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Tráfico de drogas e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos

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Ainda que o crime tenha sido praticado depois da vigência da atual Lei de Drogas, é possível, sim, a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, conquanto a proíba o artigo 44 da lei em comento, desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao acusado, observado, ademais, quanto a pena, o quantum mínimo estabelecido de lege lata.

Des. José Luiz Oliveira de Almeida

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Na sessão do dia 09 do corrente, da 1ª Câmara Criminal, decidimos pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em benefício do autor do crime de tráfico de drogas.

Essa decisão decerto que não foi bem recebida pelos positivistas, em face do que prescreve o artigo 44, da Lei de Drogas.

Devo dizer, inobstante, que não se trata de decisão isolada, vez que há precedentes nesse sentido, como se pode inferir das decisões a seguir transcritas, no STJ e do STF.

Direito Penal. Tráfico de drogas / entorpecentes. Individualização da pena. Substituição da privação da liberdade por restrição de direitos. Crimes hediondos e assemelhados. “(…) A jurisprudência desta Corte está alinhada no sentido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes. Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, DJ de 16.10.09 e o HC n. 99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10.2. Progressão de regime assegurada na sentença. Ausência de interesse de agir. Ordem concedida para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por outra, restritiva de direitos.” (STF – 2ª T. – HC 97.500 – rel. Eros Grau – j. 25.05.2010 – Dje 25.06.2010)

No mesmo sentido:

Direito Penal. Tráfico de drogas. Substituição da pena corporal. Possibilidade. Inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06. “Considerando a quantidade de pena aplicada – 1 ano e 8 meses de reclusão -, reconhecida a primariedade do réu e fixada a pena-base no mínimo legal em razão das favoráveis circunstâncias judiciais, é de rigor, respeitando-se o princípio da individualização da pena, que a reprimenda corporal seja cumprida em regime aberto, visto que não supera 4 anos, não tendo lugar a aplicação literal do dispositivo inserido na lei de Crimes hediondos, eis que alheia às particularidades do caso concreto, consoante vem sendo decidido pela Sexta Turma desta Corte.

Muito embora, em momento anterior, a Corte especial deste Tribunal tenha rejeitado a Arguição de Inconstitucionalidade no HC nº 120.343/SP, a partir do julgamento do HC nº 118.776/RS (sessão de 18/03/2010 – acórdão pendente de publicação), esta Sexta Turma vem reconhecendo a possibilidade de deferimento do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por delito de tráfico cometido sob a égide da Nova Lei de Drogas. Esse entendimento foi confirmado no julgamento do HC 149.807/SP, realizado no dia 6 de maio de 2010 (Informativo nº 433/STJ). Habeas Corpus concedido para estabelecer o regime aberto para o cumprimento da privativa de liberdade e substituí-la por duas restritivas de direitos, a serem definidas no Juízo da Execução.” (STJ – 6ª T. – HC 151.199 – rel. Haroldo Rodrigues – j. 10.06.2010 – Dje 16.08.2010)

Jurisprudência selecionada, a propósito do princípio da insignificância

A propósito do princípio da insignificância, cumpre destacar as decisões abaixo, do Supremo Tribunal Federal:

1-Não há como aplicar, aos crimes de roubo, o princípio da insignificância, pois, tratando-se de delito complexo, em que há ofensa a bens jurídicos diversos ( o patrimônio e a integridade da pessoa), é inviável a afiração do desinteresse estatal à sua repressão ( HC 60.185/MG)

2-É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprmea no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado (HC 91.750/MG)

3-Há que se conjugar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime, tudo de modo a determinar, subjetivamente, se houve lesão (HC 60940/PE)

Comentários.

Em face das decisões suso transcritas pode-se inferir que, para que o princípio da insignificância seja adotado como causa de exclusão da tipicidade, há que se considerar:

I – a mínimo ofensividade da conduta;

II – a ausência de periculosidade social da ação;

III – o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e

IV – a inexpressividade da lesão jurídica.

De se anotar, ademais, que o reduzido valor patrimonial da res não autoriza, isoladamente, o reconhecimento do crime bagatelar.

Sem a observância desses pressupostos de ordem objetiva e subjetiva não se está autorizado a reconhecer o princípio da insignificância como causa de exclusão da tipicidade.

A Lei 12.015/2009 e os Tribunais

“Em que pese tenha sido revogado o tipo penal (art. 214, CP), seu conteúdo, hoje, passou a fazer parte, como elemento constitutivo do tipo esculpido no artigo 213, do mesmo codex, em consonância com o princípio da continuidade normativo-típica. Passou a nova lei, que entrou em vigor em 10 de agosto de 2009, a prever abstratamente o delito de estupro e atentado violento ao pudor como sendo tipo único. Tratando-se de processo em andamento, isto é, sem decisão transitada em julgado, é da competência do relator fazer incidir a novatio legis in mellius ou lex mitior, de imediato, condenando o réu por delito único, retroagindo a aplicação da lei mais benéfica”(TJDF – 1ª T. – EI 2006.01.1.002112-0-Rel. Silvânio Barbosa dos Santos – j. 05.10.2009 – DJU 14.10.2009).

