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ESPETÁCULO DE INCOMPREENSÕES

 

“[…]Em defesa dessa mesma liberdade de interpretar, faço questão de consignar, ademais, que ao magistrado compete  dar sentido ao enunciado normativo, ou seja, é quem dispõe de autoridade para interpretá-lo, livremente, sem se sujeitar a pressões exteriores, sobretudo quando os textos normativos não veiculam comandos precisos, como se deu no caso concreto acima mencionado, a possibilitar interpretação dúplice, sem que se possa afirmar, nessa perspectiva, que tal juiz decidiu equivocadamente, pois ambas as posições, sob a ótica da hermenêutica, podem estar corretas[…]..

 

Tenho mais de 35 anos de vida pública, motivo pelo qual posso dizer que já vivi um pouco de tudo, e aprendi, também, que o exercício da função pública impõe aos agentes do Estado um elevado preço, sobretudo, quando a função que exercemos nos compele a decidir, acatando, ou não, os pleitos formalizados pelas partes.

Decidindo assim ou assado, contrariamos a uns e agradamos a outros, razão pela qual, nesse cenário, somos aplaudidos ou criticados, inelutavelmente.  Não há, nesse panorama, meio-termo, visto que não temos como declarar a demanda empatada e condenar o secretário judicial nas custas e honorários advocatícios, para usar uma ironia do eminente professor e ministro Luís Roberto Barroso.

Dependendo do lado em que se colocam os contendores, eles podem fazer elogios ou serem críticos enfurecidos de uma decisão judicial, tudo de acordo com as suas conveniências e/ou interesses.

Nesse espetáculo de incompreensões, tudo está a depender dos interesses daquele que contende, pouco lhe importando os fundamentos da decisão, porque esse detalhe relevante pouco interessa quando estão em jogo interesses contrariados, o que, de certa forma, é até compreensível.

Nós, agentes do Poder Judiciário, vivemos, como sói ocorrer, essa suscetibilidade crítica em face das nossas decisões, melindre que, nada obstante, por dever de ofício, deve ser encarado com resignação e resiliência, conquanto nos causem, sim, certo desconforto, sobretudo quando temos a certeza de ter decidido em face das nossas convicções e em vista da nossa consciência.

Um episódio que demarca bem essa situação pode ser destacado em face dos famigerados 21,7% dos servidores públicos, objeto de recente decisão do Tribunal de Justiça do Maranhão, no IRDR – Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, suscitado pelo desembargador Paulo Velten Pereira.

Para os que se sentiram prejudicados em seus interesses, com efeito, os que decidiram contra a implementação dos 21,7% decidiram alinhados aos interesses do governo, o que, convenhamos, é uma rematada tolice, que só se compreende em face da certeza que temos de que do ser humano se pode esperar qualquer coisa.

Os que votaram a favor dos interesses dos funcionários, ao reverso, são aplaudidos como se fossem eles os únicos com capacidade de discernimento em torno da questão; são os heróis de hoje, até que sobrevenha outra decisão a partir da qual, dependendo da posição assumida, serão escarnecidos como verdadeiros vilões.

Nem uma coisa e nem outra. Não estão alinhados aos interesses do governo os que votaram contra a implementação do 21,7%; nem é verdade, lado outro, que só os que decidiram a favor dos interesses dos funcionários o fizeram com isenção e imparcialidade. Tanto os primeiros como os segundos decidiram tão somente – é o que se espera, enfim, de um julgador isento – à luz da interpretação que fizeram, livremente, da quaestio submetida à intelecção. E me recuso a pensar de outra forma.

Tenho dito, trafegando pelo lugar comum, que, diante do objeto do conhecimento, o ponto de observação do intérprete faz toda a diferença. Por isso é que, diante da mesma questão e de duas decisões possíveis, uns decidem de uma forma, e outros, muitas vezes, de maneira diametralmente oposta, sem que se possa dizer que um está errado e o outro certo, de acordo com o julgamento canhestro dos interessados no desfecho da demanda.

Logo, não se pode pretender que um Tribunal, composto de pessoas com diferentes formas de pensar, agir e interpretar, decida em uníssimo em face das questões colocadas a exame, sobretudo em face de uma questão que de há muito se sabe controvertida.

Mauro Capelletti, a propósito, leciona que, embora se reconheça que o Poder Judiciário exerce a função de aplicar o direito ao caso concreto, a atividade dos juízes vai além da atuação da vontade da lei. Há, na verdade, segundo Capelletti, uma dimensão criativa na atuação do magistrado, assim como ocorre no labor de qualquer intérprete, pois, ainda que este se esforce por permanecer fiel a determinado texto, “ele será sempre, por assim dizer, forçado a ser livre, porque não há texto musical ou poético, tampouco legislativo que não deixe espaço para variações e nuances, para a criatividade interpretativa” (Juízes Legisladores?, Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Porto Alegre, 1999, p. 22).

É a favor dessa liberdade criativa que me predispus a escrever este artigo, pois me recuso a ser um mero aplicador dos enunciados linguísticos, sem perscrutar acerca das possibilidades que deles decorrem para fins de interpretação, como se fora apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, na sempre lembrada conclusão de Montesquieu.

