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Direito de presença.

Nos autos do processo nº 1429/2005, enfrentei uma preliminar de nulidade, a propósito do direito de presença.
Noutro oportunidade já refleti acerca da quaestio, que retomo, aqui e agora, por entender cuidar-se de questão que fomentadora de posições conflitantes dos operadores do direito.
Leia, com atenção, os termos com os quais enfrentei a preliminar, cumprindo anotar que a quaestio foi enfrentada antes da reforma do CPP.
A seguir, o despacho, por inteiro.

Os efeitos da manutenção da prisão em flagrante em face do controle da legalidade exercido.

Nos excertos do despacho a seguir transcrito enfrentei vários pleitos do Ministério Público e da defesa. O mais relevante, a meu sentir, condiz com o indeferimento do pedido de prisão preventiva formulado pelo Ministério Público, por compreender que os acusados já estavam presos provisoriamente,  em face do despacho que homologou o auto de prisão em flagrante.

Inversão procedimental. Emendatio libelli. O princípio da correlação e da ampla defesa

Na sentença  prolatada em 2006 – antes da reforma, portanto -,  nos autos do processo nº 018216/01, enfrentei duas questões preliminares da defesa. Na primeira,  a defesa alegou que foi promovida uma inversão na produção das provas; na segunda, alegou que o Ministério Público  capitulou o crime de forma equivocada.

Acerca da capitulação feita pelo Ministério Público na proemial, expendi as seguintes considerações:

  1. Devo argumentar, finalmente, que  a classificação do delito na peça acusatória não tem, necessariamente, que ser exata, pois que o perfeito enquadramento  da espécie é tarefa do magistrado, a partir do princípio  do “narra mihi factum , dabo tibi jus”.
  2. No contexto em que se deram os fatos e em vista da nova definição jurídica, tratando-se de simples corrigenda da imputação(emendatio libelli), não há falar-se em manifestação posterior da defesa
  3. Ver-se-á, quando do exame do mérito, que a denúncia, nos termos em que está  vazada, permitirá, sim, um prefeita correlação com o que será decidido, com o que se pode afirmar que restará respeitado o princípio da correlação,  uma das mais relevantes garantias do direito de defesa.
  4. O que não pode o juiz—e aqui não será diferente—é julgar o acusado por fato de que não foi acusado (extra petita ou ultra petita), ou por fato mais grave(in pejus), proferindo decisão que se afaste do requisitório da acusação.
  5. O princípio da correlação, repito, representante uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional.
  6. O mencionado princípio determina que o magistrado não possa condenar o réu por fato não descrito na denúncia, a menos que adote a providência do artigo 384 ou de seu parágrafo único.
  7. O julgador, repito, não pode julgar o acusado por fato que não lhe foi imputado na peça acusatória. Impedem-no os princípios da plenitude de defesa e o nex procedat judex ex officio, corolários do sistema acusatório entre nós adotado
  8. Cediço, pois, que, antes da questão de fundo, tive que enfrentar as preliminares, como sói ocorrer.
  9. É sobre elas que cuidam os excertos a seguir transcritos, na certeza de  que  uma delas é questionável, em face do sistema acusatório brasileiro. Mas que fique claro que, quando publico essas matérias, o que pretendo mesmo é estimular o debate. Não tenho a pretensão de achar que a minha posição está correta.

A seguir, pois, os fundamentos com os  quais afastei as preliminares da defesa; excertos que, tenho convicção, como tudo em direito, são questionáveis.

O direito de presença e a faculdade conferida pelo artigo 217 do CPP.

É preciso convir, com o mínimo de sensibilidade, com o mínimo de sensatez, com o mínimo de discernimento, com o mínimo de altivez, que vivemos uma quadra difícil e que ninguém – nem mesmo o magistrado – tem garantia de que não sofrerá um revés decorrente de uma decisão que tomou, condenando esse ou aquele meliante.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal


Há dias venho travando uma batalha jurídica com o defensor público com atribuição junto à 7ª vara criminal, da qual sou titular. A batalha condiz com o direito de presença. De meu lado, entendo que, se as testemunhas manifestarem ter receio de prestar depoimento diante do acusado, não tenho permitido que ele permaneça na sala de audiências, em homenagem à verdade real. O defensor, de seu turno, entende que os depoimentos prestados sem a presença do acusado, maltrata a princípio da ampla defesa.Essa discussão, agora, chega ao ápice, com o pedido de nulidade formulado pelo defensor público, em preliminar de alegações finais, nos autos do processo nº 215902006.

