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Julgamentos sumários

A seguir, excertos do artigo a ser veiculado na imprensa local, a propósito dos julgamentos sumários.

“[…] Desprezar as provas, fazer vista grossa em face do erro judiciário, para mim, é o mesmo que pretender dar aparência de legalidade aos linchamentos que temos testemunhado, pois, numa ou noutra situação, o que se está, de rigor, é negando o Estado de Direito, decidindo à margem da lei, a pretexto de fazer justiça, flertando, todavia, com a barbárie.

O nosso comando, o nosso rumo, a nossa direção e no nosso prumo são ditados pelas normas existentes no ordenamento jurídico, daí por que nos é defeso fazer concessões não contempladas no direito positivo, a pretexto de fazer justiça, como fazem os que optam pela autotutela, inviabilizando, no mesmo passo, que ao réu seja oportunizado exercício de sua defesa, na amplitude contemplada pela nossa Constituição[…].

 

COMO SUPORTAR TANTA REALIDADE

imagesÀs vezes me pego indagando como, nos dias atuais, suportar  tanta realidade, para usar uma expressão de T.S. Eliot (1888-1965), diante, sobretudo, da violência que se alastra e que faz de todos nós reféns de nós mesmos.

A propósito, numa das mais recentes sessões da Câmara Criminal,  fizemos, eu e meus pares, algumas reflexões acerca da violência que grassa na sociedade e em face da nossa situação de impotência diante do crime, que tirou de todos nós a nossa liberdade e o sagrado direito de ir e vir livremente, como, afinal, preconiza a nossa Constituição.

Essas reflexões vieram a propósito de alguns habeas corpus que pretendiam a liberdade de criminosos violentos – latrocidas, assaltantes, estupradores, etc -, os quais alegavam estar submetidos a constrangimento ilegal, em face da demora no encerramento da instrução.

Conquanto reconhecêssemos um pequeno elastério na instrução criminal, entendemos no mesmo passo, à unanimidade, que não deveríamos conceder liberdade aos pacientes, por compreendermos que, diante da realidade que vivenciamos, da periculosidade in concreto dos autores dos delitos e, algumas vezes, em face de sua vida predadora em sociedade, uma decisão que concedesse liberdade aos mesmos seria uma afronta  à sociedade.

Optamos, com efeito, pela manutenção das prisões, na certeza de que, agindo assim, prestávamos um tributo à sociedade, ao tempo em que deixamos transparecer aos acusados que, por serem perigosos, teriam que suportar as consequências de sua ação, ainda que o fosse pela via excepcional da constrição provisória.

Temos consciência de que não se deve abusar das prisões provisórias, em face mesmo da presunção de inocência. Todavia, diante da criminalidade violenta, não se pode simplesmente fechar os olhos para a situação concreta que ensejou a prisão cautelar dos pacientes. Por isso, conquanto se discuta, por exemplo, excesso de prazo, não se pode descurar dos motivos que ensejaram a medida extrema. Não se deve, por exemplo, em face de um pequeno excesso, não atribuível à desídia do magistrado, colocar em liberdade um denunciado por crime extremamente grave (latrocínio com resultado morte), sobretudo quando se trata de recalcitrância delitiva..

A gravidade do delito, é preciso não deslembrar, assim como a reiteração criminosa, são motivos suficientes para a manutenção da prisão preventiva do paciente, como forma de garantir a ordem pública e a paz social, mormente quando se aproxima o julgamento da ação penal, ainda que se verifique uma pequena demora no encerramento da instrução, pois o excesso de rigor formal pode significar uma afronta à sociedade.

Reitero, nessa linha de pensamento, que as circunstâncias relacionadas ao lapso temporal devem ser apreciadas, como sói ocorrer, em conjunto com as especificidades do caso, concernentes à necessidade de acautelamento do meio social.

As decisões judiciais não podem ser meramente técnicas, devendo também ser justas e eficazes, direcionadas ao fim precípuo do Direito Penal, de forma a garantir a harmonia social, desde que, é claro, não se constate ofensa aos direitos fundamentais.

Forte nessas considerações, entendo que um pequeno retardo para o encerramento da instrução não autoriza, ipso facto, ipse jure, a colocação em liberdade de quem tem uma vida perniciosa e perigosa, pois a segregação, nesses casos, é medida que se impõe.

Não está fácil, como se vê, suportar tanta realidade; para suportá-la, no que se refere especificamente à criminalidade, é necessário  que os agentes do Estado responsáveis pela persecução criminal não descurem de suas obrigações e de seu compromisso para com as pessoas de bem, agindo, quando necessário, com o inexcedível rigor, no sentido de punir o criminoso violento e para prevenir, ainda que com o remédio amargo da prisão provisória, a criminalidade recalcitrante.

