01. Antes de examinar a questão de fundo, devo enfrentar a preliminar de nulidade agitada pela defesa.
02. Devo dizer, de logo, que todos os magistrados que militam em São Luis, ao exemplo de todos os magistrados do Brasil – salvo alguma exceção que desconheço – têm usado da faculdade que lhe confere a lei, para retirar da sala de audiências os acusados, quando se dão conta de que da sua presença possa resultar prejuízo à verdade material.
02.01. Os magistrados assim procedem, muitas vezes, em face mesmo de apelos feitos pelas testemunhas – sobretudo as vítimas -, de que não desejam se defrontar com o acusado e nem depor em sua presença.
02.01.01. Essas manifestações das vítimas e das testemunhas – muitas vezes antes mesmo de entrarem na sala de audiências – nos dão a certeza – a mim e a todos os magistrados comprometidos com a verdade material -, sobretudo nos crimes de especial gravidade, que a presença do acusado na sala de audiências pode influenciar, negativamente, nos depoimentos a serem tomados – em detrimento, claro, da verdade substancial.
02.02. As testemunhas e as vítimas, nesse sentido, sequer esperam que se observem os efeitos da presença do acusado durante a tomada de depoimento. Elas já chegam e, de imediato, apelam aos céus e ao quem for possível na terra, para que não as deixem diante dos acusados. É medo mesmo! É pavor! É pânico, pura e simplesmente.
02.02.01. Diante dessa situação, diante das manifestações inequívocas das testemunhas de que não desejam depor na presença dos acusados, só mesmo um magistrado irresponsável e descomprometido com o trabalho, com a verdade e com a sociedade, deixaria o acusado na sala de audiências, influenciando negativamente nos depoimentos a serem tomados.
02.02.02. Nesse contexto, só mesmo um magistrado destituído de sensibilidade exporia a vida e a integridade das vítimas e testemunhas – todas, como o próprio magistrados, indefesas e sem garantias de segurança dimanadas do estado.
03. Tenho entendido, fruto de larga experiência no exame e enfrentamento dessas questões, que seria um desalento, um desserviço para verdade real ouvir-se as testemunhas do rol do MINISTÉRIO PÚBLICO, estando o acusado na sala de audiências.
03.01. Um magistrado que tenha o mínimo de compromisso com a verdade, não pode quedar-se inerte diante dessa situação.
03.01.01. É que, deixar o acusado na sala de audiências, defronte da vítima que hostilizou com sua ação, diante de uma testemunha indefesa que vem a juízo colaborar com o PODER JUDICIÁRIO, é o mesmo que admitir não ter nenhum compromisso com a ordem pública e com a verdade substancial.
04. É preciso convir, com o mínimo de sensibilidade, com o mínimo de sensatez, com o mínimo de discernimento, com o mínimo de altivez, que vivemos uma quadra difícil e que ninguém – nem mesmo o magistrado – tem garantia de que não sofrerá um revés decorrente de uma decisão que tomou, condenando esse ou aquele meliante.
05. O DEFENSOR PÚBLICO que subscreve as alegações finais é testemunha do pânico que toma conta das testemunhas e/ou das vítimas, sempre que o acusado se aproxima da sala de audiências.
05.01. Mas, ainda assim, desempenhando o seu mister como se espera do grande profissional que é, levanta a questão sob retina, malgrado saiba que da ausência do acusado não resulta nenhum prejuízo para sua defesa.
06. A verdade real não pode ser uma falácia. A verdade substancial precisa ser alcançada – ou, pelo menos, buscada. Mas não se alcança a verdade, submetendo as testemunhas e vítimas ao vexame, ao pavor de falar defronte de um acusado violento, perigoso e destemido – perigosidade, violência e destemor demonstrados, à farta, durante a realização da empreitada criminosa.
07. O que acontece no dia-a-dia de uma vara criminal é sintomático. Poucas são as vezes que não se encerra uma audiência sem que se tenha assistido, estarrecido, cenas lamentáveis de testemunhas e vítimas – sobretudo de assaltos – descontroladas emocionalmente, em face da situação a que foram submetidas.
08. As testemunhas, o DEFENSOR PÚBLICO sabe muito bem , muito antes do início das audiências, apelam, dramaticamente, a quem estiver presente – seja o JUIZ, seja o PROMOTOR DE JUSTIÇA, seja um funcionário da Secretaria – , que não permita que o autor do fato se defronte com elas.
08.01. Muitas são as testemunhas que, ao fazerem esse apelo, já estão tomadas de pânico, muitas vezes ficando impossibilitada, até, de prestar depoimento.
09. No exame dessas questões nunca perco de vista o interesse público. Todavia não deixo que se solape nenhuma das franquias constitucionais dos acusados, sujeitos de direito que são. Mas também não ajo – não tenho esse direito – em detrimento da verdade material.
10. Se é verdade que o acusado tem direito de presença, não é menos verdade que esse direito cede ao interesse da verdade material, ao interesse público.
10.01. Não se deslembre, no exame dessas questões, que não há direito absoluto. O direito de presença do acusado, como qualquer direito, é relativo e cede, sempre que o interesse público assim o reclamar.
10.02. Não se olvide, no exame de questões desse jaez, que o acusado deixa a sala de audiências, mas o DEFENSOR PÚBLICO nela permanece, respeitadas todas as suas prerrogativas, assegurando-se a defesa técnica do acusado em toda a sua inteireza.
10.03. Não se perca de vista que o DEFENSOR PÚBLICO, no exercício desse mister, pode, até, se esse for o seu entendimento, pedir a suspensão da audiência, para que restabeleça o seu contato com o acusado, naquilo que for interesse da defesa.
11. O DEFENSOR PÚBLICO sabe que o que digo aqui não é pura retórica, pois tudo tenho feito no sentido de não amaldiçoar à defesa dos acusados que são retirados da sala de audiências.
11.01. É que, repito, a retirada do acusado da sala de audiência não se constitui em nenhum impedimento a que o DEFENSOR PÚBLICO continue mantendo contado com o seu representado.
12. Reafirmo, a guisa de reforço, que o DEFENSOR PÚBLICO, com a retirada do acusado da sala de audiências, não fica impossibilitado de manter contato com ele, ao tempo em que se realiza o ato; se deixa de fazê-lo, o faz spot sua. Basta que, nesse sentido, requeira o contato, que cuido de suspender o ato pelo tempo que se fizer necessário.
13. O curioso, nessa linha de argumentação, é que o mesmo DEFENSOR PÚBLICO que alega a nulidade do ato nunca, durante qualquer ato, se dignou a tentar sequer conversar com o acusado ao tempo em que se toma um depoimento qualquer. E nada – nada! Nada! Nada! – o impede de fazê-lo, repito.
13.01. Se o quisesse, bastava que formulasse o pedido que seria rapidamente atendido, pois, afinal, ele sabe que, liberal como sou, jamais deixaria de atender um pleito formulado nesse sentido, ainda que em face dele a audiência se protraísse no tempo.
14. Mas admitindo-se, só pelo prazer de argumentar, que nulidade adviesse, em face da retirada da sala de audiências do acusado, ela seria, quando muito, relativa, a exigir a demonstração do prejuízo.
14.01. Ao que vejo das alegações finais da defesa, o subscritor da peça em comento se limita a apontar a nulidade, sem se dignar a descrever um único prejuízo que tenha sido infligido à defesa do acusado.
15. Tivesse o DEFENSOR PÚBLICO, com diz nas alegações finais, motivos para contraditar as testemunhas, bastava que se dirigisse ao acusado, antes de qualquer depoimento, e lhe cientificasse do nome e endereço da testemunha a ser contraditada. Ou que, no mesmo sentido, formulasse pedido para contatar com o acusado, ao longo da realização do ato. E se pedir, será atendido – incontáveis vezes, sem restrição.
16. Releva dizer, nessa linha de argumentação, que o DEFENSOR PÚBLICO, antes do interrogatório do acusado, contata com ele pelo tempo que entende necessário.
16.01. Nessa oportunidade, se o quisesse, poderia informar ao acusado o nome das testemunhas que viriam em juízo depor, para os fins que se fizessem necessários, até mesmo, se fosse o caso, para contraditá-las.
17. Lado outro, tivesse o DEFENSOR PÚBLICO motivo para contradita, bastava que, no momento oportuno, pedisse a suspensão da audiência, até que contatasse com o acusado para esse fim. E seria atendido, reitero. Na mesma hora, de imediato, sem retardo, de pronto.
18. É preciso convir, voltando ao tema prejuízo, que se o DEFENSOR PÚBLICO não foi capaz de apontar nenhum prejuízo decorrente da ausência do acusado, ao tempo do depoimento da parte ofendida ou das testemunhas, ter-se-á de convir que nulidade não há a ser expungida, a ser deletada, defenestrada, enfim.
19. Que não se imagine, repito, que esse problema é uma problema afeto à 7ª Vara Criminal. Em todo país tem sido assim. Nenhuma testemunha quer prestar depoimento diante de um assaltante – ou qualquer outro réu igualmente perigoso.
20. Admitindo-se, só para argumentar, que nulidade (relativa) houvesse, nunca se deve perder de vista, no exame dessas questões, que “Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente”
21. No exame dessas questões não se pode obscurecer, ademais, que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”
22. Para ilustrar esta decisão, vou, a seguir, transcrever, integralmente, a ementa da decisão suso mencionada, com o que se verá que é um despropósito a pretensão da defesa, pelo menos à luz do que vêm decidindo, iterativamente, os nossos mais respeitados Sodalícios, à frente o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
23. A ementa em comento está assim lavrada, verbis:

A ausência do réu na audiência de instrução não provoca sua nulidade, mormente se, devidamente requisitado, não compareceu o acusado, nem seu advogado, sendo-lhe, porém, nomeado defensor ad hoc, que atestou a inexistência de prejuízo para a defesa e se, à luz do artigo 217 do Código de Processo Penal, a vítima manifestou seu interesse de ser ouvido sem a presença do acusado. 5. Ordem denegada.

24. Releva ponderar que o princípio do prejuízo é a viga mestra das nulidades. É que as formas processuais representam, tão-somente, um instrumento para correta aplicação do direito.
24.01. Infere-se dessa assertiva, que a desobediência às formalidades legais só deve conduzir à nulidade do ato, quando a própria finalidade estiver comprometida.
24.01.01. E não foi o que se viu no caso presente, donde se enxerga que nenhum prejuízo houve à defesa do acusado.
25. No exame dessas questões não se pode, nunca, esquecer que a nulidade declarada significa prejuízo para as partes, transtornos para as testemunhas e demora na entrega do provimento judicial.
26.01. Não se pode, por isso, sem mais nem menos, declarar uma nulidade, de cujo ato não resultou qualquer prejuízo à defesa do acusado.
27. Não se pode, ante uma especulação, uma lucubração anular um processo.
28. Refazer uma instrução, sem que assome qualquer nulidade, para que se obrigue as testemunhas a deporem na presença do acusado em detrimento da verdade real, é, seguramente, algo inaceitável.
29. O juiz que agisse assim daria uma demonstração mais do que inequívoca, de que não tem compromisso com o mister.
30.01. Essa situação – anulação da instrução – se traduziria em singular situação: realizar-se-ia nova instrução para nada apurar, para que a verdade nos escape das mãos, porque, tenho certeza, com o acusado na sala de audiências, a vítima e as testemunhas tergiversarão, não falarão – e não as obrigarei falar -, em detrimento da verdade substancial.
31. O Digesto de Processo Penal prescreve, no artigo 563, que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação e para a defesa”.
32. O mesmo Codex, no artigo 566, estatui que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.
33. É bem de ver-se, em face dos dispositivos legais suso transcritos, que, sem a demonstração de prejuízo e sem que se demonstre que a realização do ato sem a presença do acusado vilipendiou o princípio da ampla defesa, não há que se falar em nulidade.
34. Juiz garantista, num sistema também garantista, não compactua com iniqüidades. Fosse uma iniqüidade a retirado do acusado da sala de audiências, jamais o faria, sob qualquer pretexto.
34.01. Uma vez realizado ato sem a presença do acusado, se vislumbrasse este julgador qualquer prejuízo para sua defesa, não se valeria da mácula para condenar, afinal, juiz não é fábrica de condenação, não é um irresponsável a quem o Estado outorgou poderes para condenar sem provas e para afrontar a Carta Política que jurou respeitar.
34.01.01. O juiz é pago, sim, para fazer Justiça, para ser justo e fiel cumpridor da lei – a menos que a lei seja manifestamente inconstitucional.
35. O DEFENSOR PÚBLICO aponta para uma afronta a par conditio o fato de o acusado ter sido retirado da sala de audiências.
35.01. Assim, no entanto, não compreendo.
35.01.01. Acho que o DEFENSOR PÚBLICO, mesmo o acusado ausente, esteve de posse das armas mais eficazes possíveis para desempenhar o seu mister.
35.01.02. Não é a presença ou ausência do acusado que tem o condão de molificar as armas de que dispõe a defesa para lutar na mesma condição com o órgão ministerial. A menos que deseje e atue sem usar das armas que se colocam ao seu alvitre.
36. No exame dessas questões, é preciso examinar, com cautela, a mácula que se aponta, para que se conclua, sem dúvidas, se houve ou não ofensa à ampla defesa.
36.01. Se houve prejuízo – demonstrado, claro – há que se anular o feito; se não, há que se convalidar os atos praticados.
36.01.01. Tem aplicação, in casu, às inteiras, a SÚMULA 523 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL antes referida.
37. Processo não se anula por anular, como se anula uma partida de baralho ou uma partida de futebol nos campos de várzea ou na beira da praia.
38. Anular o processo para que se refaça a instrução e para que, doravante, as testemunhas calem em face da presença do acusado, é, pura e simplesmente, a negação do próprio processo e de suas finalidades. É uma apunhalada na verdade real.
39. A retirada do acusado da sala de audiências – não importa e se no início ou antes do depoimento – não implica, já decidiu iterativamente os Tribunais, à frente o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em cerceamento de defesa, não ofende, no mesmo passo, a Constituição Federal.
40. A retirada – ou manutenção – do acusado da sala de audiências, é preciso entender o alcance do artigo 217 do CPP, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem qualquer receio ou temor
41. No mesmo diapasão a decisão que proclama, verbis:

Não ofende a Constituição e nem traduz cerceamento de defesa a decisão do juiz que, suficientemente motivada, ordena a retirada do acusado da sala de audiências, a pedido das vítimas e das testemunhas, que se sentiram atemorizadas com a presença do réu. Esse poder de exclusão, deferido ao magistrado, tem por fundamento o artigo 217 do Código de Processo Penal e, na concreção do seu alcance, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem receio ou temor.

42. Na mesma senda:

“O afastamento do acusado da sala de audiências durante o depoimento das testemunhas – providência autorizada pelo artigo 217, do CPP – não acarreta a nulidade do processo”.

43. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem decidido, iterativamente, na mesma senda.

Ementa HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. TRIBUNAL DO JÚRI. RECEIO DA VÍTIMA EM TESTEMUNHAR NA PRESENÇA DO RÉU. RETIRADA DO ACUSADO DA SESSÃO PLENÁRIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ofensa ao direito de ampla defesa a retirada do réu da sessão plenária ante o receio da vítima em prestar depoimento, pois o direito de presença do acusado não é absoluto. Inteligência dos arts. 217 e 497, inciso VI, do CPP. 2. Ordem denegada

44. Na mesma alheta:

Ementa CRIMINAL. HC. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO DESPROVIDO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO PRISIONAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO SEM EFEITO SUSPENSIVO. ART. 675 DO CPP. INAPLICABILIDADE. CUSTÓDIA DO RÉU. MERO EFEITO DA CONDENAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Hipótese em que se pleiteia a nulidade do processo por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, em decorrência da retirada do paciente da sala de audiência, quando da oitiva de testemunha de acusação. II. O direito de presença não é absoluto, podendo o julgador, no caso concreto, vislumbrar o inconveniente que a permanência do réu poderá causar à testemunha, sendo certo que se fez constar em ata o acontecido, presente no depoimento o defensor, que inclusive formulou reperguntas. III. Não há que se falar em nulidade se a hipótese de retirada do réu da sala de audiências encontra-se prevista em lei (art. 217 do CPP). Precedentes.