Enfrentando um pedido juridicamente inviável

Os excerto a seguir publicados foram retirados de uma decisão condenatória. Neles enfrento uma preliminar da defesa, que pretendia que fosse feita uma proposta de supensão do processo, aos acusados que estavam foragidos.

Leia e veja se concorda comigo. 

1.00 O Defensor Público, ao ofertar as alegações finais, argumentou, em preliminar, que aos réus foi negado o direito de suspensão condicional do processo, ex vi do artigo 89, da Lei 9.099/99.

01.01. Em face da preterição desse direito, o Defensor Público requer que seja o Ministério Público intimado para fazer a proposta de suspensão condicional do processo.
02. Em razão desse pleito do Defensor Público, devo consignar que a proposta de suspensão, estando os acusados foragidos, é juridicamente inviável.
02.01. É da sabença comum que os acusados devem estar presentes ao ato, no momento da oferta da proposta, para dizer se aceita, ou não, o favor legis, com as condições impostas à observância.
02.01.01 Curialis, assim, que, estando foragidos, não se pode fazer a oferenda (oferrenda) e nem ela pode ser aceita pelo representante legal dos improváveis beneficiários, vez que se trata de um ato personalíssimo (personalissimus).
02.01.02 A menos que o Defensor Público disponha de meios, não revelados na súplica, para localização dos acusados.
02.01.03 O beneficiário do favor legis, todos sabemos, deve, ao receber o benefício, ser submetido a um período de prova, que só ele, beneficiário, tem o livre arbítrio de aceitar se submeter.
02.01.04. Uma das condições impostas ao favorecido, v.g., é a obrigação de comparecer em juízo, para justificar as suas atividades, do que se infere, também por isso, a inviabilidade de propor-se um benefício a quem não se sabe do paradeiro.
03.00 Lado outro, mas em reforço dos argumentos suso expendidos, anoto que a proposta de suspensão deve ser aceita consensualmente entre o favorecido e seu representante legal, do que dimana, nessa linha de argumentação, ser inviável a oferta da proposta de suspensão do processo a quem preferiu escafeder-se, esgueirar-se, tão logo colocado em liberdade.
03.01 Nesse sentido é a lição de Marino Filho, Alexandre de Moraes, Gianpaolo Smanio e Luiz Vaggione, verbis:
“A possibilidade de suspensão condicional do processo exige consenso entre a acusação e a defesa, dentro dos parâmetros regulados em lei.
 03.02. Nessa senda é a letra da lei, como se vê abaixo, ipsis verbis:
Artigo 89 – Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).
Parágrafo 1º – Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I – reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo;
II – proibição de freqüentar determinados lugares;
III – proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz;
IV – comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
03.03. À guisa de reforço, cumpre consignar que o artigo 89, da Lei 9.099/95, faz referência ao 77, do Digesto Penal, quando se reporta aos requisitos para proposta de suspensão condicional do processo.
03.03.01 O artigo em comento e seus incisos têm a seguinte redação, litteris:
Art. 77 – A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – o condenado não seja reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
03.03.01 Dimana do texto legal supra transcrito que, além das condições elencadas no artigo 89, da Lei 9.099/95, o Ministério Público, para ofertar a proposta de suspensão, terá que perquirir se, diante de circunstâncias, deve, ou não, ofertar a proposta.
03.03.02. Basta examinar o caderno administrativo para se concluir que nos autos há notícias de outros golpes provavelmente aplicados pelos mesmos acusados, do que se depreende que, sob essa vertente, era inviável, até por prudência, a proposta de suspensão do processo quando do oferecimento da denúncia.
03.04. A conclusão a que chego, em face da fuga dos acusados do distrito da culpa e da inviabilidade conseqüente de a eles se formular a proposta de suspensão do processo, é que navegou em águas claras o Ministério Público, a não formular a proposta de suspensão do processo, benefício que não pensado para estimular a impunidade.
04.00 É claro, é inconcusso e irrefragável que o Ministério Público tem o poder-dever de ofertar a proposta de suspensão do processo, todavia só pode fazê-lo se preenchidos os requisitos previstos legalmente.
05. A ratio essendi dessa alternativa inserida em nosso ordenamento jurídico reside, também – além da despenalização, na desburocratização e reparação de danos -, na perspectiva de ressocialização do autor, ou autores, do fato.
05.01. Como, francamente, perscrutar de reparação de danos e ressocialização, se os pretensos beneficiários da medida legal, ao serem colocados em liberdade, fugiram do distrito da culpa, sem que se saiba, até a data atual, qual o seu paradeiro?
06.00 Os Tribunais, enfrentando questões similares, têm proclamado que “a medida prevista no art. 89, da Lei n. 9099/95, tem natureza de transação: o Ministério Público propõe ao réu abrir mão de seu direito/dever de ação, enquanto o réu abdica do direito do due process of law, submetendo-se a determinadas condições, que a norma prescreve”. (grifei)