A CRISE PRISIONAL É CULPA DE TODOS

Carrlos Eduardo Pinheiro Rocha

Bacharel em Direito – Pós-Graduando em Direito Penal e Processo Penal pela Estácio -Servidor do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Em meio ao caos que se instalou no sistema carcerário brasileiro, observo, após a leitura de vários sites, revistas, blogs e colunas, a busca incessante pela responsabilização do atual momento vivenciado.

Culpa-se o Executivo porque nunca investiu no sistema. O Judiciário se mantém determinado indivíduo preso de forma prolongada, é moroso, e se o põe em liberdade é conivente com a criminalidade.

Culpa-se ainda o Ministério Público e sua “sede” por condenação, além da polícia que é mal preparada e corrupta. Sobra até para Defensoria Pública, pois a mesma não é capaz de atender a demanda crescente. Aos advogados reserva-se o estigma de mercenários que por dinheiro defendem os piores criminosos.

Por fim, vem o poder Legislativo, responsável em elaborar leis penais brandas, o que estimula o crescimento da criminalidade. Resumindo, o problema, genericamente falando, é das autoridades e do sistema como um todo, independente do poder a qual pertençam.

Pronto. Encontrou-se a causa das mazelas atuais. A crise é lá e não aqui, afinal, eu não tenho a caneta em minhas mãos para autorizar, nomear, decidir, requerer, determinar, denunciar, peticionar ou executar qualquer ato inerente às autoridades públicas no cumprimento de seu dever. Sou apenas um cidadão de bem e nada disso me diz respeito.

A questão crucial, a meu ver, e que muitos devem se indagar principalmente na hora de atribuírem a culpa a determinado órgão é: porque que não se investe no sistema carcerário? Porque o governo não constrói presídios se a superlotação prisional debatida exaustivamente é de conhecimento de todos?

A resposta é simples: presídio não dá voto. Imagine você, um candidato em plena campanha, tendo como um dos seus temas “NO MEU GOVERNO, IREI INVESTIR 200 MILHÕES NA CONSTRUÇÃO DE NOVOS PRESÍDIOS”. Puro suicídio político. Derrota certeira. Num estado (e país) onde a carência por serviços básicos é precária, a educação é falha e a saúde pública é uma verdadeira antecipação de morte, não há espaço para se investir um real na melhoria de morada provisória de preso.

A população anseia por melhores condições de vida, saúde, educação, infraestrutura e, na rabeira dos investimentos públicos, melhorar o sistema carcerário não deve sequer fazer parte da lista de investimentos a serem efetuados.

Sinceramente, não quero a construção de presídios quando inexistem hospitais e escolas para atender a população de forma eficaz, e tenho certeza que este pensamento reflete o de muitos cidadãos. Porém, esta postura me responsabiliza, em conjunto com as demais autoridades, pelos fatos vivenciados atualmente.

Conforme dito antes, presídio não dá voto, não elege, e, via de consequência, não é importante para aqueles que estão ou pretendem um dia exercerem um cargo eletivo, sendo dispensável para o destinatário final de uma campanha política, o eleitor. Uma boa forma de um marqueteiro político perder seu emprego é informar ao candidato que parte de seu programa de governo será voltado para a melhoria carcerária. Demissão imediata.

A melhoria no sistema prisional não se dá apenas por parte de investimentos, se dá pela mudança no pensamento de todo cidadão, tendo a consciência de que a questão carcerária é de importância fundamental para toda a sociedade, afinal, ninguém que está privado de sua liberdade ficará eternamente neste estado de custodia, ou seja, um dia você estará do lado de uma pessoa que já permaneceu detida.

Agora vejamos, de quem é a culpa? Do governo que não investe ou da população que não quer este investimento? Quem votaria num candidato ao afirmar, em plena campanha, que pretende executar o maior investimento da história em presídios, quando o Estado sequer garante o mínimo de atenção básica para a população?

Como cidadão, confesso que passei a refletir um pouco mais sobre a complexidade do atual momento em que vive o sistema prisional brasileiro, mas infelizmente, e como já é praxe, determinadas questões só são debatidas após mortes, dor e sofrimento. É aquela máxima brasileira de que todo mundo sabe do problema, mas é preciso que uma desgraça aconteça para que se discuta. Vou dar um exemplo pontual para não fugir do tema. Redução da maioridade penal. Aparece e depois some. Discute-se para logo em seguida cair no esquecimento (exemplos: caso Liana Friedenbach de 2003, Victor Hugo Deppman, abril de 2013, universitário morto com um tiro na porta de sua casa e o da dentista Cynthya Magaly, que teve o corpo tomado por chamas após um menor lhe atear fogo, e mais recente, o estupro coletivo em Castelo/PI, dentre inúmeros). Infelizmente e com pesar, eu afirmo que vai ser necessário que um adolescente mate algum cidadão de forma chocante e trágica para que essa discussão volte à pauta, já que a “bola da vez” são os presídios.