45. No mesmo diapasão:

Ementa HABEAS CORPUS. PECULATO E CONCUSSÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU RETIRADO DA SALA DE AUDIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ÀS VÍTIMAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula do STF, Enunciado nº 523). 2. A não concessão de entrevista pessoal do paciente com o defensor ad hoc não enseja a nulidade do ato processual, ainda mais tendo o acusado advogado constituído, que se fez ausente apenas naquela oportunidade. 3. Não há falar em prejuízo à defesa técnica do paciente, tendo seu defensor constituído apresentado impugnação à denúncia antes de seu recebimento; defesa prévia, com rol de testemunhas; substanciosa peça de alegações finais, em que requereu, preliminarmente, a realização de exame de sanidade mental e, no mérito, a absolvição por ausência de provas; e, ainda, recurso de apelação. 4. O direito de presença do acusado na sala de audiência não é absoluto e a lei, ela mesma, confere ao Juiz, em obséquio primariamente do conhecimento da verdade real, o poder-dever de fazer retirar o réu sempre que pela sua atitude possa influir no ânimo da testemunha (Código de Processo Penal, artigo 217). 5. Titulariza, pois, o Juiz o poder-dever legal de proteger a produção da prova oral, assegurando, em obséquio da verdade real, a liberdade subjetiva das testemunhas e vítimas.6. Ordem denegada.
46. O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, referência nacional, tem decidido na mesma direção, como se colhe das ementas a seguir transcritas, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE EXAME DE TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. Não há falar em nulidade da sentença por ausência de exame de teses defensivas quando é apreensível da decisão recorrida a contra-argumentação às alegações lançadas pela Defesa nas razões finais. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM APRESENÇA DO RÉU. A oitiva de testemunhas sem a presença do acusado é autorizada pelo artigo 217 do Código de Processo Penal, não havendo falar em cerceamento de Defesa se assegurado ao advogado do réu o acompanhamento das inquirições, inclusive com a formulação de questionamentos.
47. No mesmo diapasão:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRELIMINARES – DESENTRANHAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – RETIRADA DOS RÉUS DA SALA DE AUDIÊNCIA – NULIDADES NÃO CONFIGURADAS- QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – ELEMENTOS NOS AUTOS – MANUTENÇÃO – INCLUSÃO NA PRONÚNCIA DO QUESITO DA PARTICIPAÇÃO GENÉRICA MEIO PROCESSUAL INIDÔNEO. 1. O inquérito policial é peça significativa para a opinio delicti, não podendo no sistema processual vigente ser desentranhado. 2. Inexiste nulidade na determinação do Magistrado, a pedido da testemunha, para não depor na presença dos réus, cabendo ao Juiz afastá-los, a fim de colher depoimentos presente o defensor, bem como nos argumentos utilizados, fazendo referência da situação concreta ao disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal.

48. Navegando nas mesmas águas:

EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO POR FORÇA DE RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNICIAS QUANDO DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 217 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. A retirada dos acusados da sala de audiências é procedimento autorizado pelo Código de Processo Penal (artigo 217) e está lastreado na necessidade de permitir às vítimas e testemunhas prestar depoimentos acerca do fato delituoso sem constrangimento e eventual temor de represália decorrentes justamente da presença dos réus no recinto referido, não havendo falar em nulidade do processo pela adoção desse procedimento. LATROCÍNIO.

49. Acerca da necessidade da demonstração do prejuízo, para os fins colimados na preliminar da defesa, chamo a atenção para o escólio de EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, que, a propósito, preleciona, litteris:

“Fala-se em instrumentalidade das formas – pás de nullité sansgrief – para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.
Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração de nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades.

49.01. Prossegue o ilustrado doutrinador, verbis:

“Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade – ou considerar-se-á sanada – de ato praticado de outra forma, não prevista em lei, quando tiver alcançado o seu fim, sem prejuízo a nenhum dos litigantes, conforma se vê do disposto no art. 572, II, do CPP.

49.02. Adiante, conclui:

“Em resumo: o que deve ser preservada é o conteúdo e não a forma do ato processual”
50. FERNANDO CAPEZ preleciona:

“Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar grave para as partes”.

51. À luz dos argumentos retro expendidos, pode-se ver que a preliminar de nulidade não encontra conforto na lei, na doutrina e na mais judiciosa jurisprudência, razão pela qual a afasto, seguindo, agora, para o exame das provas consolidadas nos autos, para definir, alfim do exame, se o acusado afrontou, ou não, a ordem jurídica, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO.

 São Luis, 14 de setembro de 2006.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

Em determinado fragmento da decisão afirmei, litteris:

“…Entendo – vou repetir à exaustão – que se o magistrado, a quem se comunicou a PRISÃO EM FLAGRANTE dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, não a relaxou, é porque, nessa hipótese, vislumbrou, também,  os motivos que autorizam a PRISÃO PREVENTIVA dos mesmos, o fazendo, claro, ex vi legis.  Ao reconhecer o magistrado, na hipótese colocada à sua intelecção, a função preventiva da prisão, com todos os seus consectários, deu à medida de provisória a dimensão de uma PRISÃO PREVENTIVA, daí a desnecessidade de editar-se outro decreto, para cumprir a mesma função da PRISÃO EM FLAGRANTE….”

Mas a decisão em comento não se limita a essa questão. Há outras questões igualmente relevantes que nela foram enfrentadas. 

Apesar de longa a peça, acho que vale à pena ler e refletir sobre as minhas posições acerca de determinados temas, como, ad exempli,  a prisão preventiva e a violência urbana que inferniza a nossa vida.

“(…)

I – DE DENÚNCIA FORMULADA. A DELIMITAÇÃO DA ACUSAÇÃO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS. DESPACHO DE RECEBIMENTO. 

Cuida-se de AÇÃO PENAL, que move o  MINISTÉRIO PÚBLICO contra JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS, PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, SÉRGIO HENRIQUE MENDES E NILDSON LENINE RABELO PONTES,  os três primeiros por incidência comportamental no artigo 1º, II, §§ 3º, parte final, e 4º, I, da Lei 9.455/97 e o último, no artigo 1º, §§2º e 4º, I, da mesma lei.

Examinei o CADERNO ADMINISTRATIVO, tendo constatado a presença dos pressupostos legais, ou seja, os fatos narrados são, em tese,  TÍPICOS , a parte autora é  LEGÍTIMA e não está EXTINTA A PUNIBILIDADE dos acusados, razão pela qual  RECEBO a DENÚNCIA contra os acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS, PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, SÉRGIO HENRIQUE MENDES E NILDSON LENINE RABELO PONTES.

Designo o dia 09 de maio, às 11:00 horas, para o interrogatório do acusado, que deverá ser citado por mandado, notificando-se o representante do MINISTÉRIO PÚBLICO, assim o DEFENSOR PÚBLICO com atribuição junto a esta vara, que nomeio para o ato, ad cautelam.

Faça-se constar do mandado que os acusados deverão se fazer acompanhar de advogados ou declarar(em) em juízo não poder fazê-lo, por faltar-lhe(s) condições financeiras, para adoção das providências legais. 

II – AS QUESTÕES INCIDENTAIS. O PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA FORMULADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. OS PEDIDOS DE RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. 

O MINISTÉRIO PÚBLICO, ao oferecer a denúncia, pediu a DECRETAÇÃO da PRISÃO PREVENTIVA dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS, PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, SÉRGIO HENRIQUE MENDES e NILDSON LENINE RABELO PONTES,  secundando a autoridade policial.

Constam dos autos, ademais,  dois pedidos de RELAXAMENTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE – um formulado por PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA e outro, formulado por JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS.

Nos pedidos de RELAXAMENTO de PRISÃO EM FLAGRANTE, os agora acusados – antes indiciados, claro -  alegam que a prisão não se caracterizou na forma dos incisos do artigo 302, do Digesto de Processo Penal e que, tendo se apresentado espontaneamente, não podiam ter sido autuados em flagrante.

Os pedidos receberam parecer do  MINISTÉRIO PÚBLICO.

Vieram os autos conclusos para deliberar.

 III – O EXAME DA PRIMEIRA QUESTÃO. PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA EM RELAÇÃO AOS ACUSADOS  JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS E PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA. 

O MINISTÉRIO PÚBLICO, consignei acima, ao ofertar a proemial, pediu a DECRETAÇÃO da PRISÃO PREVENTIVA dos acusados.

Sobreleva anotar, em face desse pleito, que dois dos acusados – JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA -  já estão presos provisoriamente, posto que foram autuados em flagrante.

Da constatação supra resulta que não é necessária, in casu sub examine, a decretação de nova prisão dos  acusados. É que a prisão em flagrante, é da sabença comum, é espécie do gênero PRISÃO PROVISÓRIA; como o é a PRISÃO PREVENTIVA. A decretação, pois, da PRISÃO PREVENTIVA de quem já está preso provisoriamente, seria, a meu sentir, pelo menos na hipótese sob retina, molestar o PRINCÍPIO DO NO BIS IN IDEM.

De relevo que se anote, a propósito dos argumentos suso lançados, que a PRISÃO EM FLAGRANTE,  “ busca sua justificativa e fundamentação, primeiro na proteção do ofendido e, depois, na garantia da qualidade probatória”   Mas, devo dizer,  não é só isso.  Se o juiz, de posse do auto de PRISÃO EM FLAGRANTE, não a relaxa, é porque vislumbrou, também,  a ocorrência de pelo menos uma das hipóteses que autorizam a PRISÃO PREVENTIVA.   Nessa hipótese a PRISÃO EM FLAGRANTE ganhou outra dimensão. Ela foi muito além da sua finalidade inicial. Ela passou a atender aos interesses da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal. Ela passou, por assim dizer, a atender aos fins colimados pela PRISÃO PREVENTIVA. Não há, pois, necessidade, desde o meu olhar, de se decretar nova prisão, cujos efeitos seriam, rigorosamente, os mesmos da prisão já formalizada, uma vez que não foi relaxada pela AUTORIDADE JUDICIÁRIA que exerceu o indispensável controle da legalidade. Não tendo sido relaxada, ex vi legis, a PRISÃO EM FLAGRANTE se convolou em preventiva, cujos efeitos se irradiam, agora, para alcançar, além dos fins imediatos, a garantia da ordem pública, a regular  produção de provas e a aplicação da lei penal, tríplice finalidade do decreto segregacionista.

Nessa linha de argumentação, devo grafar, esteado no  escólio de  EUGENIO PACELLI DE OLIVEIRA, que  “a liberdade provisória vinculada deve ser concedida a partir da prisão em flagrante, e em substituição a essa, desde que não estejam presentes os requisitos da prisão preventiva”. 

A conclusão a que  chego, em face do exposto – vou repetir, sem temer pela repetição -  é que não há, no caso sob retina, razão de ordem legal para decretação da PRISÃO PREVENTIVA dos acusados  JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, os quais já se encontram presos provisoriamente, também em homenagem à ordem pública, para assegurar a regular produção de provas e, finalmente, para tornar factível, no caso de condenação, a aplicação da lei penal.

Entendo – vou repetir à exaustão – que se o magistrado, a quem se comunicou a PRISÃO EM FLAGRANTE dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, não a relaxou, é porque, nessa hipótese, vislumbrou, também,  os motivos que autorizam a PRISÃO PREVENTIVA dos mesmos, o fazendo, claro, ex vi legis.  Ao reconhecer o magistrado, na hipótese colocada à sua intelecção, a função preventiva da prisão, com todos os seus consectários, deu à medida de provisória a dimensão de uma PRISÃO PREVENTIVA, daí a desnecessidade de editar-se outro decreto, para cumprir a mesma função da PRISÃO EM FLAGRANTE.

Reafirmo, para que não se faça uma leitura equivocada desta decisão, que, desde meu olhar, se a PRISÃO EM FLAGRANTE dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, foi mantida por um juiz singular – que sobre ela exerceu o necessário controle da legalidade – é porque ele vislumbrou, além dos efeitos primários da PRISÃO EM FLAGRANTE – proteção do ofendido e garantia da qualidade probatória -, os seus efeitos secundários, quais sejam, garantia da ordem pública, asseguramento da realização da instrução criminal e aplicação da lei penal.

À luz das considerações supra, tenho que o pedido do MINISTÉRIO PÚBLICO no sentido de que seja DECRETADA A PRISÃO PREVENTIVA dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, não deve ser acolhido.

Devo admitir que a questão sub examine, como tudo o mais que diz respeito ao direito, pode ensejar interpretação antípoda. Antevendo essa possibilidade, devo reafirmar que a PRISÃO dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA é, agora, uma necessidade premente, razão pela qual entendo deva ser mantida, em homenagem à ordem pública e por conveniência da instrução criminal, com o que, hic et nunc, empresto elasticidade à PRISÃO EM FLAGRANTE formalizada, para alcançar, agora,  os fins da PRISÃO PREVENTIVA prevista no artigo 312 do Digesto de Processo Penal.

Com a decisão suso, chancelo o controle da legalidade exercido pelo juiz singular a quem foi comunicada a prisão em flagrante,  ao tempo em que, no mesmo passo e com os mesmos fundamentos, indefiro o pedido de RELAXAMENTO DE PRISÃO em FLAGRANTE formulado pelos acusados JOSÉ EXPEDIDO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA. 

IV – O PEDIDO DE PRISÃO EM RELAÇÃO AOS ACUSADOS SÉRGIO HENRIQUE MENDES E NILDSON LENINE RABELO PONTES. 

O MINISTÉRIO PÚBLICO, com a prefacial, pediu, também, a DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA dos acusados SERGIO HENRIEQUE MENDES e NILDSON LENINE RABELO PONTES.

Examinei toda a prova amealhada na fase periférica da persecução criminal, para, alfim e ao cabo do exame, concluir que o pedido de PRISÃO PREVENTIVA dos acusados SERGIO HENRIQUE MENDES e NILDSON LENINE RABELO PONTES  só em parte deve ser atendido.

Com efeito. Dos dois acusados ainda em liberdade – SÉRGIO HENRIQUE MENDES e NILDSON LENINE RABELO PONTES – entendo que, no momento, a medida extrema só se justifica em relação ao acusado SERGIO HENRIQUE MENDES, o qual, diante da situação a que foi submetida a vítima e já estando no comando das ações dos seus subordinados -  os também acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA -  no segundo momento, ou seja, depois que o ofendido  foi deixado no terminal da integração, além de nenhuma providência adotar para fazer cessar as agressões protagonizadas por dois inferiores hierárquicos,  delas ainda participou, do que resulta que teve participação decisiva para o desenlace fatal – ativa e passivamente, registre-se.

O acusado SERGIO HENRIQUE MENDES, defrontando-se com a vítima  - espancada, atormentada e colérica, humilhada, mortificada -,   apresentando ferimentos pelo corpo, ao invés de socorrê-la e de fazer cessarem as agressões infligidas pelos acusados  JOSÉ EXPEDIDO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, seus subordinados,  também participou da sessão lúgubre de  tortura  -  dentre outras coisas  agredindo-a  com a tampa do porta-malas da viatura da PM em suas pernas, emprestando a sua decisiva colaboração para o evento morte e demonstrando, quantum satis, toda a sua perigosidade e despreparo para o exercício da função.

Colho dos autos, sem a mais mínima dúvida,  que JEREMIAS PEREIRA DA SILVA, vulgo “Gero” sob a  responsabilidade do acusado SERGIO HENRIQUE MENDES,  foi espancado,  torturado, sem pena e sem dó,  por ele próprio e pelos policiais JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA  que estavam sob o seu comando, objetivando, tudo faz crer, a confissão um crime que não havia praticado – crime sem vítima, anote-se.

As torturas infligidas a JEREMIAS PEREIRA DA SILVA, vulgo “Gero,  pelos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS, PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA e SERGIO HENRIQUE MENDES, à vista de todos, às escâncaras, sem timidez – a considerarem-se verdadeiros os fatos apurados na fase periférica da persecução criminal -  levaram o  delegado ALBERTO CASTELO BRANCO a intervir e pedir que cessassem  as agressões. Os acusados, demonstrando toda a sua insensibilidade  –  e perigosidade -  responderam ao Delegado que se tratava de um louco, como se esse fosse o tratamento a ser dispensado a quem  sofre das faculdades mentais. É, seguramente,  a volta, com impetuosidade, da barbárie! Torturar, definitivamente, não é investigar. Torturar quem se acha submetido à custodia do Estado é  pura covardia – é pura  selvageria.

