível cotejar os fundamentos indicados no decreto de prisão preventiva e na sentença de pronúncia. Também neste caso se impõe o reconhecimento da prejudicialidade. 4. Não é possível, de igual maneira, apreciar, originariamente, a legalidade da sentença de pronúncia por constituir, no caso concreto, questão não decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, presente que assim é diante da ausência do título, tudo para evitar indesejada supressão de instância não autorizada. 5. A decisão impugnada não padece, portanto, de ilegalidade ou abuso de poder. 6. Habeas corpus denegado.
(sem destaques no original).
Feita esta ressalva, entendo que a segregação preventiva constante na sentença condenatória agrega fundamentos, ao mencionar o art. 594, do CPP, e reitera os anteriores, alusivos à necessidade da prisão preventiva, para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.
De se notar, nesse contexto, que a impetração se insurge, especificamente, contra tais fundamentos da ergástula cautelar de sorte que, data venia, não podem ser desconsideradas para a presente análise.
Feito o registro, e dissentido das conclusões do douto parecer ministerial, passo a examinar, em conjunto, as decisões que decretaram a prisão preventiva do paciente.
2. Da manutenção da prisão preventiva com fulcro no art. 594, do CPP.
Neste ponto, aquiesço à lúcida argumentação do parecer ministerial, quanto à inaplicabilidade do art. 594, do CPP, para manter a segregação preventiva por ocasião da sentença condenatória, pois se trata de norma revogada pela Lei nº 11.718/08 , o que prescinde de maiores considerações a respeito.
Passo, doravante, a examinar os fundamentos do decreto prisional hostilizado, alusivos à garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal.
3. Da prisão preventiva como garantia da ordem pública
Inicialmente, convém alertar que a alegação do impetrante, de que a droga sequer foi encontrada em poder do paciente, é matéria reservada à cognição do processo originário.
Outrossim, releva destacar que os policiais ouvidos durante a lavratura do auto de prisão em flagrante disseram ter visto a droga ter sido arremessada pelo muro, de dentro da residência do paciente e da corré Iara Rodrigues Sousa, sua esposa, o que é suficiente para a caracterização do fumus comissi delicti.
Feita o registro, passo examinar os argumentos da impetração que atacam o periculum in libertatis, da decisão hostilizada nesta via heroica.
Na decisão que indeferiu o pleito de revogação da prisão preventiva do paciente (fls. 180/182), reiterada na sentença condenatória, o magistrado enfatizou que foram apreendidos nos autos cerca de 01Kg (um quilograma) de crack, 01 (um) revólver calibre 38 e 02 (duas) balanças de precisão, dentre outros objetos.
Mais adiante, ele enfatiza que
Na região desta Comarca é alarmante o aumento da incidência de crimes afetos à lei nº 11.343; a comunidade atualmente vê seus adolescentes iniciando a vida no crack e, com isso, iniciando também a prática de pequenos furtos como forma de sustentar o vício. A sociedade hoje reclama a autuação energia (Sic) da Polícia e Poder Judiciário no sentido de encontrar e julgar aqueles que são responsáveis pela mercancia de substância entorpecente. Destaco, nesse sentido, que em poder do indiciado foi encontrada balança de precisão.
O decisum, como se vê, e ao contrário do que sustenta os impetrantes, não se apoia em argumentos meramente abstratos sobre a periculosidade da conduta do paciente, pois menciona os deletérios efeitos da droga, elemento de altíssima desagregação social, e que, sabidamente, fomenta a criminalidade em todos os aspectos.
Tal consideração não se encontra desvinculada de dados concretos, vez que o magistrado dito coator menciona em seu decisum que foi apreendido cerca 01Kg (um quilograma) de crack, 01 (um) revólver calibre 38 e 02 (duas) balanças de precisão, dentre outros objetos.
A natureza da substância, cujos efeitos são sabidamente devastadores, e sua quantidade, que não pode ser considerada inexpressiva, e evidenciam, sim, a perniciosidade da conduta do paciente, tudo isso apto a sustentar o decreto prisional.