Em defesa dessa mesma liberdade de interpretar, faço questão de consignar, ademais, que ao magistrado compete  dar sentido ao enunciado normativo, ou seja, é quem dispõe de autoridade para interpretá-lo, livremente, sem se sujeitar a pressões exteriores, sobretudo quando os textos normativos não veiculam comandos precisos, como se deu no caso concreto acima mencionado, a possibilitar interpretação dúplice, sem que se possa afirmar, nessa perspectiva, que tal juiz decidiu equivocadamente, pois ambas as posições, sob a ótica da hermenêutica, podem estar corretas.

Ademais, quando os comandos normativos se apresentam como fórmulas abertas, cabe ao intérprete dar a eles sentido, razão por que cada um formula a sua interpretação de acordo com a sua posição diante do objeto do conhecimento, disso resultando a elementar constatação de que num órgão multifacetado, as decisões tendem a ser também multifacetadas, sem que se possa concluir, em face disso, que o magistrado decidiu-se por essa ou aquela interpretação em razão de uma força exterior a impulsionar a sua atividade mental.

Logo, não presta um bom serviço à democracia aquele que, inconformado com esta ou aquela posição do intérprete, se põe a desferir contra ele aleivosias, apenas e tão somente porque teve um interesse contrariado. É preciso amadurecer. É necessário ter juízo, vez que grandeza mesmo, infelizmente, não se pode esperar de todo mundo.

Não podemos infantilizar as nossas ações, direcionando os nossos aplausos e as nossas críticas de acordo com as nossas conveniências pessoais, conforme os nossos interesses, sem atentar para outras variáveis muito mais relevantes e mais apropriadas aos seres racionais, pois aplausos e críticas convenientes são danosos para o Estado de Direito.

JUÍZAS EMUDECEM GUILHERME DE SOUZA NUCCI

 

“[…]Com esses dois fatos narrados pelas colegas, todos os presentes puderam concluir, sem titubeio, sobre a importância da audiência de custódia, o que, logo percebi, não foi diferente com o professor Guilherme de Souza Nucci, pois, da primeira fila onde me postei, olhando atentamente a sua reação diante dos fatos narrados pelas colegas, constatei que ele estava pasmo e inquieto, em face da posição assumida antes, agora esmaecida diante dos exemplos decorrentes da ação judicante  responsável e comprometida das eminentes magistradas[…]”.

 

No dia 08 do corrente, período vespertino, fui assistir a uma etapa do curso sobre efetivação da justiça, para magistrados, ministrado pelo professor da PUC-SP e magistrado do Poder Judiciário do Estado de São Paulo, Guilherme de Souza Nucci, promovido pela Escola Superior da Magistratura do Estado do Maranhão, agora sob a direção do nosso dedicado colega Desembargador Paulo Velten Pereira.

Cheguei ao local do evento bem antes do início da aula, razão pela qual tive condições de conversar com o eminente doutrinador. E assim, aproveitei o ensejo para lhe agradecer pelo destaque dado em sua mais recente obra – Curso de Direito Penal, vol. III, editora Forense – a um voto da minha relatoria, a propósito da força probante do depoimento de menor, para, em seguida, nos dirigirmos ao auditório.

No decorrer da aula, dentre outros temas, o destacado jurista fez duras críticas à audiência de custódia, fazendo-o em tom enfático, sobretudo na passagem em que questionou se fazia alguma diferença para o juiz olhar no olho do preso para se definir acerca da manutenção ou não da sua prisão.

Decerto que ao abordar tema tão atual e instigante, os presentes se sentiram estimulados a expor a sua experiência em face da famigerada audiência, discordando, elegantemente, do mestre. Assim é que, tão logo o eminente professor manifestou a sua descrença com a referida audiência, duas ilustradas colegas da magistratura do nosso Estado, Mirella Freitas e Lidiane Melo, narraram a sua experiência em face dessa providência cautelar; e o fizeram com clareza, segurança, descortino e domínio do tema, o que levou o mestre a emudecer, como a mim próprio, impende reconhecer, já que eu tinha a mesma impressão da propalada audiência.

A juíza Mirella Freitas, da 2ª Vara da comarca de Itapecuru, demonstrando total domínio do tema e, sobretudo, comprometimento com a dignidade do custodiado, narrou um fato envolvendo um cidadão preso em flagrante, o qual dizia viver da venda de gado, pelo que teria rendimentos lícitos.

Antes de se decidir pela prisão preventiva, sutilmente, Mirella Freitas lhe fez várias indagações próprias do mercado de compra e venda de gado, tendo concluído, pelas respostas apresentadas, que ele mentiu sobre a sua profissão. Ela constatou, por exemplo, que ele não sabia esclarecer coisas simples como o tipo de gado que vendia, os critérios que ele usava para variação de preços, as últimas vendas realizadas e os últimos compradores, informações que não constavam, por óbvio, do auto de prisão em flagrante.

Diante do titubeio do detido e de outras constatações, a magistrada não teve dúvidas de que ele deveria ser mantido preso, na certeza de que a sua prisão era do interesse público, com isso expondo, para todos os presentes, a relevância da audiência multicitada, sob uma perspectiva factual.