Voltando. Praticar um crime é uma opção individual (generalizando, sem adentrar nas questões sociais) e a nossa insensibilidade e desprezo pelo sistema carcerário ocorre pelo fato da imensa maioria dos brasileiros serem pessoas corretas e trabalhadoras, fato que impõe a sensação de relativa imunidade de um dia fazermos parte do contingente carcerário deste país. Mas, se um de nós tivesse algum amigo ou parente preso neste atual momento, a nossa mentalidade provavelmente seria outra e, assim como se faz necessária a melhoria nos serviços públicos básicos, também se mostra urgente e indispensável a realização de investimentos no sistema prisional, afinal, quem está preso, um dia esteve solto e, infelizmente, a custódia restritiva de liberdade deixa sequelas insanáveis que são descontadas em toda a sociedade (reincidência delitiva).

Ademais, foi-se o tempo de nos considerarmos alheios a situação prisional no Estado. Além de cobrar por hospitais e escolas, a população deve cobrar também a melhoria no sistema carcerário, não devendo renegar aqueles que penalmente e provisoriamente, repita-se, foram excluídos do convívio social.

PS: Escrevi esse texto em março de 2014 quando ocorreu o massacre de Pedrinhas. Fiz essas observações de forma particular, apenas como reflexão própria. Incrível como quase três anos depois, tudo que foi redigido se aplica ao atual momento e penso, será que esse texto ainda será atual nos anos vindouros?