A prova oral, em face da Lei 11.690/2008

A propósito da prova oral, em face da reforma processual penal introduzida pela Lei 11.690/2008, publico a seguir duas decisões exemplares – uma do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e outra, do Superior Tribunal de Justiça – , as quais espancam eventuais dúvidas de como deva ser colhida a prova oral, em face da novel legislação.

Primeiro, a pioneira decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão relatado pelo eminente Desembargador Amilton Bueno de Carvalho:

Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul – 5ª Cam. Crim.

AP 70030112387

j. 17.06.2009

Relatório

Na Comarca de Porto Alegre, o Ministério Público denunciou R. S. R. como incurso nas sanções do art. 157, caput, c/c o art. 61, I, ambos do Código Penal.

Instruído o feito – recebimento da denúncia (19/09/2008), citação, resposta à acusação (fls. 60/61), decisão do art. 399, do CPP (fl. 63), coleta de prova oral (fls. 87/92 e 110/116) e memoriais –, sobreveio sentença (fls. 132/136) condenando o réu como incurso nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal. (…)

Inconformados com a decisão do juízo a quo, o Ministério Público e a defesa apelaram. Ambiciona o Parquet a condenação do réu pela prática do delito de roubo, como constante da denúncia. A defesa, por sua vez, requer a absolvição do réu por insuficiência probatória. Alternativamente, postula o afastamento da agravante da reincidência e da pena de multa.

(…)

Votos

Com a devida vênia do colega singular, estou a acolher o apelo defensivo, em consequência do que resta prejudicado o recurso acusatório.

Antes de analisar o mérito, impende proceder ao decote da prova oral das fls. 87/92, na linha do que decidido por esta Câmara na apel. crim. nº 70028349843.

Extrai-se dos autos que o Ministério Público, embora devidamente intimado a comparecer em tal audiência (fl. 64), optou por nela não comparecer, tendo o eminente magistrado, então, contra a nova redação legal do art. 212 do CPP, assumido as rédeas da acusação na formulação das perguntas, antecipando-se até mesmo à defesa, que só teve a oportunidade de perguntar aos depoentes depois de esgotadas as perguntas do magistrado – e tão incisiva foi a atuação da autoridade judiciária que à defesa nada restou a perguntar.

No precedente acima referido, externei o entendimento de que tal proceder acarreta a nulidade do processo, com as seguintes considerações:

(…)(1)

Em recentíssima decisão, o min. Jorge Mussi, da 5ª Turma do STJ, também caracterizou o quadro como de nulidade:

(…)(2)

A mensagem da reforma processual foi claríssima: ao magistrado, enquanto “destinatário” das provas, não é dado pretender produzi-las a seu talante, como se estivesse a perseguir determinada versão para os fatos, pois ao assim agir estaria, indisfarçavelmente, tomando parte da acusação ou da defesa, olvidando-se da imparcialidade que há de manter.

A reforma processual, no ponto, veio em boa medida, pois não se admite que o magistrado, na ausência casual do Ministério Público, arvore-se na função deste, dispondo a Lei, expressamente, que é função das partes produzir a prova oral através das perguntas cruzadas aos depoentes. Bem lembra o colega Aramis Nassif, jamais se ouviu falar de juiz que, na ausência do defensor, se autonomeasse patrono do acusado, para suprir a falta; jamais se ouviu falar do juiz que, no atraso do acusador, oferecesse denúncia acusatória em seu lugar; jamais se ouviu falar do juiz que oferecesse alegações finais em favor de qualquer das partes, para suprir o descaso momentâneo dos patronos; e o mesmo deveria ocorrer com a prova: porque seria dado ao juiz buscar a produção das provas ao gosto do acusador ou da defesa?

Assim, com a devida vênia, tenho que a nulidade restou caracterizada – entendimento agora revigorado pela abalizada jurisprudência do STJ.

Entretanto, desde o precedente pioneiro desta Câmara, melhor meditando sobre o tema, conclui ser necessário estabelecer algumas distinções.

Estando as partes presentes na audiência, mas sendo elas preteridas na prerrogativa de primeiro perguntar, como ocorreu no precedente do STJ, parece prudente tratar o caso como nulidade do processo, já que acusação e defesa tinham interesse em produzir a prova de acordo com a ritualística legal (CPP, art. 212), só não o fazendo porque ceifadas pela autoridade judiciária. Nesse caso, as partes deverão recorrer, invocando o prejuízo sofrido, e a única solução plausível será a repetição do ato viciado, mediante a observância da ritualística legal.

No caso de ausência do Ministério Público na audiência de instrução (a ausência da defesa sempre será suprida, ou com a nomeação de defensor ad hoc, ou com o adiamento do ato, se a falta for justificada), como ocorre na espécie, penso ser possível e mais adequado tratar o caso como nulidade da prova respectiva, afastando-se-a do bojo probatório e permitindo-se o imediato julgamento do feito. E dou as razões de tal entender:

Primeiro, até mesmo em paridade ao tratamento dado à defesa (CPP, art. 265, § 2.º), o Ministério Público não tem a prerrogativa de adiar indefinidamente as audiências instrutórias com a sua ausência injustificada. Na impossibilidade de nomear-se promotor ad hoc, só resta possível a conclusão de que ou o Parquet irá justificar a sua ausência com justa razão e a inquirição será renovada, ou, sem o que magistrado o substitua na acusação, a audiência realizar-se-á somente com as perguntas da defesa e a “complementação” do magistrado – ciente de que esta “complementação” recai apenas sobre os pontos mal esclarecidos, passando longe de ser uma oitiva exaustiva no interesse da acusação. Assim, a ausência injustificada do Ministério Público na audiência há de ser tomada como verdadeira desistência da produção das provas acusatórias. E, no caso dos autos, se o Ministério Público desistiu da produção das provas relativas à audiência das fls. 87/92, não haveria sentido algum em determinar-se a renovação do ato, sendo imperioso, apenas, desconstituir os atos probatórios produzidos pelo magistrado por sua conta e em desacordo com a legalidade.