Abro um parêntese para consignar, mais uma vez, que  todas as considerações aqui vertidas partem dos dados coligidos no caderno administrativo elaborado pela POLÍCIA JUDICIÁRIA. Pode ocorrer, sim, que, em juízo, nada disse resulte provado. Faço a anotação porque abomino o pré-julgamento. As informações estão aí, consolidadas em um caderno administrativo e é nelas que tenho que me louvar para decidir. De relevo que se diga que não tenho, até aqui,  motivos, para descrer nas investigações, mesmo porque o fato é público e notório. As informações coligidas, pois, gozam de presunção de veracidade – juris tantum, claro.  As provas as serem produzidas em sede judicial as ratificarão ou retificarão, no todo ou em parte. Por enquanto, esses são os dados que devem respaldar esta decisão. Não posso decidir sem fazer menção aos fatos. A contragosto, é verdade, porque são nauseantes, engulhentos mesmo.

Mas, retomemos ao tema sob retina.

É claro que o acusado SERGIO HENRIQUE MENDES, tendo participado ativamente do crime – a considerarem-se os dados coligidos na fase extrajudicial – ,  tendo dado a sua contribuição  para o evento morte, não pode permanecer em liberdade, porque agiu com extrema frieza, de forma feroz, inumana e cruel.

Tenho a firme convicção, noutro giro de avaliação da quaestio,  que a permanência do acusado SERGIO HENRIQUE MENDES em liberdade, seria, à evidência, a adoção, pura e simples, de dois pesos e duas medidas. É que a situação do acusado SERGIO HENRIQUE MENDES em nada difere da situação dos também acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA. A mantença do acusado SERGIO HENRIQUE MENDES em liberdade, desautorizaria, ipso facto, ipso jure, a mantença da prisão dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA; a mantença da prisão dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA significa estender a medida extrema ao acusado SÉRGIO HENRIQUE MENDES. É pura e simplesmente uma questão de Justiça.

O acusado SERGIO HENRIQUE  MENDES, ao se dirigir ao terminal da integração da Praia Grande, com os também acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, para buscar o ofendido, que lá tinha sido deixado sob a suspeita de ter praticado um assalto, com as marcas visíveis das torturadas a que tinha sido submetido – escoriações no rosto e no ombro – tinha, por dever de ofício, de adotar uma providência tendente a fazer cessarem as agressões irrogadas.  Apesar disso, nada fez para por fim aos espancamentos. Ao contrário, deles participou – de forma brutal, desalmada e desumana, ao que vislumbro dos dados amealhados em sede extrajudicial.

 Diante do descalabro, diante de uma vítima agonizante, a reclamar por socorro, o que fez o acusado SERGIO HENRIQUE MENDES? Cuidou de levar a vítima ao 1º DP, onde, mais uma vez, foi torturada, agora à vista de todos, estando algemada e impossibilitada de delinear qualquer resistência. E o que é mais grave é que dos espancamentos também participou o acusado SERGIO HENRIQUE MENDES.

O ofendido JEREMIAS PEREIRA DA SILVA, vulgo “Gero”,  que já tinha sido espancado, esbodoado pelo acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, mas que, apesar disso,  ainda chegou com vida ao 1º DP, foi, mais uma vez, à frente de todos, sovado, espancado, torturado, para, só depois, agonizante, ser levado ao Socorrão, apenas respirando, com um quadro típico de quem não sobreviveria às agressões; agressões infligidas pelo também acusado SÉRGIO HENRIQUE MENDES.

Desses espancamentos, das torturas irrogadas ao ofendido, devo dizer, não teve qualquer participação – sempre a crer nos dados coligidos em sede policial – o acusado NILDSON LENINE RABELO PONTES.

O acusado NILDSON LENINE RABELO PONTES, é verdade, poderia, também, ter evitado o desenlace fatal, daí, em princípio,  a sua co-responsabilidade.  Mas não vislumbro, contudo,  que, por isso, deva, agora, ser preso preventivamente. O acusado NILDSON LENINE RABELO PONTES, também é verdade, tentou, no primeiro momento, dourar a pílula, para, quiçá, preservar a própria instituição – ou proteger os acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA.   Não entrevejo que, também por isso, deva se submeter, agora, ao sacrifício de uma prisão preventiva – medida extrema que só se justifica como última ratio.

A prisão do acusado NILDSON LENINE RABELO PONTES só se legitimaria se ele, em liberdade, viesse a colocar obstáculos à produção de provas ou se representasse perigo à ordem pública. Não há evidências nos autos de que possa fazê-lo ou sê-lo,  conquanto tenha que convir que as suas posições, ao tomar conhecimento do fato, via rádio, tenham sido, para dizer o mínimo, incompatíveis com o que se esperava dele.

A prisão do acusado NILDSON LENINE RABELO PONTES, sem que se vislumbre que possa criar empecilhos para regular produção de provas, sem que represente uma ameaça à ordem pública, seria, a meu sentir, uma medida de força que atenderia aos reclamos da sociedade, mas incompatíveis com o regime de liberdade em que vivemos.

O crime que vitimou JEREMIAS PEREIRA DA SILVA, por se tratar de uma pessoa conhecida e em face da sua brutalidade  e da insensibilidades dos seus autores – agentes públicos, a quem se confere o dever de agir de forma diametralmente oposta -  causou estupor e revolta. Mas um juiz que tenha consciência do seu dever, do seu papel de fiador do garantismo penal, não pode se levar pelo clamor das ruas. O clamor social é, sim, um ingrediente importante, porém, insulado, não serve para legitimar uma decisão que implique no arrostamento da liberdade de um acusado,  sem razões que a justifique e legitime.

 O acusado SÉRGIO HENRIQUE MENDES, diferente de NILDSON LENINE RABELO PONTES, disse-o acima, deve ser segregado, deve ser afastado do convívio social, não só porque também praticou atos de execução, mas também porque, com sua ação, demonstrou agir sem controle dos seus impulsos, insensível que é.

O acusado SERGIO HENRIQUE MENDES, não tenho dúvidas, diferente do acusado NILDSON LENINE RABELO PONTES – pelo menos até que se demonstre o contrário – em liberdade, representa uma ameaça à ordem pública e uma ameaça à produção de provas.

É preciso que estejamos atentos – nós, responsáveis pela persecução criminal -  para expungir, para defenestrar da sociedade, aqueles que teimam em afrontar a ordem pública, máxime aqueles que recebem do erário público exatamente para nos dar segurança. O réu perigoso deve ser enredado, afastado do nosso convívio, pois que pode, em liberdade, voltar a afrontar a ordem pública. E quando, além de perigoso – ou por isso mesmo -  é temido, pode prejudicar a produção de provas. E ninguém, em sã consciência, tem dúvidas de que a Polícia, em face da ação dos maus policiais – poucos, registre-se – é mais temida do que respeitada. E os acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS, PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA e SERGIO HENRIQUE MENDES, em liberdade, não tenho dúvidas, criarão obstáculos intransponíveis para produção de provas. Não devem, por isso, ser colocados em liberdade. Não devem, por isso, ter relaxadas a sua prisão. Devem, também por isso, arcar com as conseqüências de uma prisão ante tempus, necessária, in casu sub examine,  à toda evidência.

Tenho dito e vou repetir que é preciso por freio nas ações dos maus agentes públicos, pois que, pior que o batedor de carteira, pior que o assaltante, é o meliante fardado ou togado. E infelizmente, os marginais togados e fardados estão à solta. Mas precisam ser impedidos, quando possível, de prosseguir praticando ações daninas à sociedade.

À luz das considerações supra, é cediço que a PRISAO PREVENTIVA do acusado SERGIO HENRIQUE MENDES é uma necessidade. Necessidade de que se preserve a ordem pública. Necessidade de que se garanta a realização da instrução criminal sem atropelos.  Necessidade de que se inculque nas pessoas que as instituições penais estão vigilantes. Necessidade de que se desestimule os marginais fardados de continuarem agindo. Necessidade de impedi-los de continuarem enodoando uma respeitável instituição, indispensável à vida em sociedade. Necessidade de desestimulá-los a continuar agindo como se vivessem numa terra sem lei e sem ordem. Necessidade de que os que tenham propensão para o ilícito refluam em suas pretensões.

VITOR HUGO, autor da magistral obra os Miseráveis, afirmou em 1874, equivocado, que a tortura havia deixado de existir para sempre. Vê-se, com quadro emblemático que se descortina nos autos sob retina, que ela ainda está muito perto de nós e que se VITOR HUGO ainda vivo estivesse, estaria tão estarrecido quanto a sociedade em que vivemos – a considerarem-se verdadeiros os fatos armazenados no inquérito policial sob retina, faço questão de repetir. 

Mas ela – a tortura – precisa ser combatida – e  com tenacidade. A mantença do acusado SERGIO HENRIQUE MENDES em liberdade – bem assim os acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA -  tendo ele participado das torturas infligidas à vítima – sempre a considerarem-se serem verdadeiros os dados amealhados em sede administrativa – seria um estímulo aos torturadores em potencial.

O acusado SERGIO HENRIQUE MENDES – e os acusados JOSÉ EXPEDIDO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA – procuraram, com  a sua desprezível ação, com as torturas infligidas, semear discórdia entre o corpo e a mente do ofendido, para arrancar-lhes uma confissão de um crime que não praticara

– afirmação que faço sempre de acordo com o que restou apurado em sede extrajudicial.

A tortura implica uma negação total ¬ e totalitária ¬da pessoa, enquanto ser encarnado. A liberdade é o norte, o rumo de uma pessoa. A tortura é, pura e simplesmente, a negação absoluta e radical da  condição sujeito livre. Submetido à tortura, o indivíduo perde o prumo, perde o rumo, perde o norte – entra em conflito e perde a sua perspectiva de sujeito de direito.

O acusado SERGIO HENRIQUE MENDES protagonizou, com os dois outros acusados – JOSÉ EXPEDIDO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA – o suplício público do ofendido. Os acusados infligiram à vítima a  lei de talião em pleno século vinte e um – e talião equivocado, registre-se. O talião dos acusados não pode contar com o beneplácito dos órgãos de controle social.

Nós – juizes, sobretudo – não podemos nos omitir diante dessa doutrina de segurança, que, lamentavelmente, elegeu como inimigo interno numero um não mais os opositores do regime de antanho,  mas os miseráveis, os pretos, o sem terra, o sem teto, os sem emprego, os sem escola, os quais, na visão dos agentes dessa doutrina, são criminosos em potencial e que, por  isso, devem ser torturados, supliciados à luz do dia, à vista de todos, como se, com isso, pretendessem advertir os miseráveis que todo aquele que ousar se calar, que ousar negar um crime, ainda que não tenha cometido, estará sujeito à mesma pena, infligida sumariamente – sem processo, sem defesa e sem Constituição.

 Os SERGIOS HENRIQUE MENDES da vida não podem permanecer em liberdade. Eles são uma afronta à sociedade. Eles são um afronta à sociedade democrática. Eles não merecem, por isso,  a nossa complacência, o nosso beneplácito.

É necessário que se diga, para não perder a oportunidade e ainda que esse não seja o  momento para essas reflexões, que torturar não é investigar. A tortura  desumaniza  a vítima e o torturador. A tortura, como se deu em o caso sob retina – sempre levando em conta que ainda não há provas produzidas com a observância do contraditória e da ampla defesa – subverte a própria lógica do aparato estatal, que de guardião da lei e assegurador de direitos, transforma-se em violador da lei e aniquilador de direitos. 

V – O NOSSO ESTADO DE LETARGIA. A FALENCIA DAS NOSSAS INSTITUIÇÕES. 

Sei – e não precisam que me digam – que vivemos num paralisante estado de letargia. Sei – e não preciso que me lembrem – que o Direito Penal é discriminador. Sei – e não preciso que me advirtam – que as nossas instituições estão quase falidas. Sei, tenho consciência, que os órgãos persecutórios só exercem controle sobre a criminalidade baixa. Sei que a criminalidade contra a economia, a ordem tributária e outras, não tem merecido de nós outros maiores atenções. Sei – e não precisaria reafirmar – que a Polícia Militar, em sua ação ostensiva, só controla a periferia e não exerce o seu poder para prevenir a criminalidade da classe dominante.  Sei que os delegados de polícia, sem a garantia da inamovibilidade, se atuam indiscriminadamente, estão sujeitos a pressões políticas. Sei que o MINISTÉRIO PÚBLICO tem sido omisso. Sei que o PODER JUDICIÁRIO serve apenas para mascarar esse quadro de injustiça que se posta sob nossos olhos. Conquanto reconheça as anomalias, as omissões, a letargia, a inoperância dos órgãos persecutórios, a minha consciência profissional não me permite me omitir  em face da ação daninha dos acusados, verdadeiros predadores da ordem pública – sempre a considerar os dados cotejados em sede administrativa.

Claro que a PRISÃO PREVENTIVA é uma medida de força, da qual só se deve lançar mão como ultima ratio. Creio que, no caso presente, está-se diante de um quadro que não permite tergiversação. A prisão, agora,  do acusado SÉRGIO HENRIQUE MENDES, e, antes,  dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA, em face  de sua ação censurável, em face da violência empregada,  é uma homenagem que se presta à ordem pública, à sociedade, às pessoas de bem –  e aos bons policiais, enfim.

A PRISÃO PREVENTIVA, reafirmo,  é medida de extrema excepcionalidade, sendo cabível em situações previstas no artigo 312, do Código de Processo Penal. In casu, há prova da existência do crime e existem indícios de autoria  e a prisão do SÉRGIO HENRIQUE MENDES se faz necessária, como dito acima, como  garantia da ordem pública, uma das três finalidades da PRISÃO PREVENTIVA. 

VI – A PRIMARIEDADE E OS BONS ANTECEDENTES  DO ACUSADO. IRRELEVÂNCIA, AS CIRCUNSTÂNCIAS BÁRBARAS DO DELITO. 

Para hostilizar esta decisão, não vale o argumento de que o acusado SERGIO HENRIQUE MENDES  e primário e possuidor de bons antecedentes, a deslegitimar a decisão excepcional,  posto que isso não o torna imune à PRISÃO PROVISÓRIA, comprovada a sua necessidade. Os Tribunais, nessa questão,  têm decidido no mesmo diapasão das decisões que editadas neste juízo. Com efeito, para a quase totalidade dos nossos Tribunais “Bons antecedentes, emprego e endereço certos, não são fatores hábeis para fazer entender ilegal ou abuso de poder o decreto de prisão preventiva justificado pela gravidade e violência do delito”   Na mesma senda a decisão, segundo a qual  “a prisão preventiva pode resultar da periculosidade do réu demonstrada pelas circunstâncias do crime, ainda que seja ele primário e de bons antecedentes.”   Na mesma toada a decisão que proclama que, “embora o réu seja primário e não tenha antecedentes, se justifica a sua prisão preventiva pela particularidade que se evidencia pelas circunstâncias bárbaras do crime praticado. Recurso ordinário a que se nega provimento”   No mesmo rumo a posição do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de que “embora possa ser primário e de bons antecedentes o réu, poderão as próprias circunstâncias em que o crime foi cometido impedir que lhe seja concedido permanecer em liberdade, após a pronúncia”   Na mesma alheta tem decidido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, para quem “Ainda que tecnicamente primário e de bons antecedentes, lícita a decretação da prisão preventiva do réu, em sentença de pronúncia, para garantia da regular tramitação da ação penal até o julgamento pelo Júri.” 

É de relevo que se anote que a PRISÃO PROVISÓRIA não maltrata o princípio da presunção de inocência inserido em nossa CARTA POLÍCIA, mesmo porque a própria Constituição a prevê, o que não impede, nada obstante, de que, aqui e acolá, se alegue que a medida em comento afronte a ordem constitucional.