O MAGISTRADO FRENTE AOS DILEMAS MORAIS E LEGAIS

20No mundo da relatividade, todos nós enfrentaremos, mais cedo ou mais tarde, inauditos dilemas morais, sem saber, muitas vezes, que posição assumir. Pensemos, por exemplo, no dilema moral de alguém que tivesse a tortura como única alternativa para impedir que um maluco, na direção de um caminhão, passasse por cima de uma multidão, como aconteceu recentemente em Nice, na França.
Decerto que, por princípio, todos nós somos contra a tortura. Todavia, convém ponderar, diante da iminência de um fato de tamanha gravidade, qual de nós, diante do dilema moral acima referido, deixaria de coonestar com a tortura de um homem perigoso, para evitar um mal maior?
Estas reflexões destinam-se aos que pensam que podem, em todas as situações, optar pelo que a lei e a ética recomendam, sem se darem conta de que, entre o discurso politicamente correto e a vida real, há, muitas vezes, um fosso tão grande, um verdadeiro abismo moral, a nos compelir a agir de modo diverso do que pregamos e do que supomos civilizado.
Em vários julgamentos dos quais faço parte, quer como relator, quer como vogal, tenho dito que o dilema moral enfrentado por qualquer um que não tenha o poder de decisão não é, de rigor, um dilema insuperável, pois, basta assumir uma posição, e dela não advirão maiores consequências.
Problema grave, conforme tenho reafirmado, é quando o dilema moral se apresenta casado com um dilema legal, que deve ser enfrentado por quem tenha a obrigação de decidir, por quem tenha, enfim, o poder/dever de julgar. Aí a coisa se complica, pois, diante de um dilema moral e, além do mais legal, não se pode, como costuma brincar Luís Roberto Barroso, declarar a demanda empatada e condenar o secretário judicial às custas processuais.
Pense, a propósito, no dilema legal/moral que vou narrar a seguir, um dos muitos que os juízes de todo Brasil têm que enfrentar no desempenho de suas funções, para que se tenha pelo menos uma parcial ideia do que seja a vida de um julgador.
Manter relações sexuais ou qualquer outro ato libidinoso com menor de 14 anos é crime, mais precisamente estupro de vulnerável, conforme a dicção do artigo 217-A, do Código Penal, com preconização de pena que vai de 8(oito) a 15(quinze) anos de reclusão.
Pela letra fria da lei, pode-se concluir, sem esforço intelectivo, que diante de um ato sexual, ou qualquer outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado contra uma menor de 14(quatorze) anos, está-se diante de um crime de estupro de vulnerável, cujo autor deve ser punido com as penas preconizadas no tipo penal em comento, e estamos conversados. Afinal, em se tratando de menor de 14 anos, a vulnerabilidade, por questão de política criminal, é absoluta, segundo a maioria dos Tribunais brasileiros. É dizer, objetivamente: o agente que mantiver relação sexual com menor de 14 anos ou que com ela pratique outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal, pratica, ex vi legis, crime de estupro de vulnerável, sejam quais forem as circunstâncias do crime, conquanto muitos reconheçam, como eu, que, interpretando assim a lei, ou seja, com a consideração de ser sempre absoluta a vulnerabilidade, muitas injustiças são cometidas.
Vou tentar explicar por que entendo que a consideração de vulnerabilidade absoluta pode nos conduzir à pratica de injustiças, a partir de uma hipótese que não é incomum no dia a dia de qualquer comunidade, de qualquer magistrado, enfim.
Pois bem. Um cidadão, maior de 18 anos, vive com uma menor de 14 anos, sob o mesmo teto, como se marido e mulher fossem, na companhia de um filho havido dessa união, fato do conhecimento e aquiescência dos próprios pais da menor e dos cidadãos da comunidade em que vivem. Esse mesmo cidadão, um criminoso pela letra fria da lei é, paradoxalmente, um homem de bem, trabalhador, honesto, de conduta ilibada, que vive para o filho menor e para a companheira.
Contudo, com todos esses predicados e nessas condições, ele pode, como antecipei acima, em face da letra fria da lei (artigo 217-A, do CP) e em vista do entendimento que prevalece em nossos Tribunais, ser processado e condenado em face do crime de estupro de vulnerável, por manter relações sexuais com uma menor que, no caso, é sua companheira, mãe do seu filho. É dizer: pela letra fria da lei, o Estado, pelos seus tentáculos, pode aqui interferir não para preservar a família, mas para desagregá-la, a pretexto de punir alguém por crime de estupro, sem que o bem jurídico, de rigor, tenha sido lesionado.
Diante desse fato, importa indagar: se o principal objetivo do preceito legal em comento é proteger a liberdade sexual da pessoa vulnerável, haveria sentido em uma decisão judicial condenatória, a pretexto de proteger a liberdade sexual da ofendida, tratando-se de mulher que já vive maritalmente com o autor do fato, com experiência sexual inquestionável, e, ademais, com um filho havido desse relacionamento?
Essas reflexões decorrem da minha inquietação em face de decisões de alguns sodalícios, no sentido de presumir absoluta a violência, como antecipei acima, nos casos da prática de ato sexual ou de qualquer outro ato libidinoso, com menor de 14 anos, levando em conta, por excesso de rigor formal, o patamar etário para a caracterização da vulnerabilidade, com esteio numa ficção jurídica que nem sempre encontra amparo no mundo real, a colocar muitos magistrados diante de um grave e inquietante dilema moral e legal, que só pode ser superado pelo bom senso, sem apego rigoroso ao texto da lei, que nem sempre é capaz de conduzi-los à decisão mais justa.
Não consigo assimilar, sem certa inquietação, que o critério biológico adotado pelo legislador é o quanto basta para se aferir a capacidade de discernimento para ato sexual, sem levar em conta, dentre outros aspectos, o consentimento da ofendida, por exemplo, ou o fato de já viver maritalmente com o pretenso criminoso, como exemplificado acima.
Esse é um dos muitos dilemas morais e legais que me têm afligido como, de resto, devem afligir muitos magistrados que, assim como eu, não deixam de se inquietar quando, para fazer justiça, são compelidos a relativizar os rigores da lei, como, afinal, deve ser feito na hipótese sob retina, pois, para mim, casos de igual matiz autorizam a absolvição do acusado por atipicidade da conduta, uma vez provada, quantum satis, a capacidade de consentir, em face mesmo de uma situação jurídica já consolidada, desconsiderada a idade biológica da vítima.