Segundo, a renovação da audiência nula só viria em benefício da acusação, que teria uma nova chance para produzir as provas acusatórias quando ela mesma foi a causadora da nulidade – falta à audiência sem justo motivo – e sequer a alegou em benefício próprio, pelo que a declaração de nulidade esbarraria na súmula nº 160 do STF.

Terceiro, a nova legislação permite taxar de prova ilícita aquelas “obtidas em violação a normas constitucionais e legais” (CPP, art. 157), sendo exatamente este o caso, já que a inquirição levada a efeito pelo magistrado – diz, com acerto, o precedente do STJ – viola a literalidade do art. 212 do CPP e o “devido processo legal” (garantia constitucional). Entendendo-se a inquirição nula como prova ilícita, nada impede que o feito seja julgado de plano, com o afastamento da prova viciada, sem a necessidade de renovação da sentença e do ato processual maculado – como disse, diferente seria se o acusador tivesse comparecido na audiência, assim demonstrando interesse na produção da prova de modo regular, só não o fazendo porque impedido pelo juízo.

Quarto, não deixaria de ser uma “violência” à independência do primeiro grau de jurisdição obrigar-lhe à prolação de novo édito sentencial à vista de outro bojo probatório, que não aquele que o próprio juízo entendeu pertinente valorar num primeiro momento. Vale lembrar, longe de simples retórica, que a jurisdição de segundo grau é apenas prevalente sobre a de primeira instância, e não melhor ou mais qualificada – pelo contrário, é igualmente falível.

Em resumo, se apenas nesta instância se evidencia a ilicitude da prova colhida diretamente pelo magistrado, à revelia do interesse probatório das partes, nada impede, no sistema processual vigente, dada a ausência de reclame para a renovação do ato probatório viciado, que o julgamento tenha prosseguimento imediato, com o simples afastamento da prova ilícita.

São as razões que me levam a desconsiderar, como prova válida, a audiência das fls. 87/92.

Restam, então, o relato do PM F. R. e o interrogatório do acusado.

Pois bem.

O PM F. disse que foi acionado para atender um roubo a pedestre que havia ocorrido na Rua Jerônimo Coelho, sendo que o acusado estaria detido na Rua Riachuelo por populares; não presenciou o crime, nem mesmo a detenção do acusado; quando chegou ao local, o detido já não estava mais com os pertences da vítima, nem mesmo trazia arma consigo; os populares já haviam restituído os bens à vítima; colheram a versão da vítima e retiraram o acusado do local, pois o pessoal “estava meio agitado”.

O réu, por sua vez, negou a autoria do crime. Disse que estava retornando do trabalho, caminhando no centro, quando viu os seguranças de uma loja perseguindo um rapaz; como estava por perto, fumando maconha, os seguranças pensaram que o interrogando “estava junto” com o indivíduo que era perseguido; foi agarrado e detido até a chegada da PM; como estava em liberdade condicional, acabou respondendo por um delito que não cometeu.

Como se vê, o réu nega a autoria, alegando ter havido equívoco por partes dos populares que o detiveram até a chegada da polícia. E a única testemunha regularmente ouvida – o PM F. – nada soube esclarecer da prática do assalto ou da perseguição/detenção do acusado – quando chegou no local, a captura já estava conclusa, sendo que nem mesmo viu os pertences da vítima sendo retirados do acusado e restituídos à vítima.

Ora, tal quadro probatório não é suficiente para o condenar. A tese do acusado é plausível – considerado o elevado número de pessoas que transitam diariamente no centro de Porto Alegre – e não foi destruído pelo restante da prova.

Como sabido, o direito penal não se contenta com conjecturas, nem mesmo com a forte probabilidade da autoria: exige a convicção plena do julgador, sua base ética indeclinável. Em outras palavras, a dúvida, menor que seja, milita sempre em favor do acusado.

Pelo exposto, prejudicado o apelo acusatório, dá-se provimento ao defensivo para, declarada a nulidade da prova oral colhida às fls. 87/92, absolver o réu da imputação que lhe foi dirigida, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Notas

(1) Nota: a decisão transcrita pelo relator (AP 70028349843) foi divulgada no Boletim 198 (Jurisprudência, p. 1257/1258).

(2) Nota: a decisão transcrita pelo relator (HC 121.216) foi divulgada no Boletim 200, com anotações doutrinárias feitas por Fernanda Regina Vilares e Leopoldo Stefanno Leone Louveira (Jurisprudência, p. 1273/1275).