A condição para que se legitime a PRISÃO PROVISÓRIA é a presença dos seus pressupostos legais, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in libertatis, os quais estão presentes, à vista fácil, na hipótese em comento. Presentes tais pressupostos, pouco importa a presunção de não-culpabilidade, que deve ceder diante do interesse da ordem pública, da instrução criminal e da aplicação da lei penal.

A propósito, os Tribunais, enfrentando questões do mesmo matiz, têm sido pródigos em decisões que chancelam a medida antecipatória, como se colhe abaixo, litteris:

PRISÃO PREVENTIVA – Art. 5o, LVII, da Constituição Federal – Óbice ao deferimento da custódia – Não ocorrência:

– O art. 5o, LVII, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não impede a prisão preventiva ou cautelar do acusado, uma vez que sua decretação não ofende o princípio da presunção de inocência.

No mesmo diapasão:

PRISÃO PREVENTIVA – Decretação – Requisitos:

– No vigente sistema constitucional, tratando-se de prisão cautelar, instituiu-se como regra a liberdade e como exceção a prisão, conforme se verifica no art. 5º, LXVI, da Constituição Federal. Assim, a custódia preventiva só pode ser decretada se presentes os requisitos ensejadores, quais sejam, o fumus boni iuris, o periculum in mora e estar o caso concreto enquadrado em uma das hipóteses arroladas no art. 313 do CPP. 

Todos sabemos, disse-o acima,  que a privação cautelar da liberdade individual é qualificada pela nota da excepcionalidade. Não obstante o caráter extraordinário de que se reveste, a PRISÃO PREVENTIVA pode efetivar-se, desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos autorizadores da decretação dessa modalidade de tutela cautelar penal 

Não é por outra razão que neste  juízo, forte na melhor doutrina, tenho decidido, iterativamente, que, provada a existência do crime e presentes os indícios de autoria e despontando, ademais, a necessidade da medida excepcional, edito a medida de força, sem que se possa inquinar de excessiva e/ou abusiva a medida.

Registre-se, mais uma vez, que a mera condição de primário do acusado não pré-exclui, só por si, a possibilidade de decretação da medida cautelar constritiva da liberdade individual 

À guisa de reforço anoto que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, tem decidido no mesmo diapasão, como se colhe da ementa abaixo, verbis: 

“A mera condição de primariedade do agente, a circunstância de este possuir bons antecedentes e o fato de exercer atividade profissional lícita não pré-excluem, só por si, a possibilidade jurídica de decretação da sua prisão cautelar  , pois os fundamentos que autorizam a prisão preventiva – garantia da ordem pública ou da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (CPP, art. 312) – não são neutralizados pela só existência daqueles fatores de ordem pessoal, notadamente quando a decisão que ordena a privação cautelar da liberdade individual encontra suporte idôneo em elementos concretos e reais que se ajustam aos pressupostos abstratos definidos em sede legal e que demonstram que a permanência em liberdade do suposto autor do delito poderá frustrar a consecução daqueles objetivos.”  

Na mesma senda a decisão no sentido de que  “A primariedade, os bons antecedentes e a existência de emprego não impedem seja decretada a prisão preventiva, porquanto os objetivos a que esta visa (garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou segurança da aplicação da lei penal) não são necessariamente afastados por aqueles elementos. O que é necessário é que o despacho – como ocorre no caso – demonstre, com base em fatos, que há possibilidade de qualquer destas finalidades não ser alcançada se o réu permanecer solto.” 

É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão — qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão em flagrante, prisão temporária, prisão preventiva ou prisão decorrente da sentença de pronúncia) — não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade  

É de relevo que se anote que a prisão que ora decreto não se confunde com a antecipação de uma condenação (carcer ad poenam). Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção.  O que se pretende, com esta decisão, é, tão-somente, atuar em benefício da ordem pública.

 A finalidade da PRISÃO PREVENTIVA que ora decreto é apenas e tão-somente, não permitir que o acusado permaneça solto, afrontando a ordem pública e, quiçá, destruindo ou criando óbice à produção de provas.  A medida sob retina não visa, portanto, promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse razoável entender, subverter-se-ia a finalidade da PRISÃO PREVENTIVA, daí resultando grave comprometimento do princípio da liberdade.

Os Tribunais, é cediço, não têm tolerado a PRISÃO PROVISORIA como antecipação da pena – à frente o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -, os quais, por isso, têm impedido a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la.

O direito à liberdade — que possui dignidade  constitucional   - não pode ser açoitado por atos arbitrários do Poder Público, ainda que se impute ao réu um crime etiquetado hediondo,  razão pela qual pode-se compreender  que a medida excepcional que ora se edita não resulta de uma irresponsabilidade, mas de sua efetiva necessidade, em face da perigosidade do acusado e de seus parceiros – a crer serem verdadeiras provas extrajudiciais produzidas.

A prisão cautelar em comento  não está condicionada ao clamor público, ao estrépito do crime, mas tão-somente na necessidade de que se preserve a ordem pública,  mesmo porque condicionar-se a prisão preventiva ao clamor emergente das ruas, é aniquilar o postulado fundamental da liberdade.

Anoto aqui se está defronte de um fato concreto, não de uma conjectura. O acusado deu a sua contribuição para execução de um crime bárbaro, com o que demonstrou toda a sua perigosidade, podendo-se inferir que, solto, se constitui em uma ameaça iminente à ordem pública,  razão pela qual a sua  prisão provisória é mais do que necessária – e aí se legitima

A PRISÃO PREVENTIVA é medida de extrema excepcionalidade, devo repetir, ainda que o fazendo à exaustão,  sendo cabível em situações previstas no artigo 312, do Código de Processo Penal, o que se verifica in casu sub examine, à evidência.

Tenho dito, iterativamente, que não se faz concessão a quem comete crime com violência contra a pessoa – máxime se a violência é gratuita, desnecessária.

Vivemos sob uma verdadeira guerra urbana. Os meliantes infernizam a vida das pessoas de bem. Assalta-se, mata-se, estupra-se, atenta-se contra o pudor, furta-se, lesiona-se, mata-se, sem controle, sem peias. Não se pode aceitar, pois, diante desse quadro, que um agente da lei use os mesmos expedientes dos mais inumanos marginais, para infligir à vítima torturas, objetivando arrancar a fórceps a confissão de um crime que não praticou.

Não se pode, pois, em face desse quadro, fazer concessões a quem sai por aí, fardado, afrontando a ordem pública.  Nem a condição de primário, nem o fato de ser possuidor de bons antecedentes, nem a eventual definição de uma profissão, de um endereço e outras coisas que tais autorizam  a mantença da liberdade de quem age como agiu o acusado SÉRGIO HENRIQUE MENDES.

Tenho dito e vou repetir, hic et nunc,  que do magistrado se pode e se deve exigir que seja imparcial. Do magistrado, no entanto, não se pode exigir parcimônia, insensibilidade, indiferença, pusilanimidade. O magistrado deve estar plugado nas aspirações da sociedade. A sociedade, as pessoas de bem, já não suportam tanta licenciosidade, tanta relaxação. Ninguém, em sã consciência, aceita que um policial perigoso seja mantido em liberdade, inculcando nas pessoas o sentimento nefasto da impunidade.

Todos que militam nesta vara sabem que não faço concessão a criminosos, máxime aos violentos. Não tergiverso. Não sou insensível. Uso, por isso mesmo, com responsabilidade e sofreguidão,  os poderes que me foram outorgados, para, se for o caso, segregar provisoriamente quem tenha uma convivência perniciosa, malsã, em sociedade, ainda que primário e possuidor de bons antecedentes.

O medo e a insegurança minam, acabam com o nosso bem estar, com a nossa qualidade de vida. Todos sabemos disso. As vítimas da violência jamais recuperam o seu estado anterior, diferente dos réus, os quais, quase sempre insensíveis,  não se martirizam em face de uma prisão.

Não há mais espaço pra esse tipo de gente em nossa sociedade. Esse tipo de pessoa tem que ser afastado do nosso convívio, pouco importando que seja primário, tenha bons antecedentes ou coisas que tais.

A violência urbana nos desgasta fisicamente, pois que absorvemos, constantemente, os hormônios do stress. A violência, porque mexe com a nossa psique, também muda a forma como vemos o mundo. Todo mundo que se posta à nossa frente  passa, por isso, a ser uma ameaça, um inimigo em potencial. Por tudo isso, não é justo, não é razoável que se deixe em liberdade quem agride a ordem pública, o fazendo de forma acerba, como o fez o acusado e seus comparsas.

Vivemos e adotamos uma postura tensa nos ambientes públicos, por conta da ação desmensurada de pulhas que nos afrontam em todas as camadas sociais. Temos, até, dificuldades em nossos relacionamentos, pois que, aos poucos, vamos nos isolando, nos limitando a viver em nosso ambiente familiar. A nossa capacidade produtiva já está prejudicada, pois que boa parte de nossa energia tem sido gasta nesse contínuo processo de preparação para nos defender dos meliantes.

Não se pode, diante desse quadro, fazer concessões a quem nos afronta a todos, abusando do naco de poder que nos lhes conferimos.

O medo, sabe-se, pode matar. Isso todos sabemos. A ansiedade, versão moderna do medo, também  mata. A violência – coletiva ou individualizada – é uma espécie de câncer da alma. As vítimas de violência – diretas ou indiretas – correm o risco de desenvolverem algum transtorno emocional. Diante dessas e de outras evidências, só mesmo um juiz sem compromisso com a ordem pública em geral permitiria que o acusado se mantivesse em liberdade.

Ações violentas sobre o psiquismo humano, não se pode deixar de refletir, são aquelas que afetam profundamente a vida psíquica do ser humano, isto é, que prejudicam o conforto psíquico. Submetida a essas ações violentas sobre o psiquismo humano, a pessoa deixa de ser dona e senhora de seu eu, deixa de governar-se e determinar-se a si mesma, perdendo, conseqüentemente, o domínio de seu ser e de sua liberdade.   Não se pode, por tudo isso, deixar em  liberdade quem faz ameaças, quem rouba, quem mata, que estupra, quem tortura, quem afronta a sociedade,  surrupiando a liberdade e a tranqüilidade das pessoas de bem .

Pelas razões expostos, DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA de SÉRGIO HENRIQUE MENDES, o fazendo, fundamentalmente, em homenagem à ordem publica, porque presentes os pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in libertatis, tudo de conformidade com os artigos 311 e 312 do Digesto de Processo Penal.

Encaminhe-se cópia do mandado à COMANDO DA POLÍCIA MILITAR para que o cumpra, na forma da lei, prendendo e mantendo preso, à disposição deste juízo, o acusado SÉRGIO HENRIQUE MENDES.

Dê-se ciência deste despacho ao MINISTÉRIO PÚBLICO e ao procurador dos acusados JOSÉ EXPEDITO RIBEIRO DE FARIAS e PAULO ROBERTO ALMEIDA PAIVA.

Expeçam-se os mandados e ofícios indispensáveis à realização do interrogatório dos acusados.

Notifiquem-se, para esse fim, o MINISTÉRIO PÚBLICO e o procurador já habilitado nos autos.

Nomeio para o ato, ad cautelam, o DEFENSOR PÚBLICO com atribuição junto a esta vara(…).”

Acerca da capitulação feita pelo Ministério Público na proemial, expendi as seguintes considerações:

1. Devo argumentar, finalmente, que  a classificação do delito na peça acusatória não tem, necessariamente, que ser exata, pois que o perfeito enquadramento  da espécie é tarefa do magistrado, a partir do princípio  do “narra mihi factum , dabo tibi jus”.
   
2. No contexto em que se deram os fatos e em vista da nova definição jurídica, tratando-se de simples corrigenda da imputação(emendatio libelli), não há falar-se em manifestação posterior da defesa
   
3. Ver-se-á, quando do exame do mérito, que a denúncia, nos termos em que está  vazada, permitirá, sim, um prefeita correlação com o que será decidido, com o que se pode afirmar que restará respeitado o princípio da correlação,  uma das mais relevantes garantias do direito de defesa.
   
4. O que não pode o juiz—e aqui não será diferente—é julgar o acusado por fato de que não foi acusado (extra petita ou ultra petita), ou por fato mais grave(in pejus), proferindo decisão que se afaste do requisitório da acusação.
   
5. O princípio da correlação, repito, representante uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional.
   
6. O mencionado princípio determina que o magistrado não possa condenar o réu por fato não descrito na denúncia, a menos que adote a providência do artigo 384 ou de seu parágrafo único.
   
7. O julgador, repito, não pode julgar o acusado por fato que não lhe foi imputado na peça acusatória. Impedem-no os princípios da plenitude de defesa e o nex procedat judex ex officio, corolários do sistema acusatório entre nós adotado
   
8. Cediço, pois, que, antes da questão de fundo, tive que enfrentar as preliminares, como sói ocorrer.
   
9. É sobre elas que cuidam os excertos a seguir transcritos, na certeza de  que  uma delas é questionável, em face do sistema acusatório brasileiro. Mas que fique claro que, quando publico essas matérias, o que pretendo mesmo é estimular o debate. Não tenho a pretensão de achar que a minha posição está correta.

A seguir, pois, os fundamentos com os  quais afastei as preliminares da defesa; excertos que, tenho convicção, como tudo em direito, são questionáveis.

Processo nº 018216/01

Ação Penal Pública

Acusado: Adeilton Marçal da Silva

Vítima: Denise Pereira Raposa

(…)Antes do exame da questão de fundo, detenho-me na preliminar da defesa.

A defesa argumenta que houve uma inversão na oitiva das testemunhas, pois que teria sido ouvido as testemunhas ditas de defesa, antes da audição de todas as testemunhas do Ministério Público.

Puro mimetismo!

Ocorreu, em verdade, o seguinte.

Em vista de a instrução estar atrasada, designei, para o mesmo dia, audiência para inquirição das demais testemunhas do rol do Ministério Público e da defesa.(fls.83)

Ocorreu, entretanto, que as demais testemunhas do Ministério Público não foram localizadas e/ou não compareceram, tendo o representante ministerial aquiescido que fossem ouvidas as de defesa, para, em seguida, desistir da inquirição das demais testemunhas que arrolou.

Assim foi feito.

Às fls.91/94, ouvimos todas as testemunhas ditas de defesa.

Mais à frente, por equívoco, designei data para audição das demais testemunhas do rol do Ministério Público, o que, entrementes, não poderia ter sido feito, pena de inverter-se a produção de provas. (fls.96)

O representante ministerial, consciente de que não mais poderia ser ouvidas as demais testemunhas que arrolou, pena de nulidade, da sua audição desistiu, o fazendo às fls.102v..

Desistindo o representante ministerial das demais testemunhas que arrolou e em vista de ter constato a relevância do seu depoimento para o esclarecimentos dos fatos, decidi ouvi-las como testemunhas do juízo, fato do conhecimento da defesa, que, inclusive, participou da audiência, como se vê às fls.104/107.

Presente ao ato, o procurador do acusado dele participou, sem nada argumentar e sem pedir sequer que fosse consignado em ata a sua discordância com o ato que se realizava.

É cediço que o juiz pode, sim, ouvir outras testemunhas que não as indicadas pelas partes, desde que julgue necessário o seu depoimento.

Antes da realização do ato, sublinhei acima, o Ministério Público  apressou-se em dispensar o depoimento das demais testemunhas que arrolou, no dia 14 de fevereiro, tão logo cientificado da audiência, que se realizou, registre-se, quase um mês depois.

Contra essa desistência, não se insurgiu a defesa, quiçá porque lhe interessava a não audição das testemunhas em comento.

Em face da faculdade que a mim me confere o artigo 209 do CPP, senti-me credenciado a ouvir as demais testemunhas, pois que no interesse da verdade material.

No processo penal, em que sobreleva o sistema de apuração da verdade material, de que é corolário o princípio da investigação, tem o juiz o direito de ouvir outras testemunhas além das arroladas pelas partes, podendo inquiri-las, registre-se, mesmo depois de encerrado o sumário e oferecidas as alegações finais.