A magistrada Lidiane Melo, juíza da 2ª Vara de Família de Açailândia, de seu lado e com a mesma proficiência da colega Mirella Freitas, nos brindou com a narrativa de um fato protagonizado por um jurisdicionado de Açailândia que se envolveu numa intercorrência que terminou por levá-lo preso à Delegacia de Polícia, o qual, lá chegando, foi surpreendido com um mandado de prisão da comarca de Poção de Pedras, datado de 2005, por tentativa de homicídio.

Sabe-se que, em face desse mandado, qualquer magistrado menos atento e comprometido, se apressaria logo em converter a prisão em flagrante em preventiva, ante a compreensão açodada de que se tratava de um contumaz agressor da ordem pública.

Lidiane Melo, no entanto, cautelosa, prudente e sensível, como devem ser os magistrados que não se arvoram em justiceiros, buscou informações na comarca de Poção de Pedras, inquieta, sobretudo, com o fato de o paciente ter fixado residência na comarca de Açailândia há mais de 12 anos. Foi informada, então, que o paciente nunca tinha recebido nenhuma comunicação do juízo de Poção de Pedras sobre eventual procedimento em seu desfavor, nunca tinha sido interrogado nem administrativa e nem judicialmente. Foi informada, ademais, que o processo a que respondia tinha sido incinerado e que dele só constava a denúncia, de 2004.

Diante desse quadro, ao invés de converter o flagrante em preventiva, como faria qualquer juiz forjado numa cultura encarceradora, pediu que fossem encaminhadas à comarca de Poção de Pedras todas as informações necessárias acerca do custodiado, para que o magistrado de lá pudesse avaliar a possibilidade de rever o decreto de prisão, para que, em liberdade, pudesse continuar trabalhando e vivendo com a sua família, pois que, em princípio, a prisão lhe pareceu desnecessária.

Com esses dois fatos narrados pelas colegas, todos os presentes puderam concluir, sem titubeio, sobre a importância da audiência de custódia, o que, logo percebi, não foi diferente com o professor Guilherme de Souza Nucci, pois, da primeira fila onde me postei, olhando atentamente a sua reação diante dos fatos narrados pelas colegas, constatei que ele estava pasmo e inquieto, em face da posição assumida antes, agora esmaecida diante dos exemplos decorrentes da ação judicante  responsável e comprometida das eminentes magistradas.

No intervalo da aula, aproveitei para comentar com o professor acerca dos exemplos dados pelas duas colegas, a propósito da audiência sob retina, e ele me disse ter ficado bastante impressionado com o que ouvira sobre a referida audiência, em razão dos exemplos citados. Disse a mim, literalmente: “Eu nunca tinha analisado essa questão sob a perspectiva aqui apresentada”.

Foi gratificante ter testemunhado que um professor e palestrante dos mais renomados do país, juiz de escol, jurista de prestigio internacional, tenha, por essas paragens, em face da atuação de duas das mais destacadas magistradas do nosso Estado, repensado acerca da importância da audiência de custódia, tema sobre o qual já havia refletido incontáveis vezes pelo Brasil afora, mas cuja dimensão só se deu conta aqui, devido aos exemplos apresentados pelas eminentes julgadoras.

A PRISÃO PREVENTIVA NÃO É UM FIM EM SI MESMA

 

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A prisão preventiva, com efeito, não é um fim em si mesma. E aquele magistrado que, a pretexto de dar uma resposta imediata à opinião pública, decretar uma prisão sem que deixe patenteada, quantum satis, a sua real necessidade, num regime garantista como o nosso,  flerta, iniludivelmente, com a arbitrariedade, pois coloca o sistema penal apenas a serviço do poder punitivo (Direito penal), passando, nessa perspectiva, à ilharga de comezinhos princípios constitucionais garantidores do respeito à liberdade e à dignidade da pessoa humana.

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Antecipo estas reflexões anotando que aqui não se cuida de um libelo em favor de marginais perigosos, aos quais devem ser dispensados os rigores da lei, conforme temos feito nos processos de nossa relatoria, prática que, de resto, tem sido adotada por todos nós que atuamos nas diversas Câmaras Criminais.

O que almejo com essas reflexões é tão somente reafirmar o óbvio, ou seja, que num regime de garantias, é inaceitável que ainda se prolatem decisões segregacionistas (prisão ante tempus) sem a devida fundamentação, como tem sido observado, iterativamente, em nosso Estado.

Tenho reafirmado que o processo penal, em qualquer sociedade democrática, só se torna legítimo se for constituído a partir de uma Constituição igualmente democrática. Com efeito, a uma Constituição autoritária corresponde, sem dúvidas, um processo penal também autoritário; a uma Constituição democrática, noutro giro, deve corresponder, necessariamente, um processo penal também democrático, a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais do indivíduo.

Essas premissas visam a reafirmar que, especialmente no que se referem às prisões provisórias, elas não devem ser implementadas ao sabor das conveniências do julgador, ao sabor das circunstâncias e sem uma base empírica e legal que a legitime, pois que, da inobservância dessas premissas e da sua implementação levada a efeito, a partir de impulsos antidemocráticos e antigarantistas, resulta a sua anêmica fundamentação, que a torna írrita e passível de reparação.