No contexto de tutela à ordem pública nos crimes de tráfico de drogas, é ressabido que a sua grande quantidade constitui motivo suficiente para a decretação da prisão preventiva, por evidenciar acentuada periculosidade da conduta, revelando que o agente, ou trata-se de um grande traficante, ou está envolvido no tráfico organizado, praticado, geralmente, em larga escala.
A quantidade de entorpecente apreendida in casu deve ser sopesada com extrema cautela, evitando-se conclusões descompassadas com a realidade local da comarca (Estreito), a partir de premissas equivocadas sobre a quantidade de droga.
À guisa de exemplo, na cidade de São Paulo, sabidamente uma das maiores e mais desenvolvidas metrópoles da América Latina, a narcotraficância é praticada em escala infinitamente superior, quando comparamos, até mesmo, com todo o Estado do Maranhão.
Nesse sentido, a apreensão de algumas trouxinhas de crack, para a realidade de grandes metrópoles, pode, eventualmente, não caracterizar a traficância organizada ou em larga escala, apta, portanto, a evidenciar acentuada reprovabilidade e a necessidade de encarceramento preventivo.
Todavia, em uma comarca do interior do Maranhão, como Estreito, me parece que a apreensão de cerca de 01Kg (um quilograma) de crack, em forma de tablete, traduz cenário de traficância, pois, com esta elevada quantidade de narcótico é possível seu fracionamento em mais de quatro mil “pedras”, considerando que cada uma dessas, individualmente, pesa cerca de 0,25g , capaz, portanto, de grassar na sociedade local os deletérios efeitos das drogas, como elemento de altíssima desagregação social.
Situação deste jaez evidencia, a meu sentir, a periculosidade do traficante, e a acentuada gravidade em sua conduta, ambos concretamente aferidos pela quantidade de droga, o que autoriza, nesse passo, a decretação de sua prisão preventiva.
Esta e. Corte assim já se pronunciou em casos análogos (apreensão de algumas dezenas de pedras de crack):
[…] 2 – A prisão preventiva restou devidamente fundamentada, eis que, além de presentes os indícios suficientes da autoria e a materialidade delitiva, o ergástulo cautelar tem como suporte a garantia da ordem pública, uma vez que as informações constantes dos autos dão conta da apreensão de 28 (vinte e oito) “cabeças” de “crack” na casa onde se encontrava o aqui paciente, acompanhado de uma corré, havendo fundada suspeita de que a droga destinava-se à mercância. Além do que, há notícias de que, por ocasião da prisão, uma criança saiu correndo da casa em que se encontrava o paciente, com um embrulho nas mãos, contendo 05 (cinco) pedras de crack, tendo o referido pacote caído das mãos da criança e a polícia constatado que nele havia droga. […]
Desta forma, é imprescindível a contextualização da quantidade da droga e sua natureza às especificidades do caso concreto, para uma adequada compreensão da controvérsia, possibilitando, assim, dimensionar e distinguir, de maneira mais próxima possível da realidade, a pequena traficância daquela praticada de forma organizada ou em larga escala.
Nesse passo, afigura-se concretamente motivado o decreto prisional ora hostilizado, pois necessário ao resguardo da ordem pública, dada a elevada quantidade de droga apreendida, cuja propriedade se atribui ao paciente.
4. Da prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal
Neste ponto, tal como enfatizado em sede preambular, reitero que o juízo impetrado, de forma fundamentada, justificou a necessidade da prisão preventiva em dados concretos, pois enfatizou que “o indiciado não demonstrou nos autos emprego fixo, já que juntou comprovante de pagamento de diárias, assim como não demonstrou possuir vínculos empregatícios com a empresa. Também devo considerar que a cidade de Estreito possui uma zona rural imensa, sendo Município que faz divisa como o Estado do Tocantins, e ainda, atravessada por rodovia federal; circunstâncias essas que são favoráveis à fuga do indiciado” (fls. 181).
Nesse passo:
[…] 1. A ausência de vínculo do paciente com o distrito da culpa, ensejando receio de fuga, é motivação suficiente a embasar a negativa da liberdade clausulada, para a garantia da aplicação da lei penal. […]
Acrescente-se, por oportuno, que o paciente, segundo consta nos autos, residia anteriormente no Estado de Goiás, e tramitam na Justiça deste Estado dois processos criminais em seu desfavor, consoante se vê na certidão acostada às fls. 267 .