O QUE NÃO MUDA NA DECISÃO DO SUPREMO

supremo-tribunal-federal-claudio-marcio-2Na semana passada, o mundo jurídico foi surpreendido com a decisão do Supremo Tribunal Federal, mudando a sua orientação jurisprudencial, que vigorava desde 1999, para considerar a possibilidade de o réu condenado em segunda instância começar logo a cumprir a pena; antes, portanto, do trânsito em julgado da decisão condenatória.
A mudança de posição da Suprema Corte decorre, induvidosamente, da sensação de impunidade e dos efeitos danosos para sociedade dos incontáveis recursos manejados por hábeis advogados, no sentido de evitar que uma casta privilegiada pague pelos crimes que cometeu.
A razão de tamanho frisson – e muita indignação no andar de cima da criminalidade – no mundo do Direito condiz com o argumento de que, com a decisão, o Supremo solapou o princípio da presunção de inocência encartado em nossa Constituição, que prescreve ser inocente o acusado, até que sobrevenha uma decisão condenatória transitada em julgado, a obstar o cumprimento antecipado da pena infligida.
Nessa linha de pensamento, o ministro Celso de Melo, por exemplo, que votou com a minoria, argumentou, que o principio da presunção de inocência é um velho principio, detestado por regimes autocráticos, pois, segundo a sua linha argumentativa, esses regimes temem a liberdade, conquanto todos saibamos que na maior democracia do mundo, os Estados Unidos, os condenados não precisam aguardar o esgotamento das vias recursais para iniciarem o cumprimento da pena.
Há, nitidamente, duas correntes assumindo posições díspares em torno da questão tão comentada nos últimos dias. De um lado, a grande maioria de magistrados, representantes do Ministério Público, Delegados e população em geral, rendendo homenagens à decisão, ao argumento de que o STF, com ela, fechou, definitivamente, a janela da impunidade; do outro, assumindo posição diametralmente oposta, estão os advogados e defensores, os quais, por sua quase totalidade, assumiram posição crítica e contestatória, argumentando que o STF, com a decisão, solapou o principio da presunção de inocência e favoreceu o erro judiciário.
Entretanto, ninguém disse o que vou dizer agora. Para a absoluta maioria dos condenados, nada, rigorosamente nada mudou com a decisão do Supremo. Explico. É que a quase totalidade de condenados no Brasil, egressos das classes menos favorecidas, têm, desde sempre, como ultima instância, os Tribunais de Justiça dos Estados.
É dizer: para essa grande, quase totalidade de condenados pelo sistema, que são os desvalidos e miseráveis, para os quais o Estado nega quase tudo, recursos ao STJ e STF é um luxo ao qual só excepcionalmente têm acesso, significante que a grita que se verifica decorre exatamente do fato de que, com a decisão revolucionária, o STF fecha as portas da impunidade para uma minoria, que sempre se valeu dos recursos para se furtar de cumprir as penas, cujos exemplos saltam aos olhos, sendo despiciendo fazer qualquer citação nominal dos réus poderosos que, com esses expedientes, deixaram de pagar pelos crimes cometidos, beneficiando-se, como é pratica comum, da prescrição, que decorre exatamente em face do tempo fluido entre o crime e a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Do exposto resulta a elementar constatação de que essa revolta, em face da decisão do Supremo, esse argumento de que, com a decisão, o Supremo, rasgou a CF, só tem sentido mesmo para uma minoria, que tem condições de, por meio dos grandes escritórios de advocacia, levar os processos às últimas consequências, utilizando-se das vias recursais, prolongando-os em demasia, introduzindo na população uma sensação nefasta de impunidade.
A grande verdade é que, para a absoluta maioria, para a quase totalidade da clientela do Direito Penal, essa decisão do Supremo não tem nenhuma consequência prática, não muda nada em sua vida. Os miseráveis, os destinatários da persecução penal, com efeito, continuarão a ter, como de fato têm até hoje – e quando têm – como única instância recursal os Tribunais de Justiça, onde os processos costumam ter fim, pois é nessa instância que se verifica, como regra, o trânsito em julgado das sentenças condenatórias.
A verdade é que, em face dos inúmeros recursos que podem ser manejados ao longo da persecução criminal, os que têm “bala na agulha” – como se diz popularmente -, os que têm condições de manejar tantos recursos quantos cabíveis, conseguem adiar – até a prescrição, muitas vezes – o cumprimento das penas infligidas, o que, convenhamos, favorece uma certa revolta, que estimula o apotegma de todos conhecidos, segundo o qual prisão no Brasil se destina apenas a pobres, pretos e prostitutas.
Estima-se que, com a decisão do Supremo, processos que duravam 20 anos poderão estar concluídos em 5 anos, o que, convenhamos, fará um bem enorme à sociedade, que, certamente, cerra fileiras à afirmação do ministro Luis Fux, segundo o qual “A sociedade não aceita mais a presunção de inocência de uma pessoa condenada que não para de recorrer”.
A verdade é que, com essa decisão, o Supremo coloca o Brasil na direção da eficácia judicial, o que o coloca nos mesmos níveis dos países desenvolvidos, cujo sistema não compactua com a chicana e com o retardo ad eternum do cumprimento das decisões condenatórias, que, todos sentimos, alimenta a sensação de impunidade que de seu lado, todos vemos, alimenta a criminalidade.

Discricionariedade vinculada

Tem sido uma quase rotina, ou seja, em quase todas as apelações, a defesa questiona, prevalentemente, a (falta de) fundamentação da qual resultou a fixação da pena ou a fundamentação gestada com termos que retratam a própria tipicidade, tipo “o réu agiu com violência e emprego de arma”, no caso do crime de roubo, por exemplo.

Os magistrados, é lamentável dizer – sem deslembrar das exceções -, no trabalho de individualização da pena, olvidam-se de que a discricionariedade na aplicação da pena é vinculada, e que essa operação mental só pode ser controlada, evitando-se que descambe para o arbítrio, que seria a negação do próprio Estado de Direito, se for devidamente fundamentada, por força do que contempla a nossa Carta Magna, como é do conhecimento de todos os operadores do Direito.