A prisão preventiva, com efeito, não é um fim em si mesma. E aquele magistrado que, a pretexto de dar uma resposta imediata à opinião pública, decretar uma prisão sem que deixe patenteada, quantum satis, a sua real necessidade, num regime garantista como o nosso,  flerta, iniludivelmente, com a arbitrariedade, pois coloca o sistema penal apenas a serviço do poder punitivo (Direito penal), passando, nessa perspectiva, à ilharga de comezinhos princípios constitucionais garantidores do respeito à liberdade e à dignidade da pessoa humana.

O que tenho testemunhado, com preocupação, é que, muitas vezes, em face mesmo do estrépito do crime, tem-se incrementado as prisões provisórias como sucedâneo das decisões condenatórias transitadas em julgado, dando a elas, nesse sentido, contornos de punição antecipada, conquanto se saiba que, sobretudo agora, com as inovações acerca das medidas cautelares(cf. Lei 12.403/2001), a prisão, mais do que nunca, constitui-se a extrema ratio da ultima ratio.

Por que volto ao tema? Porque toda semana a cantilena é a mesma nas Câmaras Criminais: os juízes, com as exceções costumeiras, não fundamentam, quantum sufficit, as conversões que fazem das prisões em flagrante em preventivas. O pior é que não se vê nenhuma reação do órgão fiscalizador, salvo exceções pontuais, diante dessa quadra de abespinhamento da ordem legal.

Tenho reafirmado que não se deve fazer cortesia com o direito alheio, mesmo correndo o risco de ser incompreendido. O juiz, essa tem sido a tônica das minhas decisões, não deve decidir conforme o desejo da maioria, mas à luz do caso concreto, sem olvidar a necessidade de que as suas decisões, ex vi legis, devem ser fundamentadas. É que, nesse cenário, ele não pode quedar-se inerte diante de violações ou ameaças de lesão a direitos fundamentais.

O juiz, no processo penal – que é o que interessa para essas reflexões – não deve ter atuação política, mas constitucional, que se consolida à medida que, com as suas ações, protege direitos fundamentais, ainda que nesse desiderato tenha que adotar posição contrária à maioria.

É de Ferrajoli a lição: “o objetivo justificador do processo penal é a garantia das liberdades do cidadão”. Francesco Carnelutti, de seu lado, adverte que a prisão preventiva do imputado se assemelha a um daqueles remédios heroicos que devem ser ministrados pelo médico com suma prudência, pois, assim como podem curar o enfermo, também podem lhe ocasionar um mal mais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com a anestesia, e sobretudo com a anestesia geral, que é meio indispensável para o cirurgião, que, no entanto, dela não pode abusar.

Para encerrar, relembro que a dignidade da pessoa humana é o valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica – constitucional e infraconstitucional.

É claro, e nisso estamos todos de acordo, que a sociedade precisa de proteção. Mas essa proteção que tenho proclamado não pode ser a qualquer custo. Para isso, as instâncias persecutórias haverão de desenvolver o seu desiderato, tendo com norte que o réu não é objeto, mas sujeito de direitos, reconhecimento que não implica afrouxamento  das ações de controle, que devem ser realizadas, sim, mas sem perder a  perspectiva de que a dignidade da pessoa humana não pode ser uma ficção.

 

Julgamentos sumários

A seguir, excertos do artigo a ser veiculado na imprensa local, a propósito dos julgamentos sumários.

“[…] Desprezar as provas, fazer vista grossa em face do erro judiciário, para mim, é o mesmo que pretender dar aparência de legalidade aos linchamentos que temos testemunhado, pois, numa ou noutra situação, o que se está, de rigor, é negando o Estado de Direito, decidindo à margem da lei, a pretexto de fazer justiça, flertando, todavia, com a barbárie.

O nosso comando, o nosso rumo, a nossa direção e no nosso prumo são ditados pelas normas existentes no ordenamento jurídico, daí por que nos é defeso fazer concessões não contempladas no direito positivo, a pretexto de fazer justiça, como fazem os que optam pela autotutela, inviabilizando, no mesmo passo, que ao réu seja oportunizado exercício de sua defesa, na amplitude contemplada pela nossa Constituição[…].

 

COMO SUPORTAR TANTA REALIDADE

imagesÀs vezes me pego indagando como, nos dias atuais, suportar  tanta realidade, para usar uma expressão de T.S. Eliot (1888-1965), diante, sobretudo, da violência que se alastra e que faz de todos nós reféns de nós mesmos.

A propósito, numa das mais recentes sessões da Câmara Criminal,  fizemos, eu e meus pares, algumas reflexões acerca da violência que grassa na sociedade e em face da nossa situação de impotência diante do crime, que tirou de todos nós a nossa liberdade e o sagrado direito de ir e vir livremente, como, afinal, preconiza a nossa Constituição.

Essas reflexões vieram a propósito de alguns habeas corpus que pretendiam a liberdade de criminosos violentos – latrocidas, assaltantes, estupradores, etc -, os quais alegavam estar submetidos a constrangimento ilegal, em face da demora no encerramento da instrução.