O magistrado, sabe-se, não está adstrito ao número de testemunhas previsto em lei. Ao contrário, no intuito de fazer emergir dos autos a verdade material, pode e deve ultrapassá-lo, ouvindo como suas testemunhas indicadas pelas partes. O princípio da verdade real visa o correto julgamento e para atendê-lo é que se deu ao julgador a possibilidade de repetir provas ou coligir outras.(RT 559/338).

Corolário do sistema da verdade material é o princípio da investigação, que se traduz no poder-dever do juiz de esclarecer os fatos. Em virtude desse poder-dever, é-lhe facultado ouvir testemunhas não arroladas pelas partes, por sugestão destas ou por sua iniciativa.(RT 610/386).

Tenho que os argumentos acima expendidos expungem, afastam, esmaecem, obliteram, enfim, a preliminar agitada pela  defesa.

A outra preliminar da defesa diz respeito à imputação.

A defesa alega que a imputação é inválida.

Em determinado excerto da preliminar, a defesa afirma, dentre outras coisas, que a denúncia é deficiente no tocante à imputação, pois que “embora narre um suposto crime de lesão corporal, faltou-lhe a descrição da capitulação legal, pois se refere apenas ao caput do artigo 129 do CP”.

De certa forma, a própria defesa oblitera a preliminar.

Explico. Quando a defesa alega que o Ministério Público não fez a capitulação correta, está dizendo que houve, sim, imputação, só que, desatento, o Ministério Público equivocou-se na capitulação.

Convenhamos, o que delimita a acusação não é a capitulação. O que a delimita são, todos sabem, os fatos narrados nela.

Nos autos em testilha, o Ministério Público, narrando  os fatos, fez, efetivamente, a capitulação de forma, digamos, equivocada, o que, entretanto, não impede, ex vi legis, a edição  do provimento judicial, sabido que  o réu não se defende da capitulação, mas, sim, dos fatos.

Os fatos narrados na denúncia, é curial, não inviabilizam o exercício da defesa do acusado, mesmo porque, em determinado momento, o Ministério Público, textualmente, refere-se a lesões corporais gravíssimas. Lesões corporais gravíssimas, é da sabença comum, não pode ser a prevista no caput do artigo 129 do CP.

Em outro fragmento relevante extraído da prefacial, vê-se que o Ministério Público ao iniciar a narração dos fatos imputados ao acusado, diz, textualmente, que ele, o acusado, “lesionou o rosto de Denise Pereira Raposo, provocando deformidade permanente, conforme constatado em exame complementar de fls.19”.

Pode-se sintetizar afirmando que, conquanto tenha o representante ministerial imputado ao acusado a prática de crime de lesão corporal gravíssima, em face da deformidade permanente, fez a capitulação de forma equivocada, daí a possibilidade de corrigenda do libelo.

 Demais disso, o magistrado não está jungido à classificação  provisória feita pelo Ministério Público, podendo, sim, dela desgarrar-se, invocando o princípio  “narra factum mihi dabo tibi ius”.

Ao proceder à nova definição jurídica da imputação inicial (emendatio libelli), devo argumentar, não se atenta contra os princípios da ampla defesa  e o nex procedat judez ex officio, corolários do sistema acusatório entre nós adotado.

Devo argumentar, finalmente, que  a classificação do delito na peça acusatória não tem, necessariamente, que ser exata, pois que o perfeito enquadramento  da espécie é tarefa do magistrado, a partir do princípio  do “narra mihi factum , dabo tibi jus”.

No contexto em que se deram os fatos e em vista da nova definição jurídica, tratando-se de simples corrigenda da imputação(emendatio libelli), não há falar-se em manifestação posterior da defesa

Ver-se-á, quando do exame do mérito, que a denúncia, nos termos em que está  vazada, permitirá, sim, um prefeita correlação com o que será decidido, com o que se pode afirmar que restará respeitado o princípio da correlação,  uma das mais relevantes garantias do direito de defesa.

O que não pode o juiz—e aqui não será diferente—é julgar o acusado por fato de que não foi acusado (extra petita ou ultra petita), ou por fato mais grave(in pejus), proferindo decisão que se afaste do requisitório da acusação.

O princípio da correlação, repito, representante uma das mais relevantes garantias do direito de defesa, que se acha tutelado por via constitucional.

O mencionado princípio determina que o magistrado não possa condenar o réu por fato não descrito na denúncia, a menos que adote a providência do artigo 384 ou de seu parágrafo único.

O julgador, repito, não pode julgar o acusado por fato que não lhe foi imputado na peça acusatória. Impedem-no os princípios da plenitude de defesa e o nex procedat judex ex officio, corolários do sistema acusatório entre nós adotado

É preciso convir, com o mínimo de sensibilidade, com o mínimo de sensatez, com o mínimo de discernimento, com o mínimo de altivez, que vivemos uma quadra difícil e que ninguém – nem mesmo o magistrado – tem garantia de que não sofrerá um revés decorrente de uma decisão que tomou, condenando esse ou aquele meliante.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

Há dias venho travando uma batalha jurídica com o defensor público com atribuição junto à 7ª vara criminal, da qual sou titular. A batalha condiz com o direito de presença. De meu lado, entendo que, se as testemunhas manifestarem ter receio de prestar depoimento diante do acusado, não tenho permitido que ele permaneça na sala de audiências, em homenagem à verdade real. O defensor, de seu turno, entende que os depoimentos prestados sem a presença do acusado, maltrata a princípio da ampla defesa.Essa discussão, agora, chega ao ápice, com o pedido de nulidade formulado pelo defensor público, em preliminar de alegações finais, nos autos do processo nº 215902006.

A preliminar foi rechaçada por mim, nos excertos abaixo, capturados na sentença prolatada, verbis:

01. Antes de examinar a questão de fundo, devo enfrentar a preliminar de nulidade agitada pela defesa.

02. Devo dizer, de logo, que todos os magistrados que militam em São Luis, ao exemplo de todos os magistrados do Brasil – salvo alguma exceção que desconheço – têm usado da faculdade que lhe confere a lei, para retirar da sala de audiências os acusados, quando se dão conta de que da sua presença possa resultar prejuízo à verdade material.

02.01. Os magistrados assim procedem, muitas vezes, em face mesmo de apelos feitos pelas testemunhas – sobretudo as vítimas -, de que não desejam se defrontar com o acusado e nem depor em sua presença.

02.01.01. Essas manifestações das vítimas e das testemunhas – muitas vezes antes mesmo de entrarem na sala de audiências – nos dão a certeza – a mim e a todos os magistrados comprometidos com a verdade material -, sobretudo nos crimes de especial gravidade, que a presença do acusado na sala de audiências pode influenciar, negativamente, nos depoimentos a serem tomados, em detrimento, claro, da verdade substancial.

02.02. As testemunhas e as vítimas, nesse sentido, sequer esperam que se observem os efeitos da presença do acusado durante a tomado de depoimento. Elas já chegam e, de imediato, apelam aos céus e ao quem for possível na terra, para que não as deixem diante dos acusados. É medo mesmo! É pavor! É pânico, pura e simplesmente.

02.02.01. Diante dessa situação, diante das manifestações inequívocas das testemunhas de que não desejam depor na presença dos acusados, só mesmo um magistrado irresponsável e descomprometido com o trabalho, com a verdade e com a sociedade, deixaria o acusado na sala de audiências, influenciando negativamente nos depoimentos a serem tomados.

02.02.02. Diante dessa situação, só mesmo um magistrado destituído de sensibilidade exporia a vida e a integridade das vítimas e testemunhas – todas, como o próprio magistrados, indefesas e sem garantias de segurança dimanadas do estado.

03. Tenho entendido, fruto de larga experiência no exame e enfrentamento dessas questões, que seria um desalento, um desserviço para verdade real ouvir-se as testemunhas do rol do Ministério Público, estando o acusado na sala de audiências.

03.01. Um magistrado que tenha o mínimo de compromisso com a verdade, não pode quedar-se inerte diante dessa situação.

03.01.01. É que, deixar o acusado na sala de audiências, defronte da vítima que hostilizou com sua ação, diante de uma testemunha indefesa que vem a juízo colaborar com o Poder Judiciário, é o mesmo que admitir não ter nenhum compromisso com a ordem pública e com a verdade substancial.

04. É preciso convir, com o mínimo de sensibilidade, com o mínimo de sensatez, com o mínimo de discernimento, com o mínimo de altivez, que vivemos uma quadra difícil e que ninguém – nem mesmo o magistrado – tem garantia de que não sofrerá um revés decorrente de uma decisão que tomou, condenando esse ou aquele meliante.

5. O Defensor Público que subscreve as alegações finais é testemunha do pânico que toma conta das testemunhas e/ou das vítimas, sempre que o acusado se aproxima da sala de audiências.

05.01. Mas, ainda assim, desempenhando o seu mister como se espera do grande profissional que é, levanta a questão sob retina, malgrado saiba que da ausência do acusado não resulta nenhum prejuízo para sua defesa.

06. A verdade real não pode ser uma falácia. A verdade substancial precisa ser alcançada – ou, pelo menos, buscada. Mas não se alcança a verdade, submetendo as testemunhas e vítimas ao vexame, ao pavor de falar defronte de um acusado violento, perigoso e destemido – perigosidade, violência e destemor demonstrados, à farta, durante a realização da empreitada criminosa.

07. O que acontece no dia-a-dia de uma vara criminal é sintomático. Poucas são as vezes que não se encerra uma audiência sem que se tenha assistido, estarrecido, cenas lamentáveis de testemunhas e vítimas – sobretudo de assaltos – descontroladas emocionalmente, em face da situação a que foram submetidas.

08. As testemunhas, o Defensor Público sabe muito bem , muito antes do início das audiências, apelam, dramaticamente, a quem estiver presente – seja o Juiz, seja o Promotor de Justiça, seja um funcionário da Secretaria – , que não permita que o autor do fato se defronte com elas.

08.01. Muitas são as testemunhas que, ao fazerem esse apelo, já estão tomadas de pânico, muitas vezes ficando impossibilitada, até, de prestar depoimento.

09. No exame dessas questões nunca perco de vista o interesse público. Todavia não deixo que se solape nenhuma das franquias constitucionais dos acusados, sujeitos de direito que são. Mas também não ajo – não tenho esse direito – em detrimento da verdade material.

10. Se é verdade que o acusado tem direito de presença, não é menos verdade que esse direito cede ao interesse da verdade material, ao interesse público.

10.01. Não se deslembre, no exame dessas questões, que não há direito absoluto. O direito de presença do acusado, como qualquer direito, é relativo e cede, sempre que o interesse público assim o reclamar.

10.02. Não se olvide, no exame de questões desse jaez, que o acusado deixa a sala de audiências, mas o Defensor Público nela permanece, respeitadas todas as suas prerrogativas, assegurando-se a defesa técnica do acusado em toda a sua inteireza.

10.03. Não se perca de vista que o defensor público, no exercício desse mister, pode, até, se esse for o seu entendimento, pedir a suspensão da audiência, para que restabeleça o seu contato com o acusado, naquilo que for interesse da defesa.

11. O defensor público sabe que o que digo aqui não é pura retórica, pois tudo tenho feito no sentido de não amaldiçoar à defesa dos acusados que são retirados da sala de audiências.

11.01. É que, repito, a retirada do acusado da sala de audiência não se constitui em nenhum impedimento a que o Defensor Público continue mantendo contado com o seu representado.

12. Reafirmo, a guisa de reforço, que o Defensor Público, com a retirada do acusado da sala de audiências, não fica impossibilitado de manter contato com ele, ao tempo em que se realiza o ato; se deixa de fazê-lo, o faz spot sua. Basta que, nesse sentido, requeira o contato, que cuido de suspender o ato pelo tempo que se fizer necessário.

13. O curioso, nessa linha de argumentação, é que o mesmo Defensor Público que alega a nulidade do ato nunca, durante qualquer ato, se dignou a tentar sequer conversar com o acusado ao tempo em que se toma um depoimento qualquer. E nada – nada! Nada! Nada! – o impede de fazê-lo, repito.

13.01. Se o quisesse, bastava que formulasse o pedido que seria rapidamente atendido, pois, afinal, ele sabe que, liberal como sou, jamais deixaria de atender um pleito formulado nesse sentido, ainda que em face dele a audiência se protraísse no tempo.

14. Mas admitindo-se, só pelo prazer de argumentar, que nulidade adviesse, em face da retirada da sala de audiências do acusado, ela seria, quando muito, relativa, a exigir a demonstração do prejuízo.

14.01. Ao que vejo das alegações finais da defesa, o subscritor da peça em comento se limita a apontar a nulidade, sem se dignar a descrever um único prejuízo que tenha sido infligido à defesa do acusado.

15. Tivesse o Defensor Público, com diz nas alegações finais, motivos para contraditar as testemunhas, bastava que se dirigisse ao acusado, antes de qualquer depoimento, e lhe cientificasse do nome e endereço da testemunha a ser contraditada. Ou que, no mesmo sentido, formulasse pedido para contatar com o acusado, ao longo da realização do ato. E se pedir, será atendido – incontáveis vezes, sem restrição.

16. Releva dizer, nessa linha de argumentação, que o Defensor Público, antes do interrogatório do acusado, contata com ele pelo tempo que entende necessário.

16.01. Nessa oportunidade, se o quisesse, poderia informar ao acusado o nome das testemunhas que viriam em juízo depor, para os fins que se fizessem necessários, até mesmo, se fosse o caso, para contraditá-las.

17. Lado outro, tivesse o Defensor Público motivo para contradita, bastava que, no momento oportuno, pedisse a suspensão da audiência, até que contatasse com o acusado para esse fim. E seria atendido, reitero. Na mesma hora, de imediato, sem retardo, de pronto.

18. É preciso convir, voltando ao tema prejuízo, que se o Defensor Público não foi capaz de apontar nenhum prejuízo decorrente da ausência do acusado, ao tempo do depoimento da parte ofendida ou das testemunhas, ter-se-á de convir que nulidade não há a ser expungida, a ser deletada, defenestrada, enfim.

19. O mais grave, o mais inconsistente na nulidade agitada pelo Defensor Público, é que o acusado, nos dois momentos em que foi ouvido, confessou a autoria do crime. É dizer: ainda que nenhum depoimento fosse coligido, a certeza acerca da autoria desponta nos autos como um furacão, a desmistificar, a desqualificar a alegada nulidade.

19.01. Da confissão do acusado infere-se, a fortiori, a inexistência de qualquer prejuízo para sua defesa, pelo fato de permanecer do lado de fora da sala de audiências, ao tempo em que se colhe os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

20. Indago, a par do exposto: tendo o acusado confessado o crime – nas duas sedes, registre-se – e sendo a sua confissão suficiente para definição da autoria, com a abstração do depoimento do ofendido, v. g. , donde dimana a nulidade agitada nas alegações finais da defesa?

21. Que não se imagine, repito, que esse problema é uma problema afeto à 7ª Vara Criminal. Em todo país tem sido assim. Nenhuma testemunha quer prestar depoimento diante de um assaltante – ou qualquer outro réu igualmente perigoso.

22. A roborar essa afirmativa, anoto que há no Congresso Nacional um projeto de lei no sentido de mudar a legislação em vigor, para que seja adaptada aos novos tempos.

22.01. Mas essa adaptação já vem sendo feita pelos magistrados, que não se limitam a interpretrar o artigo 217 do CPP literalmente, mas a partir da realidade que se descortina no liminar do século vinte e um.

23. Ainda recentemente o site Consultor Jurídico publicou a seguinte matéria, verbis:

Videoconferência

Segurança para a testemunha vítima de ameaça

por Omar Kaminski

O deputado federal Pompeo de Mattos apresentou ontem (12/3) no plenário da Câmara projeto de lei que visa permitir que testemunhas possam prestar depoimento por videoconferência, principalmente nos casos de crime cometido por elemento de alta periculosidade ou integrante de quadrilha ou bando.

Segundo o parlamentar gaúcho, é freqüente a recusa da testemunha em prestar depoimento, por temer pela sua vida e de seus familiares. “Obviamente, que quem ganha com isso são os criminosos, que podem acabar escapando de uma condenação”, justificou. Ele ressalta, ainda, que o depoimento de testemunhas é imprescindível, pois muitas vezes há a ausência de provas materiais.