06.01. No caso sub examine, o Ministério Público, ao apresentar a incoativa, deixou evidenciado que, naquele momento, não podia fazer a proposta de suspensão, em face dos acusados não morarem no distrito da culpa e, também, face dos indícios de que os acusados fossem contumazes infratores. Assim agindo, o Ministério Público não solapou quaisquer direitos dos acusados. Ao contrário, agiu com a prudência recomendada em casos que tais.
06.01.01 Diante dessa manifestação ministerial, o magistrado condutor do processo não podia propor a suspensão, pena de ferir o princípio da inércia da jurisdição e de usurpar atribuições administrativas do Ministério Público.
07.00 Vou insistir num ponto que entendo mais do que relevante para demonstrar a inviabilidade da proposta de suspensão.
07.01. Ao dispor que o juiz poderá suspender o processo, a lei estabelece expressamente que isso se dá caso seja “aceita a proposta pelo acusado e seu defensor”.
07.01.01 Para que algo seja aceito, forçoso convir, é necessário que, antes, seja proposto. Mas é necessário, também, que, para que se faça a proposta, se faça presente a pessoa a quem se dirige a oferta. Não se pode propor algo a quem fisicamente não está presente, a quem fisicamente não se sabe sequer se ainda existe; a menos que fosse possível fazê-lo pela via telepática.
07.01.02. O direito subjetivo do acusado é o de aceitar ou recusar a proposta. Todavia, para aceitar o recusá-la, tem que estar fisicamente presente. Ausente, foragidos os acusados, sem paradeiro certo, a quem poderia o Ministério Público , agora, formular a proposta?
07.02. O que se pode concluir do exposto é que, em face da fuga dos acusados do distrito da culpa, tão logo colocados em liberdade, restou inviável a realização do direito em comento, ainda que pretendesse o Ministério Público fazer a proposta de suspensão do processo.
in Juizado Especial Criminal, Ed. Atlas, 1996, p. 97

(TJ-SP, mandado de segurança n. 224.533-3/7, 1ª Câmara Criminal, Rel. Des. JARBAS MAZZONI, j. em 05.05.97, unânime).


 

O enfrentamento de uma preliminar, em face do direito de presença.

Com os argumentos a seguir, enfrentei uma preliminar de nulidade agitada pelo Defensor Público com atribuição junto a 7ª Vara Criminal, em face da retirada do acusado da sala de audiências, com espeque no artigo 217 do CPP.

A relevância do interrogatório para decidir com razoável segurança acerca da liberdade provisória

Entendo da maior importância, dentre outros dados, o interrogatório do acusado para que o magistrado decida acerca de um pedido de liberdade provisória. É por isso que, muitas vezes, prefiro decidir só depois de ouvir o acusado, porque entendo que os dados amealhados em sede administrativa não trazem elementos absoltamente confiáveis acerca dos fatos – para o bem e para o mal. Essa cautela tem dado certo até aqui, cumprindo anotar, todavia, para espancar interpretações equivocadas, que quando o direito à liberdade se mostra às inteiras, não há que se esperar pela realização do interrogatório do acusado, porque, aí sim, seria uma arbitrariedade, atitude incompatível com o que se espera – e exige – de um magistrado garantista.

 

Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada. Atipicidade da conduta

Inquérito policial nº 1307/2007

Indiciado: Kilson Bucar Lima Filho

Ofendido: Incolumidade Pública

Incidência Penal; Artigo 14, do Estatuto do Desarmamento

 

Vistos, etc.

 

Cuida-se de inquérito policial instaurado para apurar o crime de porte ilegal de arma de fogo, com autoria imputada a Kilson Bucar Lima Filho.

O indiciado, em face do crime em comento, foi preso e autuado em flagrante.

De posse do caderno administrativo, o Ministério Público, ao invés de ofertar denúncia, pediu o arquivamento dos autos, argumentando ser atípica a ação do indiciado, em face de estar portando arma de fogo desmuniciada.

Anoto que, de logo, não tendo sido o indiciado denunciado, determinei a sua liberdade, como se vê no despacho retro. Infelizmente, passados quase trinta dias do lançamento do despacho nos autos, o indiciado ainda se encontra preso. Esse fato, claro, decorre muito mais do excesso de trabalho que de negligência dos quantos compõem este juízo.

Os autos, agora, me vieram conclusos, para que delibere acerca do tema albergado na promoção do Ministério Público.