Conquanto reconhecêssemos um pequeno elastério na instrução criminal, entendemos no mesmo passo, à unanimidade, que não deveríamos conceder liberdade aos pacientes, por compreendermos que, diante da realidade que vivenciamos, da periculosidade in concreto dos autores dos delitos e, algumas vezes, em face de sua vida predadora em sociedade, uma decisão que concedesse liberdade aos mesmos seria uma afronta  à sociedade.

Optamos, com efeito, pela manutenção das prisões, na certeza de que, agindo assim, prestávamos um tributo à sociedade, ao tempo em que deixamos transparecer aos acusados que, por serem perigosos, teriam que suportar as consequências de sua ação, ainda que o fosse pela via excepcional da constrição provisória.

Temos consciência de que não se deve abusar das prisões provisórias, em face mesmo da presunção de inocência. Todavia, diante da criminalidade violenta, não se pode simplesmente fechar os olhos para a situação concreta que ensejou a prisão cautelar dos pacientes. Por isso, conquanto se discuta, por exemplo, excesso de prazo, não se pode descurar dos motivos que ensejaram a medida extrema. Não se deve, por exemplo, em face de um pequeno excesso, não atribuível à desídia do magistrado, colocar em liberdade um denunciado por crime extremamente grave (latrocínio com resultado morte), sobretudo quando se trata de recalcitrância delitiva..

A gravidade do delito, é preciso não deslembrar, assim como a reiteração criminosa, são motivos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do paciente, como forma de garantir a ordem pública e a paz social, mormente quando se aproxima o julgamento da ação penal, ainda que se verifique uma pequena demora no encerramento da instrução, pois o excesso de rigor formal pode significar uma afronta à sociedade.

Reitero, nessa linha de pensamento, que as circunstâncias relacionadas ao lapso temporal devem ser apreciadas, como sói ocorrer, em conjunto com as especificidades do caso, concernentes à necessidade de acautelamento do meio social.

As decisões judiciais não podem ser meramente técnicas, devendo também ser justas e eficazes, direcionadas ao fim precípuo do Direito Penal, de forma a garantir a harmonia social, desde que, é claro, não se constate ofensa aos direitos fundamentais.

Forte nessas considerações, entendo que um pequeno retardo para o encerramento da instrução não autoriza, ipso facto, ipse jure, a colocação em liberdade de quem tem uma vida perniciosa e perigosa, pois a segregação, nesses casos, é medida que se impõe.

Não está fácil, como se vê, suportar tanta realidade; para suportá-la, no que se refere especificamente à criminalidade, é necessário  que os agentes do Estado responsáveis pela persecução criminal não descurem de suas obrigações e de seu compromisso para com as pessoas de bem, agindo, quando necessário, com o inexcedível rigor, no sentido de punir o criminoso violento e para prevenir, ainda que com o remédio amargo da prisão provisória, a criminalidade recalcitrante.

A CRISE PRISIONAL É CULPA DE TODOS

Carrlos Eduardo Pinheiro Rocha

Bacharel em Direito – Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Estácio -Servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Em meio ao caos que se instalou no sistema carcerário brasileiro, observo, após a leitura de vários sites, revistas, blogs e colunas, a busca incessante pela responsabilização do atual momento vivenciado.

Culpa-se o Executivo porque nunca investiu no sistema. O Judiciário se mantém determinado indivíduo preso de forma prolongada, é moroso, e se o põe em liberdade é conivente com a criminalidade.

Culpa-se ainda o Ministério Público e sua “sede” por condenação, além da polícia que é mal preparada e corrupta. Sobra até para Defensoria Pública, pois a mesma não é capaz de atender a demanda crescente. Aos advogados reserva-se o estigma de mercenários que por dinheiro defendem os piores criminosos.

Por fim, vem o poder Legislativo, responsável em elaborar leis penais brandas, o que estimula o crescimento da criminalidade. Resumindo, o problema, genericamente falando, é das autoridades e do sistema como um todo, independente do poder a qual pertençam.

Pronto. Encontrou-se a causa das mazelas atuais. A crise é lá e não aqui, afinal, eu não tenho a caneta em minhas mãos para autorizar, nomear, decidir, requerer, determinar, denunciar, peticionar ou executar qualquer ato inerente às autoridades públicas no cumprimento de seu dever. Sou apenas um cidadão de bem e nada disso me diz respeito.

A questão crucial, a meu ver, e que muitos devem se indagar principalmente na hora de atribuírem a culpa a determinado órgão é: porque que não se investe no sistema carcerário? Porque o governo não constrói presídios se a superlotação prisional debatida exaustivamente é de conhecimento de todos?

A resposta é simples: presídio não dá voto. Imagine você, um candidato em plena campanha, tendo como um dos seus temas “NO MEU GOVERNO, IREI INVESTIR 200 MILHÕES NA CONSTRUÇÃO DE NOVOS PRESÍDIOS”. Puro suicídio político. Derrota certeira. Num estado (e país) onde a carência por serviços básicos é precária, a educação é falha e a saúde pública é uma verdadeira antecipação de morte, não há espaço para se investir um real na melhoria de morada provisória de preso.

A população anseia por melhores condições de vida, saúde, educação, infraestrutura e, na rabeira dos investimentos públicos, melhorar o sistema carcerário não deve sequer fazer parte da lista de investimentos a serem efetuados.