“Com o avanço tecnológico, é oportuno valer-se da videoconferência, para atender a pertinência de não expor a testemunha à riscos, sem prejudicar o bom andamento de processos e investigações. No Brasil, já existem experiências nesse sentido. Há casos de Tribunais e Juízes que vêm utilizando este recurso. Porém, outros magistrados resistem a idéia, argumentando que não existe previsão legal”, argumentou o deputado pedetista.

Atualmente, há outros projetos de lei tramitando sobre o assunto. Na Câmara, há o PL nº 1.233, de 17/06/1999, de autoria do deputado Luiz Antonio Fleury, que modifica a redação dos arts. 6º, 10, 16, 23, 28, 185, 195, 366 e 414 do Código de Processo Penal. Apensado a este, o PL nº 2.504, de 23/02/00, do deputado Nelson Proença, que dispõe sobre o interrogatório do acusado à distância com a utilização de meios eletrônicos.

No Senado, há o PLS nº 238, de 29/10/02, do senador Romero Jucá, que altera os artigos 185 e 792 e acrescenta o artigo 217-A ao Código de Processo Penal, para “dispor sobre a realização de interrogatório a distância e a utilização de meios de presença virtual do réu preso nas audiências de inquirição de testemunhas”; e o PLS nº 248, de 07/11/2002, de iniciativa do senador Romeu Tuma, que acrescenta parágrafo único ao artigo 185 e § 3º ao artigo 792 do Código de Processo Penal, para “dispor sobre a realização de interrogatório a distância e a dispensa do comparecimento físico do acusado e das testemunhas nas audiências, mediante a utilização de recursos tecnológicos de presença virtual”.

Podemos também destacar a iniciativa rejeitada da MP nº 28, de 04/02/2002, sobre “normas gerais de direito penitenciário e outras providências”, que previa em seu art. 6º: “O estabelecimento penitenciário ou prisional poderá ter instalações e equipamentos que permitam o interrogatório e a inquirição de presidiários pela autoridade judiciária, bem como a prática de outros atos processuais, de modo a dispensar o transporte dos presos para fora do local de cumprimento de pena”.eia a íntegra:

PROJETO DE LEI Nº 305 DE 2003

Acrescenta Parágrafo Único, ao art. 217, do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, para permitir que testemunhas deponham por video-conferência.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º – Fica acrescido Parágrafo Único, ao art. 217, do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, com a seguinte redação:

Art. 217…………….

“Parágrafo Único – Em caso de a testemunha, ter sido vítima de ameaça, sua presença poderá ser substituída pela transmissão por vídeo-conferência.”

Art. 2º – Esta Lei entrará em vigor na data da sua publicação.

24. Admitindo-se, só para argumentar, que nulidade (relativa) houvesse, nunca se deve perder de vista, no exame dessas questões, que “Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente”

25. No exame dessas questões não se pode obscurecer, ademais, que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

26. Para ilustrar esta decisão, vou, a seguir, transcrever, integralmente, a ementa da decisão suso mencionada, com o que se verá que é um despropósito a pretensão da defesa, pelo menos à luz do que vêm decidindo, iterativamente, os nossos mais respeitados Sodalícios, à frente o Superior Tribunal de Justiça.

27. A ementa em comento está assim lavrada, verbis:

A ausência do réu na audiência de instrução não provoca sua nulidade, mormente se, devidamente requisitado, não compareceu o acusado, nem seu advogado, sendo-lhe, porém, nomeado defensor ad hoc, que atestou a inexistência de prejuízo para a defesa e se, à luz do artigo 217 do Código de Processo Penal, a vítima manifestou seu interesse de ser ouvido sem a presença do acusado. 5. Ordem denegada. 

28. Releva ponderar que o princípio do prejuízo é a viga mestra das nulidades. É que as formas processuais representam, tão-somente, um instrumento para correta aplicação do direito.

28.01. Infere-se dessa assertiva, que a desobediência às formalidades legais só deve conduzir à nulidade do ato, quando a própria finalidade estiver comprometida.

28.01.01. E não foi o que se viu no caso presente, donde se enxerga que nenhum prejuízo houve à defesa do acusado.

29. No exame dessas questões não se pode, nunca, esquecer que a nulidade declarada significa prejuízo para as partes, transtornos para as testemunhas e demora na entrega do provimento judicial.

29.01. Não se pode, por isso, sem mais nem menos, declarar uma nulidade, de cujo ato não resultou qualquer prejuízo à defesa do acusado.

30. Não se pode, ante uma especulação, uma lucubração anular um processo.

31. Refazer uma instrução, sem que assome qualquer nulidade, para que se obrigue as testemunhas a deporem na presença do acusado em detrimento da verdade real, é, seguramente, algo inaceitável.

32. O juiz que agisse assim daria uma demonstração mais do que inequívoca, de que não tem compromisso com o mister.

31.01. Essa situação – anulação da instrução – se traduziria em singular situação: realizar-se-ia nova instrução para nada apurar, para que a verdade nos escape das mãos, porque, tenho certeza, com o acusado na sala de audiências, a vítima e as testemunhas tergiversarão, não falarão – e não as obrigarei falar -, em detrimento da verdade substancial.

32. O Digesto de Processo Penal prescreve, no artigo 563, que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação e para a defesa”.

33. O mesmo Codex, no artigo 566, estatui que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

34. É bem de ver-se, em face dos dispositivos legais suso transcritos, que, sem a demonstração de prejuízo e sem que se demonstre que a realização do ato sem a presença do acusado vilipendiou o princípio da ampla defesa, não há que se falar em nulidade.

35. Juiz garantista, num sistema também garantista, não compactua com iniqüidades. Fosse uma iniqüidade a retirado do acusado da sala de audiências, jamais o faria, sob qualquer pretexto.

35.01. Uma vez realizado ato sem a presença do acusado, se vislumbrasse este julgador qualquer prejuízo para sua defesa, não se valeria da mácula para condenar, afinal, juiz não é fábrica de condenação, não é um irresponsável a quem o Estado outorgou poderes para condenar sem provas e para afrontar a Carta Política que jurou respeitar.

35.01.01. O juiz é pago, sim, para fazer Justiça, para ser justo e fiel cumpridor da lei – a menos que a lei seja manifestamente inconstitucional.

36. O Defensor Público aponta para uma afronta a par conditio o fato de o acusado ter sido retirado da sala de audiências.

36.01. Assim, no entanto, não compreendo.

36.01.01. Acho que o Defensor Público, mesmo o acusado ausente, esteve de posse das armas mais eficazes possíveis para desempenhar o seu mister.

36.01.02. Não é a presença ou ausência do acusado que tem o condão de molificar as armas de que dispõe a defesa para lutar na mesma condição com o órgão ministerial. A menos que deseje e atue sem usar das armas que se colocam ao seu alvitre.

37. No exame dessas questões, é preciso examinar, com cautela, a mácula que se aponta, para que se conclua, sem dúvidas, se houve ou não ofensa à ampla defesa.

37.01. Se houve prejuízo – demonstrado, claro – há que se anular o feito; se não, há que se convalidar os atos praticados.

37.01.01. Tem aplicação, in casu, às inteiras, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal antes referida.

38. Processo não se anula por anular, como se anula uma partida de baralho ou uma partida de futebol nos campos de várzea ou na beira da praia.

39. Anular o processo para que se refaça a instrução e para que, doravante, as testemunhas calem em face da presença do acusado, é, pura e simplesmente, a negação do próprio processo e de suas finalidades. É uma apunhalada na verdade real.

40. A retirada do acusado da sala de audiências – não importa e se no início ou antes do depoimento – não implica, já decidiu iterativamente os Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal, em cerceamento de defesa, não ofende, no mesmo passo, a Constituição Federal.

41. A retirada – ou manutenção fora – do acusado da sala de audiências, é preciso entender o alcance do artigo 217 do CPP, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem qualquer receio ou temor.

42. No mesmo diapasão a decisão que proclama, verbis:

Não ofende a Constituição e nem traduz cerceamento de defesa a decisão do juiz que, suficientemente motivada, ordena a retirada do acusado da sala de audiências, a pedido das vítimas e das testemunhas, que se sentiram atemorizadas com a presença do réu. Esse poder de exclusão, deferido ao magistrado, tem por fundamento o artigo 217 do Código de Processo Penal e, na concreção do seu alcance, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem receio ou temor.

43. Na mesma senda:

O afastamento do acusado da sala de audiências durante o depoimento das testemunhas – providência autorizada pelo artigo 217, do CPP – não acarreta a nulidade do processo.

44. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, iterativamente, na mesma senda.

Ementa HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. TRIBUNAL DO JÚRI. RECEIO DA VÍTIMA EM TESTEMUNHAR NA PRESENÇA DO RÉU. RETIRADA DO ACUSADO DA SESSÃO PLENÁRIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ofensa ao direito de ampla defesa a retirada do réu da sessão plenária ante o receio da vítima em prestar depoimento, pois o direito de presença do acusado não é absoluto. Inteligência dos arts. 217 e 497, inciso VI, do CPP. 2. Ordem denegada 

45. Na mesma alheta:

Ementa CRIMINAL. HC. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO DESPROVIDO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO PRISIONAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO SEM EFEITO SUSPENSIVO. ART. 675 DO CPP. INAPLICABILIDADE. CUSTÓDIA DO RÉU. MERO EFEITO DA CONDENAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Hipótese em que se pleiteia a nulidade do processo por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, em decorrência da retirada do paciente da sala de audiência, quando da oitiva de testemunha de acusação. II. O direito de presença não é absoluto, podendo o julgador, no caso concreto, vislumbrar o inconveniente que a permanência do réu poderá causar à testemunha, sendo certo que se fez constar em ata o acontecido, presente no depoimento o defensor, que inclusive formulou reperguntas. III. Não há que se falar em nulidade se a hipótese de retirada do réu da sala de audiências encontra-se prevista em lei (art. 217 do CPP). Precedentes.

46. No mesmo diapasão:

Ementa HABEAS CORPUS. PECULATO E CONCUSSÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU RETIRADO DA SALA DE AUDIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ÀS VÍTIMAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula do STF, Enunciado nº 523). 2. A não concessão de entrevista pessoal do paciente com o defensor ad hoc não enseja a nulidade do ato processual, ainda mais tendo o acusado advogado constituído, que se fez ausente apenas naquela oportunidade. 3. Não há falar em prejuízo à defesa técnica do paciente, tendo seu defensor constituído apresentado impugnação à denúncia antes de seu recebimento; defesa prévia, com rol de testemunhas; substanciosa peça de alegações finais, em que requereu, preliminarmente, a realização de exame de sanidade mental e, no mérito, a absolvição por ausência de provas; e, ainda, recurso de apelação. 4. O direito de presença do acusado na sala de audiência não é absoluto e a lei, ela mesma, confere ao Juiz, em obséquio primariamente do conhecimento da verdade real, o poder-dever de fazer retirar o réu sempre que pela sua atitude possa influir no ânimo da testemunha (Código de Processo Penal, artigo 217). 5. Titulariza, pois, o Juiz o poder-dever legal de proteger a produção da prova oral, assegurando, em obséquio da verdade real, a liberdade subjetiva das testemunhas e vítimas.6. Ordem denegada. 

47. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, referência nacional, tem decidido na mesma direção, como se colhe das ementas a seguir transcritas, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE EXAME DE TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. Não há falar em nulidade da sentença por ausência de exame de teses defensivas quando é apreensível da decisão recorrida a contra-argumentação às alegações lançadas pela Defesa nas razões finais. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM APRESENÇA DO RÉU. A oitiva de testemunhas sem a presença do acusado é autorizada pelo artigo 217 do Código de Processo Penal, não havendo falar em cerceamento de Defesa se assegurado ao advogado do réu o acompanhamento das inquirições, inclusive com a formulação de questionamentos.

48. No mesmo diapasão:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRELIMINARES – DESENTRANHAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – RETIRADA DOS RÉUS DA SALA DE AUDIÊNCIA – NULIDADES NÃO CONFIGURADAS- QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – ELEMENTOS NOS AUTOS – MANUTENÇÃO – INCLUSÃO NA PRONÚNCIA DO QUESITO DA PARTICIPAÇÃO GENÉRICA MEIO PROCESSUAL INIDÔNEO. 1. O inquérito policial é peça significativa para a opinio delicti, não podendo no sistema processual vigente ser desentranhado. 2. Inexiste nulidade na determinação do Magistrado, a pedido da testemunha, para não depor na presença dos réus, cabendo ao Juiz afastá-los, a fim de colher depoimentos presente o defensor, bem como nos argumentos utilizados, fazendo referência da situação concreta ao disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal.

49. Navegando nas mesmas águas: 

EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO POR FORÇA DE RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNICIAS QUANDO DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 217 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. A retirada dos acusados da sala de audiências é procedimento autorizado pelo Código de Processo Penal (artigo 217) e está lastreado na necessidade de permitir às vítimas e testemunhas prestar depoimentos acerca do fato delituoso sem constrangimento e eventual temor de represália decorrentes justamente da presença dos réus no recinto referido, não havendo falar em nulidade do processo pela adoção desse procedimento. LATROCÍNIO. 

50. Acerca da necessidade da demonstração do prejuízo, para os fins colimados na preliminar da defesa, chamo a atenção para o escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira, que, a propósito, preleciona, litteris:

Fala-se em instrumentalidade das formas – pás de nullité sansgrief – para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.

Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração de nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades.

50.01. Prossegue o ilustrado doutrinador, verbis:

Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade – ou considerar-se-á sanada – de ato praticado de outra forma, não prevista em lei, quando tiver alcançado o seu fim, sem prejuízo a nenhum dos litigantes, conforma se vê do disposto no art. 572, II, do CPP.

50.02. Adiante, conclui:

Em resumo: o que deve ser preservada é o conteúdo e não a forma do ato processual

51. Fernando Capez preleciona:

Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar grave para as partes.

52. À luz dos argumentos retro expendidos, pode-se ver que a preliminar de nulidade não encontra conforto na lei, na doutrina e na mais judiciosa jurisprudência, razão pela qual a afasto, seguindo, agora, para o exame das provas consolidadas nos autos, para definir, alfim do exame, se o acusado afrontou, ou não, a ordem jurídica, como pretende o Ministério Público.

 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.

 Processo HC 27890 / SP HABEAS CORPUS 2003/0056935-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 325

 Súmula do STF, Enunciado nº 523.

 TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70021188263 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank

 JSTF -174/268-9

 JSTF 169/285

 HABEAS CORPUS 2005/0134631-8 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES IMA (1128) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/11/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 18.12.2006 p. 415

HC 46291 / PE HABEAS CORPUS 2005/0123795-5 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 21.11.2005 p. 270 REVFOR vol. 384 p. 411 HC 46291 / PE HABEAS CORPUS 2005/0123795-5 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 21.11.2005 p. 270 REVFOR vol. 384 p. 411

 HC 41233 / SP HABEAS CORPUS 2005/0011116-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 30/06/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 346

 TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70021188263 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank Apelação Crime Nº 70021188263, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 24/10/2007) TRIBUNAL: Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO: 24/10/2007 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: Oitava Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Viamão SEÇÃO: CRIME PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 03/12/2007 TIPO DE DECISÃO: Acórdão

Recurso em Sentido Estrito Nº 70017428004, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 25/09/2007) TRIBUNAL:Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO: 25/09/2007 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Porto Alegre SEÇÃO: CRIME PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 19/11/2007 TIPO DE DECISÃO:Acórdão TIPO DE PROCESSO: Recurso em Sentido Estrito NÚMERO: 70017428004 Inteiro Teor RELATOR: Elba Aparecida Nicolli Bastos

 TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70015372543 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank Apelação Crime Nº 70015372543, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 04/07/2007) TRIBUNAL:Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO:04/07/2007 Nº DE FOLHAS:ÓRGÃO JULGADOR:Oitava Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM:Comarca de Cachoeirinha SEÇÃO:CRIME PUBLICAÇÃO:Diário da Justiça do dia 22/08/2007 TIPO DE DECISÃO:Acórdão

 Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª edição, editora Del Rey, 2005, fls.616

 Ibidem

 Ibidem

 Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Saraiva, 2006, p.689is.