Refuto, outrossim, a alegação do impetrante de que a prisão, sob este fundamento, estaria superada, com o término da instrução, pois é consabido que esta finalidade da ergástula é específica, de natureza endoprocessual, e, evidentemente, difere daquela, que visa assegurar a aplicação da lei penal. Enquanto não transitada em julgado eventual condenação, persiste a necessidade da segregação para assegurar a aplicação da lei penal, quando concreto, como no caso vertente, o risco de fuga.
Assim, não se afigura desprovido de verossimilhança, tampouco justificativa idônea, o fundado receio de fuga, acaso o paciente seja posto em liberdade.
5. Da aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Em sendo inviável a soltura do paciente, a impetração pede, subsidiariamente, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, enfatizando que o juízo dito coator desconsiderou o caráter de ultima ratio da segregação preventiva, na dicção do art. 282, do CPP.
O pedido ora examinado mostra-se absolutamente incompatível com a perniciosidade da conduta do paciente, concretamente demonstrada linhas acima, consubstanciada na elevada quantidade de droga apreendida.
Confira-se o entendimento jurisprudencial a esse respeito:
[…]2. A quantidade do estupefaciente apreendido em poder do envolvido – quase meio quilo de maconha – e as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, são fatores que, somados ao fato de haver sido encontrado, também, apetrechos utilizados no preparo da substância ilícita para posterior comercialização, evidenciam que a manutenção da prisão preventiva encontra-se justificada e mostra-se necessária, dada a potencialidade lesiva da infração e a periculosidade social do acusado.
3. A prisão encontra-se justificada ainda em razão da existência de outros processos criminais anteriores por delito da mesma natureza, revelando a propensão à prática criminosa e a real possibilidade de que, solto, volte a delinquir.
4. Inviável afirmar que a medida extrema é desproporcional em relação a eventual condenação que o réu sofrerá ao final do processo que a prisão visa acautelar, isto porque, não há como, em sede de habeas corpus, concluir que o acusado será beneficiado com a fixação do regime aberto, ou com a substituição da pena corporal por restritivas de direito, especialmente em se considerando seu histórico criminal.
5. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada na periculosidade acentuada do denunciado, dada a probabilidade concreta de continuidade no cometimento da grave infração denunciada.
6. Habeas corpus não conhecido.
Desta forma, a segregação revela-se medida compatível com os vetores necessidade-adequação, dada a gravidade concreta da conduta delitiva imputada ao paciente.
6. Da decisão liberatória da corré Iara Rodrigues Sousa e a extensão da benesse ao ora paciente.
Já em sede prefacial, visualizei a inviabilidade de acolher referido pleito, em razão de a decisão liberatória da corré Iara Rodrigues Sousa não se fundar, exclusivamente, em aspectos objetivos.
Agora, em aprofundamento cognitivo, reitero tal sorte de ideias, uma vez que a decisão de fls. 100, que concedeu a liberdade provisória à corré Iara Rodrigues Sousa ressalta aspectos de cunho subjetivo, reputados favoráveis pelo magistrado impetrado (residência fixa, primária, etc.).
Nesta mesma decisão, o juízo dito coator também levou em consideração que o filho da corré Iara Rodrigues Sousa é portador de transtornos que demandam cuidados especiais, o que também justificou sua soltura.
Este mesmo motivo invocado pelo impetrante, com efeito, afigura-se, a princípio, insuficiente para justificar a sua soltura, já que a mãe da criança foi posta em liberdade levando-se em conta esta peculiar situação.
Desta forma, a par do exposto, concluo que a prisão preventiva, inobstante gravosa, ainda se mostra necessária, como meio indispensável ao acautelamento da ordem pública, e para garantir a aplicação da lei penal.
Com essas considerações, conheço do presente habeas corpus, e, em desacordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, denego a ordem impetrada.
É como voto.
Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, em São Luís, 22 de janeiro de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
RELATOR