Sinceramente, não quero a construção de presídios quando inexistem hospitais e escolas para atender a população de forma eficaz, e tenho certeza que este pensamento reflete o de muitos cidadãos. Porém, esta postura me responsabiliza, em conjunto com as demais autoridades, pelos fatos vivenciados atualmente.

Conforme dito antes, presídio não dá voto, não elege, e, via de consequência, não é importante para aqueles que estão ou pretendem um dia exercerem um cargo eletivo, sendo dispensável para o destinatário final de uma campanha política, o eleitor. Uma boa forma de um marqueteiro político perder seu emprego é informar ao candidato que parte de seu programa de governo será voltado para a melhoria carcerária. Demissão imediata.

A melhoria no sistema prisional não se dá apenas por parte de investimentos, se dá pela mudança no pensamento de todo cidadão, tendo a consciência de que a questão carcerária é de importância fundamental para toda a sociedade, afinal, ninguém que está privado de sua liberdade ficará eternamente neste estado de custodia, ou seja, um dia você estará do lado de uma pessoa que já permaneceu detida.

Agora vejamos, de quem é a culpa? Do governo que não investe ou da população que não quer este investimento? Quem votaria num candidato ao afirmar, em plena campanha, que pretende executar o maior investimento da história em presídios, quando o Estado sequer garante o mínimo de atenção básica para a população?

Como cidadão, confesso que passei a refletir um pouco mais sobre a complexidade do atual momento em que vive o sistema prisional brasileiro, mas infelizmente, e como já é praxe, determinadas questões só são debatidas após mortes, dor e sofrimento. É aquela máxima brasileira de que todo mundo sabe do problema, mas é preciso que uma desgraça aconteça para que se discuta. Vou dar um exemplo pontual para não fugir do tema. Redução da maioridade penal. Aparece e depois some. Discute-se para logo em seguida cair no esquecimento (exemplos: caso Liana Friedenbach de 2003, Victor Hugo Deppman, abril de 2013, universitário morto com um tiro na porta de sua casa e o da dentista Cynthya Magaly, que teve o corpo tomado por chamas após um menor lhe atear fogo, e mais recente, o estupro coletivo em Castelo/PI, dentre inúmeros). Infelizmente e com pesar, eu afirmo que vai ser necessário que um adolescente mate algum cidadão de forma chocante e trágica para que essa discussão volte à pauta, já que a “bola da vez” são os presídios.

Voltando. Praticar um crime é uma opção individual (generalizando, sem adentrar nas questões sociais) e a nossa insensibilidade e desprezo pelo sistema carcerário ocorre pelo fato da imensa maioria dos brasileiros serem pessoas corretas e trabalhadoras, fato que impõe a sensação de relativa imunidade de um dia fazermos parte do contingente carcerário deste país. Mas, se um de nós tivesse algum amigo ou parente preso neste atual momento, a nossa mentalidade provavelmente seria outra e, assim como se faz necessária a melhoria nos serviços públicos básicos, também se mostra urgente e indispensável a realização de investimentos no sistema prisional, afinal, quem está preso, um dia esteve solto e, infelizmente, a custódia restritiva de liberdade deixa sequelas insanáveis que são descontadas em toda a sociedade (reincidência delitiva).

Ademais, foi-se o tempo de nos considerarmos alheios a situação prisional no Estado. Além de cobrar por hospitais e escolas, a população deve cobrar também a melhoria no sistema carcerário, não devendo renegar aqueles que penalmente e provisoriamente, repita-se, foram excluídos do convívio social.

PS: Escrevi esse texto em março de 2014 quando ocorreu o massacre de Pedrinhas. Fiz essas observações de forma particular, apenas como reflexão própria. Incrível como quase três anos depois, tudo que foi redigido se aplica ao atual momento e penso, será que esse texto ainda será atual nos anos vindouros?