Para nós – julgadores do segundo grau, em particular, e para sociedade em geral – essa é uma situação inquietante, porque dela resulta que as penas acabam sendo fixadas aquém da resposta penal que deveria ser infligida – em face da reforma das decisões -, com o que se afronta o principio da proporcionalidade.

O mais grave, nessa constatação, é que o órgão acusador só excepcionalmente recorre das decisões de primeiro grau, ainda que sejam flagrantes os equívocos operados na dosimetria da pena, o que, evidentemente, impossibilita que, em sede recursal, a pena seja revista em desfavor do acusado.

Disso decorre que, aplicada a pena, inferior à necessária à reprovação do delito, introduz-se no espírito da população, já calejada e descrente de tudo, um malsã sentimento de impunidade.

O legislador, todos sabem, estabelece, abstratamente, os limites mínimos e máximos para os delitos. O juiz trafega dentro desses limites, elegendo o quantum ideal, valendo-se, claro, do seu livre convencimento. Contudo, não deve fazê-lo de forma arbitrária, desmotivadamente, em tributo mesmo ao Estado de Direito, e ante a certeza de que o réu, antes de ser objeto, é sujeito de direito, ou de que se as coisas têm preço, o ser humano, ainda que acusado da prática de um crime, tem dignidade, devendo ser tratado sob essa perspectiva.

Conquanto tenha uma margem de liberdade para fixação da pena ao autor de um crime, o juiz, além dos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo penal malferido, está preso à vinculação da sua decisão, sabido que, em face da individualização judiciária da sanção penal, está diante de uma discricionariedade que é vinculada (Luiz Luisi).

É dizer: o juiz não trafega entre o mínimo e o máximo da pena de acordo com seu bom ou mau humor, de acordo com os seus sentimentos pessoais, com a sua formação moral, com as suas pré-compreensões, com os valores que eventualmente tenham sido incorporados à sua personalidade. Não. O juiz, longe disso, está vinculado a uma obrigação que não comporta tergiversação, isto é, tem que motivar a sua decisão.

O juiz, todos sabem, ou deveriam saber e lembrar, não pode fixar uma pena além do mínimo legal, um dia sequer, ainda que o faça dentro dos limites mínimo e máximo fixados pelo legislador, se não o fizer motivadamente; afinal, “o estabelecimento da sanção penal é uma operação lógica pautada pelo principio da individualização da pena e do dever de motivação das decisões judiciais.” (STJ. HC 73470)

Essa é uma lição elementar que todos já tiveram, mas que muitos a esquecem quando se decidem pela aplicação da pena, razão pela qual, repito, temos modificado tantas decisões, sempre em favor do acusado, sobretudo, repito, em face de os recursos serem manejados quase sempre pela defesa.

Ainda que admitamos, com sói ocorrer, o caráter criador das decisões judiciais, não se pode deslembrar, reitero, do caráter vinculado da criatividade do juiz, que não pode, como se fosse num jogo de dados, decidir acerca da pena a ser aplicada, a qual, muito ao contrário, deve ser sempre concebida à luz do caso concreto, atento o togado, ademais, às suas singularidades.

A força argumentativa de uma decisão penal condenatória deve ir além da força criadora do Poder Legislativo (individualização legislativa), que fixa os parâmetros, que traçam os contornos, que fixa os mínimos e máximos, mas que não desobriga o julgador, sob qualquer perspectiva, de argumentar, fundamentadamente, as razões pelas quais fixou a pena nesse ou naquele quantum, decorrência lógica da vinculação da sua decisão aos preceitos legais, com realce para a Constituição Federal, que exige a fundamentação de todas as decisões judiciais, a partir da qual o réu poderá, numa outra perspectiva, exercer com maior amplitude a sua defesa.

O tipo penal delineia os parâmetros. Contudo, isoladamente, eles não são um passaporte para que o juiz fixe a pena sem qualquer fundamentação, à luz tão somente de suas intimas convicções, com frases do tipo “o crime é grave e exige resposta consentânea do estado”, ou do tipo “o réu almejava com o crime o lucro fácil”, o que, de rigor não dizem nada.