“(…)

05. Antes de aprofundar o exame da matéria de fundo, devo enfrentar a preliminar de nulidade apontada nas alegações finais da defesa.

06. Consigno, de logo, que, desde o meu olhar, não há nulidade a ser purgada. E não há porque em nenhum momento da instrução hostilizou-se o direito à ampla defesa e ao contraditório.

06.01. E não há, demais, porque, ao determinar a retirada do acusado da sala de audiências, por entender que a sua presença influiria, negativamente, no ânimo da testemunha, o fiz apenas e tão-somente cumprindo uma faculdade legal e agindo no âmbito do poder que a mim me confere a lei.

06.01.01. De efeito. O artigo 217 do Codex de Processo Penal, que estabelece, verbis: 

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.

06.01.02 O Superior Tribunal de Justiça tem proclamado, como de resto todos os Tribunais do Brasil, no sentido de que a retirada o réu da sala de audiência é poder-dever do magistrado, em tributo à verdade material, como se vê da ementa abaixo, litteris:

1.“No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula do STF, Enunciado nº 523).

2. A não concessão de entrevista pessoal do paciente com o defensor ad hoc não enseja a nulidade do ato processual, ainda mais tendo o acusado advogado constituído, que se fez ausente apenas naquela oportunidade.

3. Não há falar em prejuízo à defesa técnica do paciente, tendo seu defensor constituído apresentado impugnação à denúncia antes de seu recebimento; defesa prévia, com rol de testemunhas; substanciosa peça de alegações finais, em que requereu, preliminarmente, a realização de exame de sanidade mental e, no mérito, a absolvição por ausência de provas; e, ainda, recurso de apelação.

4. O direito de presença do acusado na sala de audiência não é absoluto e a lei, ela mesma, confere ao Juiz, em obséquio

primariamente do conhecimento da verdade real, o poder-dever de fazer retirar o réu sempre que pela sua atitude possa influir no ânimo da testemunha (Código de Processo Penal, artigo 217).

5. Titulariza, pois, o Juiz o poder-dever legal de proteger a

produção da prova oral, assegurando, em obséquio da verdade real, a liberdade subjetiva das testemunhas e vítimas.

6. Ordem denegada.

06.01.03. O Superior Tribunal de Justiça vai além, ao considerar que mesmo o acusado, requisitado, não comparecendo e nem seu advogado, não há nulidade, se a vítima manifesta receio de depor em sua presença e se a falta do advogado foi suprida com a nomeação de defensor, como se pode inferir da ementa abaixo, verbis:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DO ACUSADO. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. NULIDADE. PREJUÍZO PARA A DEFESA. INEXISTÊNCIA. PRESENÇA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRESCINDIBILIDADE.

1. Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, o que inocorreu na espécie.

2. “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade

absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula do STF, Enunciado nº 523).

3. Tendo o magistrado de primeira instância, bem como o tribunal a quo, vislumbrado a materialidade do fato e a autoria do delito, baseado, principalmente, no reconhecimento fotográfico e pessoal da vítima na polícia e confirmado em juízo, além de firmes depoimentos de testemunhas em desfavor do paciente, provas bastante idôneas à condenação, não há falar em ilegalidade qualquer a ser sanada no decreto condenatório.

4. A ausência do réu na audiência de instrução não provoca sua nulidade, mormente se, devidamente requisitado, não compareceu o acusado, nem seu advogado, sendo-lhe, porém, nomeado defensor ad hoc, que atestou a inexistência de prejuízo para a defesa e se, à

luz do artigo 217 do Código de Processo Penal, a vítima manifestou seu interesse de ser ouvido sem a presença do acusado.

5. Ordem denegada.

07. Curial, em face do exposto, que, ao determinar a mantença do acusado fora da sala de audiências, o fiz em total harmonia com a legislação vigente.

08. Todos sabem que nos chamados crimes clandestinos, a palavra do ofendido é a pedra de toque para definição da autoria e das qualificadoras.

08.01. Seria, por isso, uma rematada burrice permitir que o acusado permanecesse da sala de audiências, depois de a vítima e a testemunha terem declarado que não pretendiam prestar depoimento em sua presença.

09. Se é verdade que, nos crimes clandestino, avulta de importância a palavra do ofendido, não é menos verdadeiro que, no processo penal, a matéria prima com que trabalhamos, em termos de prova, é a pessoa. Bem por isso que, desde meu olhar, todo os esforços devem ser despendidos para possibilitar que deponham sem nenhuma injunção exógena.

09.01. Nesse sentido, permitir que o acusado permaneça na sala de audiências, constrangendo as testemunhas, seria, à toda prova, uma demonstração inequívoca de falta de compromisso com a verdade material.

10. Na minha visão, o magistrado que agisse de forma diferente, ou seja, que permitisse a presença do acusado durante o depoimentos das testemunhas, sabendo que dela poderia resultar prejuízo para verdade material, demonstraria falta de compromisso com o honroso mister.

11. Afastar o acusado da sala de audiências não significa, como pretende a defesa, vilipendio à ampla defesa, mesmo porque, querendo, a defesa pode contatar com o acusado, o tempo que quiser, já que não há qualquer impedimento nesse sentido.

11.01. Se o defensor, depois da retirada do acusado da sala de audiências, não se dignou tentar novos contatos com ele, o que não lhe era defeso, não pode, à conta de sua omissão, pretender que se anule um processo, de cuja instrução não restou qualquer prejuízo para verdade substancial.

11.01.01. Compreendo que o defensor do acusado poderia, se esse fosse o seu interesse, no intervalo de um depoimento para o outro, conversar com o acusado, colhendo dele todas as informações que entendesse necessárias para cumprir o mister de defender o acusado.

11.02. O que não pode, a meu aviso, é permanecer inerte na sala de audiências, para, depois, postular a nulidade do feito, valendo-se de sua própria omissão.

11.03. A retirada, ou a manutenção do acusado, fora da sala de audiências, na significa impedimento de contato do defensor com o defendido.

12. O que importa mesmo, a meu sentir, é que a produção de provas prossiga, como determina a lei e como exige a Carta Política em vigor, com a presença do seu representante legal, como efetivamente se deu em o caso presente.

13. Nenhum direito é absoluto. Todos sabemos disso. Nem mesmo o direito à vida o é. Em determinadas circunstâncias até mesmo a vida cede espaço ao direito de outrem.

14. Se é verdade que o acusado tem direito de presença, não é mesmo verdade que o magistrado tem o dever de, sentindo que sua presença pode alterar o depoimento da testemunhas, retira-lo da sala de audiências, ou mantê-lo fora, em homenagem à verdade real.

14.01. Ao fazê-lo, o magistrado não comete nenhuma ilegalidade. Muito ao contrário. Assim o fazendo age em tributo à sociedade, em tributo à vítima e às pessoas de bem.

15. Com a experiência que tenha, com tantos anos dedicados à magistratura, sedimentei em mim a convicção de que, sobretudo nos crimes violentos, as testemunhas, ante a presença do acusado na sala de audiências, tergiversam e não contam a verdade, por temer pela sua vida e dos seus.

15.01. Diante dessa constatação, só mesmo um magistrado descompromissado com a verdade permitira que o acusado permanecesse na sala de audiências, intimidando as testemunhas e o ofendido.

16. Creio que o Defensor Público, que demonstra zelo ao levantar essa questão, poderia, sim, se quisesse, com o tempo que dispõe, conversar, detidamente, com o acusado, fornecendo-lhe, até, o nome das testemunhas, para eventual contradita. E esse contato não tem que ser, necessariamente na sala de audiências, durante a inquirição das testemunhas.

16.01 Mas não foi assim que agiu o Defensor. Ele preferiu, ao reverso, participar da audiência, para, depois, valer-se de sua omissão, para tentar anular o processo, olvidando-se que o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo nas nulidades absolutas tem-se que fazer prova do prejuízo, como se colhe da ementa a seguir transcrita, litteris:

Habeas corpus. Processo penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Procedimento. Lei 10.409/2002. Nulidade.Prejuízo.

1. A demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que, conforme já decidiu a Corte, “o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief – compreende as nulidadesabsolutas”. (os destaques não constam do original).

17. Admitindo-se, só para argumentar, que a defesa do acusado, em face de sua permanência fora da sala de audiências durante a inquirição de testemunhas, tenha sido deficiente. Nessa hipótese, é bom não perder o que estabelece a súmula 523 da Suprema Corte, segundo a qual “no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.

17.01. Se o defensor entendeu que a defesa do acusado ficou aquém do que se espera, em face da sua ausência da sala de audiências, tinha que mostrar qual o prejuízo que decorreu desse fato.

17.01.01. Quedando-se inerte, não pode, agora, pretender a anulação do feito. A uma, porque o signatário agiu no âmbito do poder que lhe confere a lei. Nem mais, nem menos. A duas, porque não procurou contatar com o acusado porque assim o quis e, a três, porque, se nulidade houvesse, esta estaria condicionada à prova do prejuízo.

(…)”

Processo HC 41233 / SP HABEAS CORPUS 2005/0011116-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 30/06/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 346 Ementa

Processo HC27890/SP HABEASCORPUS 2003/0056935-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 325.

HC 81.510, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 12.4.2002). 2. Ordem indeferida (STF, HC 85.155/SP, 2ª Turma, Rela. Min. Ellen Gracie, j. 22.03.2005, DJ 15.04.2005, p. 00038, Ement. Vol. 02187-03 p.00568).

Mas retomemos o tema central deste. Pois bem. Há, claro, os que concordam e os que discordam dessa posição, qual seja, de aguardar a realização do interrogatório, pelo menos, para examinar um pleito liberatório. Os que discordam certamente pensam que o magistrado é um autômato descomprometido e deve decidir ao primeiro impulso, ainda que não disponha de dados confiáveis; esses sobrelevam o interesse pessoal sobre o coletivo. Os que concordam sabem, seguramente, que decidir pela manutenção ou pela liberdade de um acusado não é brincadeira, sobretudo nos dias atuais, onde se vê grassar a violência; violência que não escolhe vítimas, que atinge a todos nós indistintamente. Todos nós, com efeito, podemos, a qualquer momento, ser vitimados pela violência. Todos nós podemos – hoje, agora, amanhã ou a qualquer momento – sucumbir diante da arma de um meliante.

Mas devo prossiguir. Os interrogatórios tomados em sede extrajudicial, via de regra – pelo menos é o que alegam os acusados e é o que tenho constatado ao longo dos anos – vêm impregnados de vícios, os quais podem, se examinados sem critério, fazer protrair no tempo uma prisão provisória ou, lado outro, antecipar a liberdade de um acusado. Na primeira hipótese pode-se prolongar a prisão ante tempus de um acusado sem nenhuma perigosidade e, na segunda vertente, por razões díspares, pode-se, sim, antecipar a liberdade de quem não faz por merecê-la. Pelo sim e pelo não, o melhor caminho mesmo é decidir, correndo todos os riscos, após a realização do interrogatório judicial – pelo menos. A partir do interrogatório judicial, se for realizado com acuidade, com responsabilidade, com dedicação, o juiz pode, sim, fazer uma avaliação do caráter, da perigosidade, da propensão para o ilícito, da sensibilidade, enfim, de determinado acusado – com a possibilidade, sempre presente, de cometer erros, claro. A partir de indagações simples pode-se concluir, dentre outras coisas, se o acusado tem sentimento gregário ou se, ao reverso, prefere o isolamento. Se valoriza a família, a igreja, a escola e outras instituições, ou se, ao contrário, as encara como algo irrelevante para vida em sociedade. Se é reacionário, irrascível, intempestivo, calmo, reflexivo ou comedido. Se alterna momentos de profunda tristeza com momentos de extrema alegria e como costuma agir diante desses dois extremos. Se o crime a si atribuído se constitui em um problema para sua vida ou se o encara como algo desprezível. Se se mostra verdadeiramente arrependido em face do crime que cometeu, ou se encara esse fato com indiferença.

Traçado o perfil psicológico do acusado, ainda que de que forma amadora, vez que o magistrado não tem formação acadêmica para essa avaliação, o juiz pode, com o mínimo de segurança, decidir acerca de sua liberdade provisória, sem desconsiderar, claro, os demais elementos probatórios que compõem o acervo consolidado nos autos.

Importa anotar que quando relevo a importância do interrogatório não estou obscurecendo, por exemplo, a palavra do ofendido – sobretudo nos crimes contra os costumes e nos crimes praticados em lugares ermos – e demais provas. O que pretendo demonstrar com essas reflexões é, tão-somente, que o interrogatório, muitas vezes, pode, sim, formar a convicção do magistrado de que tal e qual acusado, em liberdade, não se constituiu numa ameaça à ordem pública.

Ainda recentemente, a roborar os argumentos aqui esgrimidos, decidi-me, depois de um interrogatório, pela liberdade de um réu acusado de crime de roubo, decisão que surpreende, uma vez que, todos sabem, não costumo conceder, como regra, liberdade provisória a quem pratica crimes violentos contra a pessoa. Todavia, mesmo cuidando-se de crime praticado com violência, conclui – correndo o risco de estar equivocado, claro – que o acusado podia responder ao processo em liberdade, porque, desde meu olhar, não se trata de uma pessoa perigosa.

A propósito, transcrevo, a seguir, excertos da decisão em comento.

Processo nº 215342007

Ação Penal Pública

Acusado: W.B. A., vulgo “Olhão”

Vítima: Roseane Pinheiro Barros

Vistos, etc.

Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra W. B. A., vulgo “Olhão”, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, II, do CP.

A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante do acusado.(fls.06/20)

A defensoria pública pediu o relaxamento da prisão do acusado ou a sua liberdade provisória.(fls.40/44)

O pleito foi indeferido em decisão circunstanciada acostada aos autos.

O pleito, agora, após o interrogatório do acusado, foi reiterado.

Vieram-me os autos conclusos para decidir.

Depois da realização do interrogatório do acusado, pude entrever que ele, apesar do crime que lhe imputa a prática o Ministério Público , pode, sim, responder ao processo em liberdade.

O acusado, ao que inferi do seu depoimento, não me pareceu ser um homem perigoso, justificar a manutenção de sua prisão provispória.

O crime é grave? É. O acusado merece ser punido exemplarmente? Merece, desde que, claro, reste provada a sua culpabilidade.

Malgrado o exposto, entendo que deva, sim, beneficiar o acusado com sua liberdade provisória, porque, repito, a mim não me pareceu ser perigoso, nem me ocorre que da sua liberdade possa resultar prejuízo à instrução criminal.

Todos sabem que não concedo, de regra, liberdade provisória a quem se imputa a autoria de crime praticado com violência ou ameaça de violência contra a pessoa. Todavia, sempre tenho sublinhado, cada caso deve ser examinado a partir de suas peculiaridades.

Examinado o processo, a partir de suas particularidades, sobretudo no que se refere à pessoa do acusado, entendo que deva, sim, a ele facultar responder ao processo em liberdade, porque de sua liberdade, repito, não entrevejo que decorrera prejuízo à ordem pública, à instrução criminal e à aplicação da lei penal.

Sobreleva anotar que, ao examinar o primeiro pleito, o acusado sequer tinha sido interrogado. Não dispunha o processo, pois, de outros elementos que não os amealhados em sede administrativa. Agora, com o interrogatório do acusado, é diferente. Agora posso ver que, ao que parece, não se trata de pessoa perigosa. Repito: ao que parece. Posso, ou não, estar equivocado.

Com as considerações supra, concedo ao acusado W. B. A., vulgo “Olhão”, Liberdade Provisória, para que, solto, aguarde o seu processamento e julgamentos, tudo de conformidade com o que estabelece o parágrafo único do artigo 310, do Digesto de Processo Penal.

Tome-se-lhe o compromisso.

Expeça-se o necessário alvará de soltura.

Int.

São Luís, 26 de novembro de 2007

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

Indiciado: Kilson Bucar Lima Filho

Ofendido: Incolumidade Pública

Incidência Penal; Artigo 14, do Estatuto do Desarmamento

Vistos, etc.