Amilton Bueno de Carvalho
Relator

A seguir, a decisão do Superior Tribunal de Justiça, com o voto condutor do Ministro Jorge Mussi:

Superior Tribunal de Justiça

5ª Turma – HC121.216

DJe 01.06.2009

Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, em favor de R. S. S., contra acórdão proferido pela 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça daquele Distrito, que negou provimento à Reclamação nº 20080020117923 ajuizada nos autos do Processo-Crime nº 2007.03.1.006253-0, da Primeira Vara Criminal da Circunscrição Judiciária de Ceilândia/DF, em que restou condenado o paciente à pena de 5 (cinco) anos, 7 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do delito disposto no art. 157, caput, do Código Penal.(…)

Narrou o impetrante que, designada audiência de instrução e julgamento, esta se realizou em desacordo com as normas contidas no art. 212 do Estatuto Processual Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690/2008, pois houve inversão na ordem de formulação das perguntas. Entendeu que referido procedimento violou o citado dispositivo, assim como o sistema acusatório (art. 129, I, da CF), o devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF) e o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), causando nulidade absoluta do feito, que prescinde da demonstração do efetivo prejuízo e de dilação probatória ao seu reconhecimento. (…)

A douta Subprocuradoria-Geral da República opinou pela concessão da ordem.

É o relatório.

Voto

O senhor ministro Jorge Mussi (relator): (…)

A peça vestibular foi ofertada em agosto de 2007, sendo devidamente recebida pela autoridade judicial, que designou audiência para o interrogatório do paciente (fls. 30), entretanto, a partir de agosto de 2008 entrou em vigor a Lei nº 11.690, que deu nova redação ao art. 212 do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:

“Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.

“Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”.

Emerge do termo que descansa a fls. 31 que, realizada audiência de instrução e julgamento no dia 14 de agosto do ano passado, quando já em vigor a legislação citada, oportunidade em que foram ouvidas as eventuais vítimas, o ato não se concretizou de acordo com o novel rito, tendo, então, o Órgão Ministerial, antes que se procedesse a oitiva, requerido que fosse obedecido o inserto nas normas processuais vigentes, sendo, porém, o pleito indeferido pelo Juízo a quo, ao fundamento de que “tal dispositivo legal não trouxe qualquer inovação com relação ao sistema outrora estabelecido a respeito da presidência dos atos procedimentais realizados no curso das audiências, qual seja, sistema presidencial, o qual permanece em pleno vigor e, nessa condição, concede ao Magistrado o poder/dever de, caso queira, argüir primeiro as testemunhas arroladas pelas partes”.

Nesses termos, a audiência foi realizada em conformidade com o ordenamento processual anteriormente em vigor (fls. 32 e 33), fato que deu azo ao ajuizamento de reclamação por parte do Ministério Público perante o Tribunal indicado como coautor (fls. 34 a 44), ressalta-se, postulação elaborada pelo mesmo profissional que, no uso de suas atribuições, ofertou denúncia contra o paciente.

A Corte Originária, no entanto, mesmo reconhecendo que no Juízo Singular incorreu-se “em erro de procedimento “, negou provimento à reclamação, ao argumento de que, in casu, não restou comprovado o necessário prejuízo para nulificar o ato, sendo que da audiência o Ministério Público participou, sem que se observasse qualquer comportamento irregular por parte do Magistrado (fls. 53 a 61). (…)

Não obstante haja resistência pertinente às mudanças procedidas na legislação processual penal, consoante salientado por ocasião do deferimento da pretensão sumária, é certo que com a nova redação dada ao aludido dispositivo, “o juiz simplesmente poderá complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos, cabendo-lhe ainda não admitir as perguntas que não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já feita” (Souza, José Barcelos de. In: Boletim IBCCRIM . “Novas leis de processo: inquirição direta de testemunhas. Identidade física do juiz”. ano 16, nº 188, p. 15, julho de 2008).

Por oportuno, mister transcrever lição da autoria de Eugênio Pacelli de Oliveira, da obra Curso de Processo Penal: “A Lei 11.690/08 trouxe importante alteração no procedimento de inquirição de testemunhas. “Ali se prevê que as perguntas das partes serão feitas diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem a repetição de outra já respondida (art. 212, CPP). E, mais ainda, prevê que o juiz poderá complementar a inquirição, sobre pontos eventualmente não esclarecidos (art. 212, parágrafo único, CPP). “Observa-se, então, que a medida encontra-se alinhada a um modelo acusatório de processo penal, no qual o juiz deve assumir posição de maior neutralidade na produção da prova, evitando-se o risco, aqui já apontado, de tornar-se o magistrado um substituto do órgão de acusação. Assim, as partes iniciam a inquirição, e o juiz a encerra” (11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 370).

Ao dissertar quanto à colheita da prova testemunhal, Aury Lopes Jr. assinala: “O antigo sistema ‘presidencial’, onde as perguntas eram feitas ao juiz e este as (re)formulava à testemunha, felizmente foi abandonado com a nova redação do art. 212

do CPP” (Direito processual penal e sua conformidade constitucional . 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 602).