Dificuldades contramajoritárias

Os críticos do ativismo judicial se valem sempre do mesmo argumento: os juízes não são eleitos, portanto não têm origem democrática, e,  sem o batismo das urnas. não deveriam ter o poder de invalidar normas aprovadas pelos representantes do povo, estes sim democraticamente eleitos.

Essa crítica merece algumas reflexões.

Primeiro, é de rigor que se diga que só há ativismo em face da inércia dos chamados representantes do povo. Se os proclamados representantes do povo (vereadores, deputados estaduais, deputados federais e senadores ) cumprissem a sua obrigação, não haveria espaço para o ativismo judicial, que, no  caso brasileiro,  é de rigor que se reconheça, tem servido bem ao país. É dizer: o Supremo Tribunal Federal, por exemplo, tem servido melhorar ao país, resolvendo questões morais  absolutamente controvertidas, que os nossos representantes legais, que, ao que parece, não têm  compromisso com o interesse público.

A segunda questão que se deve levar em linha de consideração, quando se fala em ativismo judicial, para enfrentar os argumentos dos críticos desse modo de ser do Poder Judiciário, é que as eleições no Brasil não são assim tão democráticas quanto se quer fazer crer, daí que é uma falácia argumentar-se que os nossos representantes são democraticamente eleitos.

Na verdade, pelo menos nos rincões mais pobres do nosso país, as eleições são decididas mesmo é na base do dinheiro, da compra de votos, enfim, à luz do aforismo “quem pode mais chora menos”.

Ou não é assim?

Ninguém que tenha o mínimo de lucidez pode afirmar que os nossos pleitos são democráticos. Têm, sim,  a aparência de democráticos. Mas  só na aparência. Falta-nos muito ainda para se falar em pleitos democráticos no Brasil, sobretudo nas áreas mais miseráveis, onde grassa a compra de votos.

 O que se vê aqui no Maranhão, desde sempre, é o estado ser loteado entre os donos do poder, cujos acólitos recebem milhares de votos na área que lhe foi destinada,  sem sequer sair de casa – tudo na base do quem pode leva, “quem pode, pode, quem não pode se sacode”.

Há, é verdade, alguns poucos, raros candidatos que se elegem apenas pela força dos seus argumentos e em face da arregimentação de pessoas em torno do seu nome, confiantes nas suas propostas. Mas isso ocorre em áreas restritas, onde o nível de escolaridade e a distribuição de rendas não são uma falácia. Isso não é regra, e não é possível argumentar em face das exceções.

Diante desse quadro, de absoluta degradação,  nada mais racional que ver o Poder Judiciário abrir  espaço para realizar, pelo menos nas questões morais mais relevantes,  o que os nossos representantes, “eleitos democraticamente”, não são capazes de fazer, mesmo porque, quando a eleição se dá na base do “toma-lá-dá-cá”, não há compromisso assumido,  verdadeiramente.

A verdade, a mais cristalina  verdade,  é que os nossos representantes, depois de “eleitos”, cuidam da sua própria vida, mesmo porque os compromissos que “assumiram” não foram com o povo, mas sim com os seus  próprios interesses e com os interesses dos amigos que lhes financiaram a  campanha, afinal ninguém abre  o cofre a candidatos em troca apenas das  suas ideias e dos seus ideais.

Basta olhar em volta e ver.

Diante desse quadro, tenho que o argumento acerca das dificuldades contramajoritárias  perde consistência, na medida em que o Poder Judiciário, sobretudo o Supremo Tribunal Federal,  em várias questões de interesse nacional, tem feito muito mais pelo pais que os nossos congressistas, que, todos sabem, não têm coragem de assumir posição em face de questões morais relevantes, com receio de não ser bem interpretados pelos que ainda têm lucidez para refletir acerca das questões de interesse público.

Diante da inércia dos nossos “legítimos representantes,democraticamente eleitos”, o juiz  do terceiro milênio deve estar preparado para enfrentar grandes desafios; mas só o fará com dignidade se tiver consciência de que  não está a serviços de grupos ou de amigos, pois que, se não for assim, ele cada dia mais se parecerá com os nossos “legítimos representes”, “eleitos democraticamente”, quando então se constatará que não  há mesmo mais salvação.

Direito concreto

Os excertos abaixo foram capturados no voto que apresentei, em face de uma apelação criminal que adiante  identifico.

“[…]O recorrente, ainda em sede preliminar, alega a existência de nulidade dos laudos periciais carreados aos autos, vez que não demonstram a materialidade delitiva, nem tampouco ligam o apelante ao crime, além do que são ilegíveis, e não possuem um “histórico” à luz do relato da vítima, dos fatos ocorridos.

Do que vejo das fls. 17, 19 e 21, os exames de corpo de delito em questão foram realizados por dois peritos nomeados, os quais, como se vê, são graduados na área médica, com especialidade, inclusive, em medicina legal e obstetrícia.

É de ver-se, portanto, que a prova pericial está em consonância com os parâmetros legais, eis que produzida por profissionais com habilitação técnica e compromissados para o exame, ex vi do art. 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal[1].

Desse modo, não entrevejo qualquer vício ou ilegalidade na feitura do laudo durante a fase investigatória, nos termos em que alega o recorrente, de modo que não merece qualquer acolhida a eiva suscitada, sobretudo ao considerar que não houve demonstração de efetivo prejuízo[…]”

A seguir, o voto por inteiro