O MAGISTRADO FRENTE AOS DILEMAS MORAIS E LEGAIS

20No mundo da relatividade, todos nós enfrentaremos, mais cedo ou mais tarde, inauditos dilemas morais, sem saber, muitas vezes, que posição assumir. Pensemos, por exemplo, no dilema moral de alguém que tivesse a tortura como única alternativa para impedir que um maluco, na direção de um caminhão, passasse por cima de uma multidão, como aconteceu recentemente em Nice, na França.
Decerto que, por princípio, todos nós somos contra a tortura. Todavia, convém ponderar, diante da iminência de um fato de tamanha gravidade, qual de nós, diante do dilema moral acima referido, deixaria de coonestar com a tortura de um homem perigoso, para evitar um mal maior?
Estas reflexões destinam-se aos que pensam que podem, em todas as situações, optar pelo que a lei e a ética recomendam, sem se darem conta de que, entre o discurso politicamente correto e a vida real, há, muitas vezes, um fosso tão grande, um verdadeiro abismo moral, a nos compelir a agir de modo diverso do que pregamos e do que supomos civilizado.
Em vários julgamentos dos quais faço parte, quer como relator, quer como vogal, tenho dito que o dilema moral enfrentado por qualquer um que não tenha o poder de decisão não é, de rigor, um dilema insuperável, pois, basta assumir uma posição, e dela não advirão maiores consequências.
Problema grave, conforme tenho reafirmado, é quando o dilema moral se apresenta casado com um dilema legal, que deve ser enfrentado por quem tenha a obrigação de decidir, por quem tenha, enfim, o poder/dever de julgar. Aí a coisa se complica, pois, diante de um dilema moral e, além do mais legal, não se pode, como costuma brincar Luís Roberto Barroso, declarar a demanda empatada e condenar o secretário judicial às custas processuais.
Pense, a propósito, no dilema legal/moral que vou narrar a seguir, um dos muitos que os juízes de todo Brasil têm que enfrentar no desempenho de suas funções, para que se tenha pelo menos uma parcial ideia do que seja a vida de um julgador.
Manter relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos é crime, mais precisamente estupro de vulnerável, conforme a dicção do artigo 217-A, do Código Penal, com preconização de pena que vai de 8(oito) a 15(quinze) anos de reclusão.
Pela letra fria da lei, pode-se concluir, sem esforço intelectivo, que diante de um ato sexual, ou qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado contra uma menor de 14(quatorze) anos, está-se diante de um crime de estupro de vulnerável, cujo autor deve ser punido com as penas preconizadas no tipo penal em comento, e estamos conversados. Afinal, em se tratando de menor de 14 anos, a vulnerabilidade, por questão de política criminal, é absoluta, segundo a maioria dos Tribunais brasileiros. É dizer, objetivamente: o agente que mantiver relação sexual com menor de 14 anos ou que com ela pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, pratica, ex vi legis, crime de estupro de vulnerável, sejam quais forem as circunstâncias do crime, conquanto muitos reconheçam, como eu, que, interpretando assim a lei, ou seja, com a consideração de ser sempre absoluta a vulnerabilidade, muitas injustiças são cometidas.
Vou tentar explicar por que entendo que a consideração de vulnerabilidade absoluta pode nos conduzir à pratica de injustiças, a partir de uma hipótese que não é incomum no dia a dia de qualquer comunidade, de qualquer magistrado, enfim.
Pois bem. Um cidadão, maior de 18 anos, vive com uma menor de 14 anos, sob o mesmo teto, como se marido e mulher fossem, na companhia de um filho havido dessa união, fato do conhecimento e aquiescência dos próprios pais da menor e dos cidadãos da comunidade em que vivem. Esse mesmo cidadão, um criminoso pela letra fria da lei é, paradoxalmente, um homem de bem, trabalhador, honesto, de conduta ilibada, que vive para o filho menor e para a companheira.
Contudo, com todos esses predicados e nessas condições, ele pode, como antecipei acima, em face da letra fria da lei (artigo 217-A, do CP) e em vista do entendimento que prevalece em nossos Tribunais, ser processado e condenado em face do crime de estupro de vulnerável, por manter relações sexuais com uma menor que, no caso, é sua companheira, mãe do seu filho. É dizer: pela letra fria da lei, o Estado, pelos seus tentáculos, pode aqui interferir não para preservar a família, mas para desagregá-la, a pretexto de punir alguém por crime de estupro, sem que o bem jurídico, de rigor, tenha sido lesionado.
Diante desse fato, importa indagar: se o principal objetivo do preceito legal em comento é proteger a liberdade sexual da pessoa vulnerável, haveria sentido em uma decisão judicial condenatória, a pretexto de proteger a liberdade sexual da ofendida, tratando-se de mulher que já vive maritalmente com o autor do fato, com experiência sexual inquestionável, e, ademais, com um filho havido desse relacionamento?
Essas reflexões decorrem da minha inquietação em face de decisões de alguns sodalícios, no sentido de presumir absoluta a violência, como antecipei acima, nos casos da prática de ato sexual ou de qualquer outro ato libidinoso, com menor de 14 anos, levando em conta, por excesso de rigor formal, o patamar etário para a caracterização da vulnerabilidade, com esteio numa ficção jurídica que nem sempre encontra amparo no mundo real, a colocar muitos magistrados diante de um grave e inquietante dilema moral e legal, que só pode ser superado pelo bom senso, sem apego rigoroso ao texto da lei, que nem sempre é capaz de conduzi-los à decisão mais justa.
Não consigo assimilar, sem certa inquietação, que o critério biológico adotado pelo legislador é o quanto basta para se aferir a capacidade de discernimento para ato sexual, sem levar em conta, dentre outros aspectos, o consentimento da ofendida, por exemplo, ou o fato de já viver maritalmente com o pretenso criminoso, como exemplificado acima.
Esse é um dos muitos dilemas morais e legais que me têm afligido como, de resto, devem afligir muitos magistrados que, assim como eu, não deixam de se inquietar quando, para fazer justiça, são compelidos a relativizar os rigores da lei, como, afinal, deve ser feito na hipótese sob retina, pois, para mim, casos de igual matiz autorizam a absolvição do acusado por atipicidade da conduta, uma vez provada, quantum satis, a capacidade de consentir, em face mesmo de uma situação jurídica já consolidada, desconsiderada a idade biológica da vítima.