E comentado o dispositivo citado, assevera que “Agora as perguntas serão diretas, com o juiz atuando como filtro, regulador dessa comunicação, para evitar a indução ou mesmo constrangimento de testemunha. Pela leitura do parágrafo único, a atuação do juiz, somente se dará sob os pontos não esclarecidos, ou seja, uma típica atividade complementar, secundária, portanto “ (p. 602). (…)

Não é demais destacar os comentários à alteração procedimental feitos na respeitável obra As reformas no processo penal, da qual se extrai a lição de Antônio Magalhães Gomes Filho, no sentido de que a referida mudança trouxe o método de exame direto e cruzado da prova oral utilizado também na Inglaterra e na Itália, abolindo o antigo sistema presidencial quanto à formulação das perguntas e reperguntas por parte do juiz, inerente ao processo inquisitório, adotando, assim, o sistema adversarial anglo-americano, consistente primeiramente no direct-examination – por parte de quem arrolou – e posteriormente no cross-examination – sendo submetido à parte contrária, leia-se:

“A cross-examinationconstitui um traço saliente do sistema processual da common law no tocante à produção das provas e sempre foi visto pela doutrina deste WIGMORE, como o meio mais eficaz para a descoberta da verdade” (São Paulo: RT, 2009, p. 285).

Aliás, naqueles países, o aludido método é considerado elemento essencial e é tido como garantia fundamental pela Constituição, sendo, ainda, salientado pelo citado autor que no “cross-examinationevidenciam-se as vantagens do contraditório na coleta do material probatório, uma vez que, após o exame direto, abre-se à parte contrária, em relação à qual a testemunha é presumidamente hostil, um amplo campo de investigação. No exame cruzado, é possível fazer-se uma rein­qui­ri­ção a respeito dos fatos já abordados no primeiro exame (cross-examination as to facts), como também formular questões que tragam à luz elemento para a verificação da credibilidade do próprio depoente ou de qualquer outra testemunha (cross-examination as to credit)” (p. 286). E conclui: “Trata-se, portanto, de mecanismos característicos de um sistema acusatório puro, cuja função é fundamental não somente para uma apuração mais correta dos fatos, mas principalmente para atestar a correção do debate dialético entre as partes, servindo igualmente à legitimação das decisões.” (p. 287).

Constata-se, então, que no caso vertente restou violado due process of law constitucionalmente normatizado, pois o art. 5º, inciso LIV, da Carta Política Federal, preceitua que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”, e na espécie o ato reclamado não seguiu o rito estabelecido na legislação processual penal, acarretando a nulidade do feito, porquanto, a teor do art. 212 do Código Instrumental, a oitiva das testemunhas deve ser procedida com perguntas feitas direta e primeiramente pelo Ministério Público e depois pela defesa, sendo que na hipótese, o Magistrado não se restringiu a colher, ao final, os esclarecimentos que elegeu necessários, mas rea­lizou o ato no antigo modo, ou seja, efetuou a inquirição das vítimas, olvidando-se da alteração legal, mesmo diante do alerta ministerial no sentido de que a audiência fosse concretizada nos moldes da vigência da Lei nº. 11.690/2008. (…)

Então, além de a parte ter direito à estrita observância do procedimento estabelecido na lei, conforme assegurado pelo princípio do devido processo legal, sendo importante relembrar que na espécie o paciente teve proferido julgamento em seu desfavor, certo é que, diante do novo método utilizado para a inquirição de testemunhas, a colheita da referida prova de forma diversa, ou seja, pelo sistema presidencial, indubitavelmente acarretou-lhe evidente prejuízo. Nesse passo, em que pese os judiciosos fundamentos expostos no aresto hostilizado, o qual mesmo admitindo que houve a inversão apontada pelo Ministério Público, não anulou a audiência procedida em desacordo com o art. 212 do Diploma Processual Repressivo, resta suficientemente demonstrada a nulidade decorrente do ato em apreço, em razão de evidente ofensa ao devido processo legal, sendo mister reiterar que contra o paciente foi proferida sentença condenatória, édito repressivo que encontra suporte nas declarações colhidas em desacordo com a legislação em vigor, bem demonstrando que, a despeito de tratar-se ou não de nulidade absoluta, houve efetivo prejuízo, quer dizer, é o que basta para se declarar nulo o ato reclamado, assim como os demais subsequentes, e determinar-se que outro seja realizado dentro dos ditames legais.

Diante do exposto, confirmando-se a medida liminar deferida, concede-se a ordem para anular a audiência realizada em desconformidade com o contido no art. 212 do Código de Processo Penal e os atos subsequentes, determinando-se que outra seja procedida, nos moldes do referido dispositivo.

É o voto.

Jorge Mussi

Relator

Em virtude de se tratar da primeira decisão sobre o tema no âmbito do STJ, além de publicar seu teor, trazemos abaixo duas anotações de nossos colaboradores a fim de enriquecer o debate. Fica aqui, mais uma vez, o convite para que todos façam seus comentários à jurisprudência mais relevante e recente. Sintetize sua participação em 3.000 toques, em trabalho inédito.

Jurisprudência Anotada

É a primeira vez em que o STJ analisa a aplicação da alteração perpetrada pela Lei n.º 11.690/2008 no art. 212 do CPP. A reforma foi de grande valia, e almejou inserir elementos do sistema acusatório no processo penal brasileiro. Ocorre que alguns juristas, contagiados pelo conhecimento sobre o sistema anglo-saxão, realizaram interpretações praeter legem, criando, para a letra da lei, significados além de seu conteúdo estrito.