Cuida-se de inquérito policial instaurado para apurar o crime de porte ilegal de arma de fogo, com autoria imputada a Kilson Bucar Lima Filho.

O indiciado, em face do crime em comento, foi preso e autuado em flagrante.

De posse do caderno administrativo, o Ministério Público, ao invés de ofertar denúncia, pediu o arquivamento dos autos, argumentando ser atípica a ação do indiciado, em face de estar portando arma de fogo desmuniciada.

Anoto que, de logo, não tendo sido o indiciado denunciado, determinei a sua liberdade, como se vê no despacho retro. Infelizmente, passados quase trinta dias do lançamento do despacho nos autos, o indiciado ainda se encontra preso. Esse fato, claro, decorre muito mais do excesso de trabalho que de negligência dos quantos compõem este juízo.

Os autos, agora, me vieram conclusos, para que delibere acerca do tema albergado na promoção do Ministério Público.

A questão em comento ainda não foi pacificada nos Tribunais. De efeito, o Superior Tribunal de Justiça, ad exempli, tem decidido, iterativamente, no sentido da tipicidade da ação do portador de arma de fogo, ainda que esteja desmuniciada , enquanto que o Supremo Tribunal Federal tem decidido de forma diamentralmente oposta, i.e., no sentido de que, se a de fogo está desmuniciada e não há ao alcance do seu portador nenhum projétil, nenhum artefato, não há crime; se, ao reverso, há artefato ao alcance do portador, a sua ação é típica.

Na doutrina a questão não é menos controvertida. Há o que entendem na linha de raciocínio do Superior Tribunal de Justiça e há aqueles que, ao reverso, têm se filiado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Para mim não foi fácil seguir um ou outro caminho. Houve momentos em que me inclinei no sentido de que a arma desmuniciada não tem potencialidade lesiva, daí a atipicidade da conduta do seu portador; momentos houve em que me inclinei para o entendimento de que o bem jurídico protegido pela norma (incolumidade pública) não exige um perigo concreto, mas sim, patentemente, um perigo abstrato.

Nos dias atuais, depois de examinar a quaestio em profundidade, passei a entender, na mesma linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal, que o porte de arma de fogo desminuciada torna atípica a conduta do seu portador.

A ação, ensina claus roxin, para ser penalmente considerada em face do Direito Penal, deve oferecer um risco ao bem jurídico. Se não há risco, não existe imputação objetiva. Trata-se de ausência de imputação objetiva da conduta, conduzindo à atipicidade do fato. 

Com as considerações supra, ou seja, tendo em vista a atipicidade da conduta do indiciado Kilson Bucar Lima Filho, determino o arquivamento do inquérito policial sob retina, com a baixa em nossos registros.

Expeça-se o necessário alvará de soltura, para que o indiciado seja colocado em liberdade, incontinenti, se por outro motivo não se encontrar preso.

São Luis, 23 de outubro de 2007

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. O crime previsto neste artigo é inafiançável, salvo quando a arma de fogo estiver registrada em nome do agente.

 REsp 913088 / SP RECURSO ESPECIAL 2007/0004902-4 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 28/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 03.09.2007 p. 217 Ementa PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA. TIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. REGIME PRISIONAL. ABERTO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. PREJUDICADO. Na linha de precedentes desta Corte, pouco importa para a configuração do delito tipificado no art. 14 da Lei n.º 10.826/03 que a arma esteja desmuniciada, sendo suficiente o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Precedentes do STJ). Recurso provido.

No mesmo rumo:

REsp 911765 / PE RECURSO ESPECIAL 2006/0279437-3 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 28/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 10.09.2007 p. 303 Ementa PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA. TIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. REGIME PRISIONAL. ABERTO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. PREJUDICADO. Na linha de precedentes desta Corte, pouco importa para a configuração do delito tipificado no art. 14 da Lei n.º 10.826/03 que a arma esteja desmuniciada, sendo suficiente o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (Precedentes do STJ).

Recurso desprovido.

3 RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min.ELLENGRACIE Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCEJulgamento: 25/05/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 29-04-2005 PP-00030 EMENT VOL-02189-02 PP-00257 RTJ VOL-00193-03 PP-00984 Parte(s) RECTE. : LOURIVAL DANTAS ROTEAS ADVOGADO: PGE-SP – SERGIO GARDENGHI SUIAMA RECDO. : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALEmenta EMENTA: Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato: 1. Para a teoria moderna – que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso – o cuidar-se de crime de mera conduta – no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação – não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato. 2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte. 3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo. 4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça – pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos – da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena. 5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal – isto é, como artefato idôneo a produzir disparo – e, por isso, não se realiza a figura típica.

ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Trad. Diego-Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo; Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. I, p. 373.

No mesmo sentido:

JESCHECK. Tratado de Derecho Penal: Parte General. Trad. José Luis Manzanares Samaniego. Granada: Editorial Comares, 1993. p. 258-260.

 ZAFFARONI e PIERANGELI afirmam que “para que uma conduta seja penalmente típica é necessário que tenha afetado o bem jurídico”, configurando “a afetação jurídica um requisito da tipicidade penal” (Manual de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral. São Paulo: RT, 1997. p. 563).

Um questão, que parece simples, tem me atormentado, qual seja, a de ser, ou não, típica a conduta de quem porta arma de fogo desmuniciada. Os Tribunais têm decidido nos dois sentidos. O Supremo decidiu-se pela atipicidade da conduta; o Superior Tribunal de Justiça, pela tipicidade. E eu, no meio desse fogo cruzado, no primeiro momento, decidi-me pela atipicidade da conduta. Passados os dias e aprofundando o exame da quaestio, a cada nova provocação, fui sendo tomado de dúvidas.

Por estar em dúvida, hoje, acerca da vexata quaestio, lancei nos autos do processo nº 130292007, o seguinte despacho, verbis:

Vistos, etc.

Cuida-se de AÇÃO PENAL PÚBLICA que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra J. DOS S. S. S., por incidência comportamental no artigo 14, do ESTATUTO DO DESARMAMENTO.

A DESENSORIA PÚBLICA, por dos seus defensores, pediu o RELAXAMENTO da PRISÃO em FLAGRANTE do indiciado, à alegação de que a sua conduta é atípica, uma vez que a arma de fogo apreendida estava desmuniciada.

O MINISTÉRIO PÚBLICO, de posse do CADERNO ADMINISTRATIVO, ofertou denúncia e opinou pela denegação do pedido.

Vieram-me os autos conclusos para deliberar.

A quaestio acerca da atipicidade do porte de arma de fogo desmuniciada não é pacifica. Eu mesmo tenho enfrentado a questão sem muita convicção. Por não estar convicto da atipicidade da conduta é que, em benefício de outros acusados, já tive oportunidade de decidir acerca da atipicidade e, no mesmo passo, determinado o arquivamento do inquérito policial.

Agora, deparo-me, mais uma vez, com a mesma questão; e mais uma vez assalta-me a dúvida de ser, ou não, típica a ação de quem porta arma de fogo desmuniciada.

Pesquisando acerca do tema deparei-me com posições antípodas, como se verá a seguir.

O Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, verbi gratia, nos autos do HC nº 81.057-8, relatado pela Ministra ELLEN GRACIE refletindo acerca dessa questão, num determino fragmento do seu voto, argumentou, verbis:

No porte de arma, distingue duas situações à luz do princípio da disponibilidade:

“Se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo.

Ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal – isto é, como artefato idôneo a produzir disparo – e, por isso, não se realiza a figura típica” (p. 8).

Estando a arma, no caso, desmuniciada, e não fazendo, a denúncia, menção à disponibilidade de munições, dá Sua Excelência pela atipicidade da conduta e, daí, provê ao recurso, para deferir o habeas corpus e trancar a ação penal.

O Ministro CÉZAR PELUSO, no mesmo hc, obtempera, litteris:

Conforme acertada lição de MIGUEL REALE JÚNIOR, “a situação perigosa pode, como sucede nos crimes contra a incolumidade pública, colocar em risco de dano a um número indeterminado de pessoas, sendo idônea a lesar a segurança geral”. (17) Além disso, “o perigo deve estar ínsito na conduta, segundo o revelado pela experiência”. (18)

Enquanto uma arma municiada pode representar risco de dano, ou perigo, à incolumidade pública, à segurança coletiva enfim, uma arma desmuniciada já não goza, por si só, dessa aptidão. O mero porte de arma de fogo desmuniciada não tem capacidade para meter em risco o bem jurídico tutelado pela norma incriminadora.

Ninguém o nega. E é esta a razão mesma por que aqueles que pregam a tipicidade do porte de arma desmuniciada têm, para lhe encontrar algum apoio, de se socorrer do argumento frágil do poder de intimidação, não em termos absolutos, mas quanto à prática de outros delitos. Mas decerto não é esse o núcleo protetor da norma incriminadora em questão, como bem notado pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, porque, se o fosse, o porte de facas e outros objetos cortantes, por exemplo, também teria sido tipificado, dado seu poder intimidador. Nem é lícito ir tão longe, a ponto de seccionar o nexo entre a norma incriminadora e o bem jurídico tutelado e, com isso, descambar num Direito Penal de mera desobediência, ou na administrativização do Direito Penal, (19) coisa que, como procurei demonstrar, é incompatível com a Constituição, por via de insulto ao princípio da proporcionalidade.

Por todas essas razões, estou em que o porte de arma de fogo desmuniciada não entra no âmbito da tipicidade do art. 10 da Lei nº Lei n. 9.437/97 e, daí, ser atípica a conduta atribuída ao recorrente, pela qual, note-se, já foi até condenado.

Malgrado o entendimento esposado pela eminentes Ministros da nossa SUPREMA CORTE, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem decidido, iterativamente, de forma diametralmente oposta. De efeito, incontáveis vezes aquele Sodalício tem proclamado que o fato de a arma estar desmuniciada não torna atípica a ação do seu portador.

As decisões a seguir são exemplares, verbis:

Processo HC 14747 / SP ; HABEAS CORPUS 2000/0112970-8 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 06/02/2001 Data da Publicação/Fonte DJ 19.03.2001 p. 127 JBC vol. 40 p. 278 Ementa CRIMINAL. HC. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA. ORDEM DENEGADA. I. A circunstância de estar a arma desmuniciada não exclui a tipicidade do delito de porte ilegal de arma de fogo, previsto no art. 10 da Lei nº 9.437/97, pois entende-se como suficiente para a sua configuração tão-somente o porte do armamento sem a devida autorização da autoridade competente. II. Ordem denegada.

Na mesma senda:

Processo HC 17221 / SP ; HABEAS CORPUS 2001/0077767-7 Relator(a) Ministro VICENTE LEAL (1103)

Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 20/08/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 07.10.2002 p. 301

RT vol. 810 p. 548 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA. DESCONSTITUIÇÃO. EXAME DE PROVAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT. PORTE ILEGAL DE ARMA. ATIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA. – O habeas-corpus, ação constitucional destinada a assegurar o direito de locomoção em face de ilegalidade ou abuso de poder, não se presta para desconstituir decisão condenatória fundada em judicioso exame de provas, pois o estudo do fato não se compadece com o rito especial do remédio heróico. – A circunstância única de se encontrar arma apreendida desmuniciada não descaracteriza o crime previsto no art. 10 da Lei 9437/97, pois para a configuração do delito entende-se como suficiente tão-somente o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com a determinação legal. – Habeas-corpus denegado.

No mesmo rumo:

Processo REsp 302747 / PR ; RECURSO ESPECIAL 2001/0013348-7 Relator(a) Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA (1106) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 12/11/2002 Data da Publicação/Fonte DJ 09.12.2002 p. 369 Ementa PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA. Para que se caracterize a tipicidade da conduta elencada no art. 10, da Lei nº 9.437/97, basta tão-somente o porte do armamento sem a devida autorização da autoridade competente. A circunstância de a arma estar desmuniciada não exclui a tipicidade do delito, eis que ela oferece potencial poder de lesão, colocando em risco toda a paz social. Recurso especial conhecido e provido.

A doutrina, da mesma forma, tem interpretado a quaestio de forma pendular: ora define-se pela tipicidade; ora pela atipicidade.

A conclusão a que chego, à luz do exposto, é que preciso aprofundar o exame da quaestio, para firmar uma posição que seja definitiva.

À conta do exposto, reservo-me o direito de, antes do recebimento da denúncia, em outra oportunidade, com mais vagar, aprofundar o exame da questão (vexata quaestio).

O acusado, não se pode deslembrar, está preso e preso não pode permanecer. A uma, porque o crime é de média potencialidade lesiva. A duas, porque, pesquisando no banco de dados da comarca não me deparei com outros processos em desfavor do acusado. A três, porque é viável a suspensão do processo, ex vi legis. A quatro, porque o crime não foi praticado com violência contra a pessoa. A cinco, porque o acusado não pode permanecer preso até que se decida acerca da vexata quaestio. A seis, porque, com a nossa agenda esgarçada, não se pode priorizar o julgamento de processos em face de crimes de medido potencial lesivo e, a sete, porque o acusado já está preso desde o dia trinta do mês de maio próximo passado.

Com as considerações supra, RELAXO a PRISÃO de J. DOS S. S. S., o fazendo porque a sua prisão já se mostra ao arrepio da lei.

Determino, em conseqüência do exposto, a expedição do necessário ALVARÁ DE SOLTURA.

Após o encerramento do meu período de férias, voltem os autos conclusos.

Int.

São Luís, 26 de junho de 2007

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

“…O MINISTÉRIO PÚBLICO, ao ofertar a denúncia, pediu a LIBERDADE PROVISÓRIA do acusado, no que foi secundado pela defesa.(fls.42/47).

Examinei o processo, para, estarrecido, em face da manifestação ministerial, concluir que o acusado não faz por merecer o favor rei que postula.

Confesso que a mim me causa preocupação concluir que o MINISTÉRIO PÚBLICO, ao que parece, não examinou a quaestio com a necessária cautela.

De efeito. O acusado já havia, antes, agredido e ameaçado a mesma vítima, tendo sido, por isso, processado no II JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. Nesse juizado, o acusado, através de uma composição, aceitou, dentre outras coisas, não mais molestar a ofendida.(fls.17)

O que fez, agora, o acusado? Mais uma vez lesionou a ofendida, fazendo pouco de um acordo judicial, com o que deixa entrever que, no mínimo, não tem controle de suas ações.

Como pode, agora, o MINISTÉRIO PÚBLICO, diante desses fatos, postular a LIBERDADE PROVISÓRIA do acusado? Será que é para que ele saia da cadeia e mate a vítima? Será que é para que ele, solto, deboche de todos nós?

Afinal, para que é que servem as instituições de controle social?

Há algo mais grave, ainda, e que, ao que parece, passou ao largo da análise do MINISTÉRIO PÚBLICO: o acusado, ao ser preso, ameaçou, na frente do Cabo PM JOSÉ RAIMUNDO ANCHIETA TINOCO, matar MARINALDO DOS SANTOS LOPES.(fls.02)

Indago, então, ao ilustrado PROMOTOR DE JUSTIÇA: a LIBERDADE PROVISÓRIA do acusado é para sair e matar o senhor MARINALDO DOS SANTOS LOPES ou é, apenas, para sair e matar a vítima?

Sinceramente, há dias em que não mais compreendo nada. Nessas horas me sinto solitário, brigando com o mundo.

Senhor PROMOTOR, o acusado não merece a sua LIBERDADE PROVISÓRIA – nem com fiança e nem sem fiança. O acusado merece mesmo é permanecer preso, em homenagem à vítima, ao PODER JUDICIÁRIO e à ordem pública.

Não há muito o que argumentar. O acusado é, pura e simplesmente, perigoso. Sendo perigoso, deve ser mantido preso.

Com as considerações supra e sem mais delongas, indefiro os pedidos formulados pelo DEFENSOR PÚBLICO e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, o fazendo com espeque no parágrafo único do artigo 310 do Digesto de Processo Penal.

Dê-se ciência deste despacho ao DEFENSOR PÚBLICO e ao MINISTÉRIO PÚBLICO.
Comunique-se ao II JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL os fatos albergados nos autos, inclusive com a remessa de cópia da denúncia, para os devidos fins.

Int.

São Luis, 11 de junho de 2007.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara criminal