O QUE NÃO MUDA NA DECISÃO DO SUPREMO

supremo-tribunal-federal-claudio-marcio-2Na semana passada, o mundo jurídico foi surpreendido com a decisão do Supremo Tribunal Federal, mudando a sua orientação jurisprudencial, que vigorava desde 1999, para considerar a possibilidade de o réu condenado em segunda instância começar logo a cumprir a pena; antes, portanto, do trânsito em julgado da decisão condenatória.
A mudança de posição da Suprema Corte decorre, induvidosamente, da sensação de impunidade e dos efeitos danosos para sociedade dos incontáveis recursos manejados por hábeis advogados, no sentido de evitar que uma casta privilegiada pague pelos crimes que cometeu.
A razão de tamanho frisson – e muita indignação no andar de cima da criminalidade – no mundo do Direito condiz com o argumento de que, com a decisão, o Supremo solapou o princípio da presunção de inocência encartado em nossa Constituição, que prescreve ser inocente o acusado, até que sobrevenha uma decisão condenatória transitada em julgado, a obstar o cumprimento antecipado da pena infligida.
Nessa linha de pensamento, o ministro Celso de Melo, por exemplo, que votou com a minoria, argumentou, que o principio da presunção de inocência é um velho principio, detestado por regimes autocráticos, pois, segundo a sua linha argumentativa, esses regimes temem a liberdade, conquanto todos saibamos que na maior democracia do mundo, os Estados Unidos, os condenados não precisam aguardar o esgotamento das vias recursais para iniciarem o cumprimento da pena.
Há, nitidamente, duas correntes assumindo posições díspares em torno da questão tão comentada nos últimos dias. De um lado, a grande maioria de magistrados, representantes do Ministério Público, Delegados e população em geral, rendendo homenagens à decisão, ao argumento de que o STF, com ela, fechou, definitivamente, a janela da impunidade; do outro, assumindo posição diametralmente oposta, estão os advogados e defensores, os quais, por sua quase totalidade, assumiram posição crítica e contestatória, argumentando que o STF, com a decisão, solapou o principio da presunção de inocência e favoreceu o erro judiciário.
Entretanto, ninguém disse o que vou dizer agora. Para a absoluta maioria dos condenados, nada, rigorosamente nada mudou com a decisão do Supremo. Explico. É que a quase totalidade de condenados no Brasil, egressos das classes menos favorecidas, têm, desde sempre, como ultima instância, os Tribunais de Justiça dos Estados.
É dizer: para essa grande, quase totalidade de condenados pelo sistema, que são os desvalidos e miseráveis, para os quais o Estado nega quase tudo, recursos ao STJ e STF é um luxo ao qual só excepcionalmente têm acesso, significante que a grita que se verifica decorre exatamente do fato de que, com a decisão revolucionária, o STF fecha as portas da impunidade para uma minoria, que sempre se valeu dos recursos para se furtar de cumprir as penas, cujos exemplos saltam aos olhos, sendo despiciendo fazer qualquer citação nominal dos réus poderosos que, com esses expedientes, deixaram de pagar pelos crimes cometidos, beneficiando-se, como é pratica comum, da prescrição, que decorre exatamente em face do tempo fluido entre o crime e a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Do exposto resulta a elementar constatação de que essa revolta, em face da decisão do Supremo, esse argumento de que, com a decisão, o Supremo, rasgou a CF, só tem sentido mesmo para uma minoria, que tem condições de, por meio dos grandes escritórios de advocacia, levar os processos às últimas consequências, utilizando-se das vias recursais, prolongando-os em demasia, introduzindo na população uma sensação nefasta de impunidade.
A grande verdade é que, para a absoluta maioria, para a quase totalidade da clientela do Direito Penal, essa decisão do Supremo não tem nenhuma consequência prática, não muda nada em sua vida. Os miseráveis, os destinatários da persecução penal, com efeito, continuarão a ter, como de fato têm até hoje – e quando têm – como única instância recursal os Tribunais de Justiça, onde os processos costumam ter fim, pois é nessa instância que se verifica, como regra, o trânsito em julgado das sentenças condenatórias.
A verdade é que, em face dos inúmeros recursos que podem ser manejados ao longo da persecução criminal, os que têm “bala na agulha” – como se diz popularmente -, os que têm condições de manejar tantos recursos quantos cabíveis, conseguem adiar – até a prescrição, muitas vezes – o cumprimento das penas infligidas, o que, convenhamos, favorece uma certa revolta, que estimula o apotegma de todos conhecidos, segundo o qual prisão no Brasil se destina apenas a pobres, pretos e prostitutas.
Estima-se que, com a decisão do Supremo, processos que duravam 20 anos poderão estar concluídos em 5 anos, o que, convenhamos, fará um bem enorme à sociedade, que, certamente, cerra fileiras à afirmação do ministro Luis Fux, segundo o qual “A sociedade não aceita mais a presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer”.
A verdade é que, com essa decisão, o Supremo coloca o Brasil na direção da eficácia judicial, o que o coloca nos mesmos níveis dos países desenvolvidos, cujo sistema não compactua com a chicana e com o retardo ad eternum do cumprimento das decisões condenatórias, que, todos sentimos, alimenta a sensação de impunidade que de seu lado, todos vemos, alimenta a criminalidade.