Na nossa opinião, é o caso deste acórdão. O rel. min. Jorge Mussi entendeu que o art. 212 adotou o sistema do exame cruzado e considerou nulo o julgamento em que as perguntas são iniciadas pelo julgador, mas interpretação diversa e mais literal é possível.

De fato, a afirmação de que o novo art. 212 inseriu o cross-examination no direito brasileiro tem sido constante na doutrina. No entanto, o estudo do sistema inglês nos revela que o exame cruzado é muito mais do que a mera possibilidade de formulação de perguntas diretas pelas partes como fez o art. 212. O cross-examination é a imposição de que a acusação faça a inquirição das testemunhas e após, obrigatoriamente, a faça a defesa, com a possibilidade de reexame pelo inquisidor originário. O objetivo é afastar inconsistências dos depoimentos. Ao juiz é resguardada apenas a função de manutenção da ordem e realização de perguntas suplementares. (Spencer, John R., O Sistema Inglês, in Mireille Delmas-Marty (org.), Processos Penais da Europa, trad. Fauzi Hassan Choukr, Rio de Janeiro, Ed. Lumen Juris, 2005).

Nesse contexto, temos que, ao prevalecer o entendimento do julgado em comento, não estaremos diante de qualquer equívoco, mas tão somente de uma interpretação além da lei. Assim, para instigar a reflexão, chamamos atenção para a possibilidade de entender que não se impediu o juiz de formular perguntas antes das partes, tampouco se determinou que essas inaugurassem a inquirição ou estabeleceu-se a necessidade do exame cruzado. Apenas se garantiu a possibilidade de as partes formularem perguntas pessoalmente, o que já é uma evolução.

Fernanda Regina Vilares

O STJ, em lapidar e recentíssimo julgado, mais uma vez demonstrou a preocupação com o respeito ao devido processo legal e aos preceitos garantistas previstos na Constituição Federal, todos tão caros ao Estado de Direito.

Nesse momento de ingresso ainda recente da reforma processual penal, a 5.ª Turma, ao examinar o alcance da nova redação do artigo 212 do CPP, não titubeou em demarcar importante posição, à unanimidade, segundo a qual deve ser assegurada às partes a prerrogativa de fazer perguntas diretamente às testemunhas nos moldes da cross-examination oriunda do sistema anglo-saxão.

Com efeito, a decisão apenas deu voz ao posicionamento de vários processualistas que foram uníssonos em reconhecer o avanço significativo da mudança legislativa para a consolidação do modelo acusatório no processo penal. Não à toa o julgado, até mesmo diante da novidade da matéria, teve o cuidado de destacar o escólio maciço da doutrina, figurando entre eles lúcidos constitucionalistas — o que revela a profundidade da questão.

A despeito de opiniões em contrário, não há qualquer sombra de dúvida sobre a melhor exegese do referido art. 212 do CPP — cuja redação, aliás, não poderia ser mais clara: inicia-se a questionar a testemunha a parte que a arrolou, abrindo-se a oportunidade para as perguntas da parte contrária (cross-examiner), seguindo-se com esclarecimentos judiciais apenas e tão-somente dos pontos obscuros.

Ao Juiz permanece a função de fiscalizar a lisura da colheita do depoimento, podendo indeferir perguntas impertinentes ou que possam exercer pressão indevida sobre a testemunha. Com isso, busca-se garantir a imparcialidade do Julgador, evitando-se, assim, uma indesejável atividade “investigativa” por parte do Estado-Juiz. No entanto, caso o Magistrado inove em seus “esclarecimentos”, aprofundando-se na tese acusatória — como, infelizmente, é fato corriqueiro no cotidiano forense —, entendemos possível a formulação de outras questões pela defesa, sob pena de nulidade.

Um último detalhe do precedente analisado chama a atenção: trata-se de habeas corpus impetrado por Promotor de Justiça — que havia protestado contra a atitude do Juízo de origem —, com parecer do MPF pela concessão do writ, o que demonstra o grau de maturidade dessas instituições. Afinal, a luta contra o crime não pode nunca atropelar as garantias individuais.

Assim, em nosso sentir, oxalá o conteúdo desse julgado reverbere nas demais instâncias judiciais do país — até porque, o TJRS já havia decidido caso análogo no mesmo sentido, em v. acórdão também divulgado neste Boletim (n. 198, jurisprudência, p. 1257AP. 7002834984-3, 5.ª Câm., rel. Amilton B. de Carvalho, DJ 24.04.2009) —, sempre tendo em vista o devido processo legal e o direito ao contraditório.

Estupro e atentado ao pudor não são crimes continuados

Li no Consultor Jurídico –http://www.conjur.com.br/2009-jun-18/atentado-violento-pudor-estupro-nao-sao-crimes-continuados

POR FILIPE COUTINHO

Atentado violento ao pudor e estupro não são crimes continuados. Por seis votos a quatro, os ministros do Supremo Tribunal Federal decidiram, nesta quinta-feira (18/6), que quem pratica estupro e atentado violento ao pudor deve ter as penas somadas, já que os dois crimes não são da mesma espécie, embora sejam crimes sexuais.

O instituto do crime continuado prevê a aplicação de somente a pena de um dos crimes, ou então o agravamento de um sexto a dois terços do tempo de reclusão. Durante o julgamento, os ministros citaram diversos precedentes contraditórias nas turmas do STF. Assim, com o julgamento desta quinta-feira, o Supremo unificou o entendimento sobre a questão.