O magistrado, é ressabido, deve ir além, examinando com o máximo e inexcedível desvelo todos os elementos que digam respeito ao fato, para, só então, em face das diretrizes legais (cf. artigo 59 do CP), de forma justa e fundamentada, fixar a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

 

 

 

A caminho da barbárie

0,,38949987-FMM,00Voltaire dizia que a tolerância nunca provocou guerras civis, nem cobriu a terra de morticínio. Mas, nos dias presentes, com tanta violência, com tantos desvios de conduta, convenhamos, está difícil ser tolerante. Os tempos são outros. Vivemos dias de quase escuridão, de descrença, de desamor. Não é possível ser tolerante com a criminalidade que nos constrange a todos, com a impunidade e o enriquecimento ilícito.
É abominável, execrável, digno do mais efusivo repúdio a cara de pau de quem enriquece com o dinheiro público, enquanto se nega a esse mesmo público o direito à saúde, à educação e à segurança.
O povo, descrente, vê diante dos olhos uma situação de degradação moral das instituições. Ninguém acredita em mais ninguém. Ninguém acredita mais em promessas.
Estamos todos cansados de tudo que está aí. Por isso mesmo é que tudo é motivo de revolta, de reação.
Ninguém acredita mais em conversa fiada. O povo cansou. Todos cansamos. Tudo agora é motivo de revolta.
Foram-se a sensatez e a prudência. Só não vê quem não quer. Basta ouvir os que as pessoas mais humildes têm a dizer de nós todos que estamos no poder.
Para o povo somos todos iguais; somos todos farinha do mesmo saco. Ele, povo, de tanta desilusão, não vê mais exceção, radicalizou.
A verdade é que ninguém vê mais nos olhos do vizinho um irmão.
Como diz Edilson Mougenot, somos mais sozinhos que vizinhos, mais solitários que solidários.
E por aí vamos, todos na mesma direção, no caminho que nos leva à descrença.
Tudo no mundo de hoje é competição. É tudo uma mescla de podridão com degradação.
Diante desse quadro de quase descalabro, o povo se revolta e faz justiça com as próprias mãos, sempre que for possível, pois se sente desestimulado de viver num país no qual vivemos sempre de expectativa do que virá amanhã; de uma amanhã que nunca chega.
A reação do povo, a sua revolta tem se traduzido na vingança privada. Tem acontecido aqui e algures, como têm noticiado os jornais.
Essa situação de absoluto descalabro, é um reflexo das nossas mazelas, da falta de educação e de inação das agências persecutórias, que têm o olhos voltados apenas para pequena criminalidade – e mesmo assim de forma deficiente – , que prende sem pena e sem dó o miserável, mas é incapaz de agir, com a mesma sofreguidão, quando se trata de um bem aquinhoado.
A verdade é que o povo já não tem nenhum apreço pela ação do Estado.

DISCRICIONARIEDADE VINCULADA

marteloTem sido uma quase rotina: em quase todas as apelações a defesa questiona, prevalentemente, a (falta de) fundamentação da qual resultou a fixação da pena ou a fundamentação gestada com termos que retratam a próprio tipicidade, tipo “o réu agiu com violência e emprego de arma”, no caso do crime de roubo, por exemplo.
De nossa parte, no segundo grau, temos sido compelidos, em tributo à Carta Magna, a dar provimento às apelações, com a consequente modificação das penas, quase sempre em favor do acusado e em detrimento do interesse público e da sociedade, que, como já consignei em artigo anterior, deve, sim ser protegida pelos órgãos de controle; proteção que, inobstante, não se faz ao arrepio da lei, que não se faz a qualquer custo, vilipendiando, malferindo o direito dos réus.
Os magistrados, lamentável dizer – sem deslembrar das exceções -, no trabalho de individualização da pena, olvidam-se que a discricionariedade na aplicação da pena é vinculada e que essa operação mental só pode ser controlada, evitando-se que descambe para o arbítrio, que seria a negação do próprio Estado de Direito, se for devidamente fundamentada, por força do que contempla a nossa Carta Magna, como, de resto, é do conhecimento de todos os operadores do Direito.
Para nós – julgadores do segundo grau, em particular, e para sociedade em geral – essa é uma situação grave, porque dela resulta que as penas terminam por ser fixadas aquém da resposta penal que deveria ser infligida, em vista da quadra fática delineada, com o que se afronta o principio da proporcionalidade, sabido que a resposta penal deve ser a suficiente à reprovação do delito e, noutra giro, para a prevenção de novas infrações penais.
O mais grave, nessa constatação, é que o órgão acusador só excepcionalmente recorre das decisões de primeiro grau, ainda que sejam flagrantes os equívocos operados na dosimetria da pena, o que, evidentemente, impossibilita que, em sede recursal, a pena seja revista em desfavor do acusado, que, assim, vai se beneficiando, a mais não poder, da fundamentação descuidada na aplicação da pena, disse inferindo-se ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, como antecipei acima, pois as penas terminam ficando, quase sempre, em patamares inferiores ao recomendável em face da ação reprochável.
Disso decorre que, aplicada a pena, inferior a necessária à reprovação do delito, introduz-se no espírito da população, já calejada e descrente de tudo, à toda evidencia, um malsã sentimento de impunidade que, temos constatado, pode fomentar – e tem fomentado, aqui e algures – o exercício da justiça com as próprias mãos, própria das sociedades primitivas ou nas quais o Estado não se mostra merecedor da sua confiança.
O legislador, todos sabem, estabelece, abstratamente, os limites mínimos e máximos para os delitos. O juiz trafega dentro desses limites, elegendo o quantum ideal, valendo-se, claro, do seu livre convencimento. Mas não deve fazê-lo de forma arbitrária, desmotivadamente, como tem ocorrido, infelizmente, com regular frequência, impingindo às decisões máculas que devem ser expungidas no juízo recursal, em tributo mesmo ao Estado de Direito, e ante a certeza de que o réu, antes de ser objeto, é sujeito de direito, ou de que se as coisas têm preço, o ser humano, ainda que acusado da prática de um crime, tem dignidade, e sob essa perspectiva deve ser tratado.
O juiz, conquanto tenha uma margem de liberdade para fixação da pena ao autor de um crime, está preso, além dos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo penal malferido, à vinculação da sua decisão, sabido que, em face da individualização judiciária da sanção penal, está-se diante de uma discricionariedade que é vinculada (Luiz Luisi).
É dizer: o juiz não trafega entre o mínimo e o máximo da pena de acordo com seu bom ou mau humor, de acordo com os seus sentimentos pessoais, com a sua formação moral, com as suas pré-compreensões, com os valores que eventualmente tenham sido incorporados em sua personalidade. Não. O juiz, longe disso, está vinculado a uma obrigação que não comporta tergiversação, isto é, tem que motivar a sua decisão, tem que dizer porque decidiu-se pela pena além do mínimo legal ou porque decidiu-se, no mesmo passo, por regime mais gravoso para início de cumprimento da pena.
O juiz, todos sabem, ou deveriam saber e lembrar, não pode fixar uma pena além do mínimo legal, um dia sequer, ainda que o faça dentro dos limites mínimo e máximo fixados pelo legislador, se não o fizer motivadamente, afinal, “o estabelecimento da sanção penal é uma operação lógica pautada pelo principio da individualização da pena e do dever de motivação das decisões judiciais.” (STJ. HC 73470)
Essa é uma lição elementar que todos já tiveram mas que muitos se esquecem quando se decidem pela aplicação da pena, razão pela qual, repito, temos modificado tantas decisões, sempre em favor do acusado, sobretudo, repito, em face de os recursos serem manejados, quase sempre, pela defesa, a impedir as revisões das decisões em favor da sociedade, em face do impeditivo do ne reformatio in pejus.
Ainda que admitamos, com sói ocorrer, o caráter criador das decisões judiciais, coeficiente criador muitas vezes até irracional, não se pode deslembrar, ainda o que o faço à exaustão, do caráter vinculado da criatividade do juiz, que não pode, como se fosse num jogo de dados, decidir acerca da pena a ser aplicada, a qual, muito ao contrário, deve ser, sempre, concebida à luz do caso concreto, atento o togado, ademais, às suas singularidades.
A força argumentativa de uma decisão penal condenatória deve ir além da força criadora do Poder Legislativo (individualização legislativa), que fixa os parâmetros, que traçam os contornos, que fixa os mínimos e máximos, mas que não desobriga o julgador, sob qualquer perspectiva, de argumentar, fundamentadamente, as razões pelas quais fixou a pena nesse ou naquele quantum, decorrência lógica da vinculação da sua decisão aos preceitos legais, com realce para a Constituição Federal, que exige, como sabemos, a fundamentação de todas as decisões judiciais, a partir da qual o réu poderá, numa outra perspectiva, exercer com maior amplitude a sua defesa.
O tipo penal delineia os parâmetros. Mas esses parâmetros, isoladamente, não são um passaporte para que o juiz fixe a pena sem qualquer fundamentação, à luz tão somente de suas intimas convicções, com frases do tipo “o crime é grave exige resposta consentânea do estado” ou do tipo “o réu almejava com o crime o lucro fácil”, que, de rigor não dizem nada, ou melhor, apenas traduzem o que já contemplado no tipo penal, daí que o magistrado, ao reverso, deve, ir além, examinando, com o máximo e inexcedível desvelo, todos os elementos que digam respeito ao fato, para, só então, em face das diretrizes legais (cf. artigo 59 do CP), de forma justa e fundamentada, fixar a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime, estando, nesse sentido, desautorizado a valer-se de expressões “vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação” (STJ, HC 81949), como tem ocorrido, repetidas vezes, lamentavelmente.