A maioria dos ministros acompanhou o voto de Ricardo Lewandowski. Para o ministro, estupro e atentado ao pudor são crimes diferentes. Além disso, nem sempre o atentado acontece como precedente ao estupro. “Mostra-se temerária que sempre o atentado seja um prelúdio ao coito vaginal. O coito anal não é precedente para a conjunção carnal”, disse Lewandowski. “É preciso ver cada caso, para ver se houve o desígnio de um ou mais constrangimentos.”

O voto de Lewandowski foi acompanho pelos ministros Joaquim Barbosa, Carmen Lúcia, Carlos Britto, Ellen Gracie e Celso de Mello. No mesmo sentido, o procurador-geral da República, Antonio Fernando de Souza, defendeu que os crimes são diferentes. “É possível se reconhecer que o objeto é a liberdade sexual, mas não são crimes da mesma espécie”, disse.

O relator do pedido de Habeas Corpus em que a questão era discutida, ministro Cezar Peluso, ficou vencido. Para ele, estupro e atentado são crimes continuados. Peluso citou um caso hipotético de alguém que, para roubar R$ 365, rouba R$ 1 por dia. “Não se pode condenar essa pessoa por 365 crimes no final do ano”, sustentou.

Em reposta à tese de Lewandowski, o ministro Marco Aurélio disse que não pode haver diferenciação quando a violência é feita pelo coito anal. Para Marco Aurélio, é a mesma coisa que uma preliminar ao estupro. “Não cabe a distinção entre preliminares e coito anal. Não tenho como afastar que são crimes da mesma espécie”, disse. Além do relator e Marco Aurélio, votaram pela continuidade dos crimes o ministro Gilmar Mendes, presidente do STF, e o ministro Eros Grau.

Segundo o Código Penal, estupro é o “ato de constranger mulher à conjunção carnal (vagina), mediante violência ou grave ameaça”. Atentado violento ao pudor é a ação de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal”. Nos dois casos, a pena vai de seis a dez anos de reclusão.

No caso do HC 86.238, o réu Francisco Eriberto de Souza foi condenado, em 1998, a 27 anos de prisão. Caso o Supremo decidisse pela continuação dos crimes, além de reduzir a pena, Souza poderia recorrer à Justiça para pedir progressão do regime fechado para o semiaberto.

HC 86.238

Jurisprudência. Roubo. Emprego de arma. Majorante. Divergência.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA do Rio de Janeiro QUINTA CÂMARA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5405/2002 (2002-050-05405)

RELATORA: DESEMBARGADORA MARLY MACEDÔNIO FRANÇA. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. QUALIFICADORA CONFIGURADA.

1- A qualificadora do emprego de arma de fogo no crime de roubo, por se tratar de fato transeunte, pode ser comprovada por qualquer meio probatório, não dependendo da apreensão e posterior perícia. Precedentes jurisprudenciais.

2- In casu, demonstra-se perfeitamente possível a aplicação da referida qualificadora, tendo em vista que a prova testemunhal descreve minuciosamente o emprego de arma de fogo pelo agente.

3- Restando comprovadas a autoria e a materialidade dos crimes imputados ao réu não merece ser reformado o decreto condenatório, exceto no que se refere a dosimetria da pena privativa de liberdade, cuja revisão se impõe.

Parcial provimento do apelo.

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HC 112506 / DF. EMENTA: HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. PENA DE 8 ANOS E 7 DIAS DE RECLUSÃO. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE PARA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA A MAJORAÇÃO, EM 3/8, DA FRAÇÃO RELATIVA ÀS CAUSAS DE AUMENTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, PARA QUE SEJA FIXADO NO MÍNIMO (1/3) A CAUSA DE AUMENTO.1. A apreensão e a perícia da arma de fogo utilizada no roubo são desnecessárias para configurar a causa especial de aumento de pena, mormente quando a prova testemunhal é firme sobre sua efetiva utilização na prática da conduta criminosa. 2. A regra é que uma arma possua potencial lesivo; o contrário, a exceção. Se assim alega o acusado, é dele o ônus dessa prova (art.156 do CPP). Se restou comprovada a utilização da arma de fogo, como no caso concreto, o ônus de demonstrar eventual ausência de potencial lesivo deve ficar a cargo da defesa, sendo inadmissível a transferência desse ônus à vítima ou à acusação, por uma questão de isonomia, porquanto inúmeros fatores podem tornar a prova impossível. (…)

Jurisprudência selecionada. Excesso de prazo.

Processo HC 116815 / SP HABEAS CORPUS 2008/0214929-0 Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 16/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMETIDOS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 12, ART. 14 C/C ART. 18, IV DA LEI 6.368/76). RÉU PRESO PREVENTIVAMENTE EM 31.03.06. EXCESSO DE PRAZO (2 ANOS E 9 MESES). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concessão de Habeas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (1) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (2) resulte da inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituição Federal; ou(3) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 2. O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. 3. Neste caso, a demora para conclusão da instrução criminal (2 anos e 9 meses), apesar de manifesta, é plenamente justificável pelas circunstâncias próprias do feito, especialmente em razão da pluralidade de réus (6 acusados), da necessidade de expedição de cartas precatórias e da complexidade dos crimes a serem apurados. Ademais, encontrando-se o processo concluso para sentença, inafastável, na espécie, o enunciado 52 da Súmula desta Corte Superior, segundo o qual encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

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Processo RHC 23879 / PE RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2008/0135905-5 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 27/11/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 16/02/2009 Ementa PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 157, § 2º, INCISO I E II, E 159, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. EXCESSO DE PRAZO PARA O FIM DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. I – O prazo para a conclusão da instrução criminal não tem as características de fatalidade e de improrrogabilidade, fazendo-sevimprescindível raciocinar com o juízo de razoabilidade para definir o excesso de prazo, não se ponderando mera soma aritmética de tempo para os atos processuais. II – Dessa forma, o constrangimento ilegal por excesso de prazo só pode ser reconhecido quando houver demora injustificada. III – No caso em tela, resta caracterizado o evidente excesso de prazo, desprovido de justificativa razoável, se o paciente está cautelarmente segregado há mais de 2 (dois) anos e, até a presente data, não foi concluída a instrução criminal, sendo que o feito encontra-se parado, aguardando o cumprimento de carta precatória para a oitiva de testemunhas de acusação (princípio constitucional da duração razoável do processo – art. 5º, inc. LXXVIII, da CF). Ademais, a demora na duração do processo não pode ser imputada à defesa, pois o Juízo da Comarca de origem declinou da competência, o Ministério Público aditou a exordial na fase de alegações finais, o novo interrogatório foi adiado sucessivas vezes em virtude da não apresentação dos acusados pelo presídio onde se encontram recolhidos, as cartas precatórias de intimação por duas vezes não foram cumpridas pelo Juízo deprecado e, por fim, foi necessário expedir cartas precatórias para inquirição das testemunhas de acusação nos próprios Juízos deprecados. Desnecessário lembrar que o processo de réu preso é sempre prioritário. (Precedentes). Recurso provido.

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Processo HC 116395 / PE HABEAS CORPUS 2008/0211540-0 Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 09/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 09/02/2009 Ementa HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33 C/C ART. 40, III DA LEI 11.343/06). RÉU PRESO EM FLAGRANTE EM 17.08.07. EXCESSO DE PRAZO (1 ANO E 4 MESES). INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 52/STJ. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1. A concessão de Habeas Corpus em razão da configuração de excesso de prazo é medida de todo excepcional, somente admitida nos casos em que a dilação (1) seja decorrência exclusiva de diligências suscitadas pela acusação; (2) resulte da inércia do próprio aparato judicial, em obediência ao princípio da razoável duração do processo, previsto no art. 5o., LXXVIII da Constituição Federal; ou 3) implique em ofensa ao princípio da razoabilidade. 2. O período de 81 dias, fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, não deve ser entendido como prazo peremptório, eis que subsiste apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que sua superação não implica necessariamente um constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em um juízo de razoabilidade. 3. Encontrando-se o processo concluso para sentença, inafastável, na espécie, o enunciado 52 da Súmula desta Corte Superior, segundo oqual encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial.

 

Princípio da identidade física do juiz no processo penal

1ª Turma realiza julgamento pioneiro sobre o princípio da identidade física do juiz no processo penal

02/03/2009 – 14:55 | Fonte: TRF2
O juiz que presidiu a instrução do processo criminal não está vinculado, ou seja, não está obrigado a proferir a sentença se tiver sido convocado, licenciado, afastado (por qualquer motivo), promovido ou aposentado. Nessas hipóteses, a causa passa ao seu sucessor. A conclusão é da 1ª Turma especializada do TRF2, que, em um julgamento pioneiro sobre o princípio da identidade física do juiz no processo penal, determinou que os autos referentes a um caso de tráfico de drogas sejam julgados pela 3ª Vara Federal Criminal (VFC) do Rio de Janeiro.
Foi lá que tramitou toda a instrução do processo. Só que, antes de ser proferida a sentença, o juiz que conduziu a instrução foi transferido para a 2ª VFC da capital fluminense. Por conta disso, em dezembro do ano passado, a 3ª VFC remeteu os autos para a nova vara do juiz federal. Só que ele devolveu o processo para a 3ª VFC, entendendo que ele deveria ser resolvido onde correu a fase de instrução.
O Ministério Público Federal (MPF) não concordou com esse posicionamento, sustentando que a pessoa física do juiz (e não a vara) que presidira a instrução, e que analisara as provas, teria melhores condições de dar uma sentença “mais fiel ao sentido do conjunto probatório da causa do que aquela que dela conhecer apenas pelo que estiver reproduzido nos autos”. Assim, o MPF pediu que a questão fosse decidida pelo TRF. A questão foi recebida na 1ª Turma Especializada como conflito de competência.
A controvérsia tem origem na inovação criada com a Lei nº 11.719, de 2008, que alterou alguns pontos do Código de Processo Penal. Muito recente, a lei dá uma nova redação ao artigo 399, parágrafo 2º, estabelecendo que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.
O relator do processo no Tribunal, juiz federal convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, ponderou que o artigo 3º do Código de Processo Penal admite a “interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”. No entendimento do magistrado, isso significa que deve ser aplicado, no caso, o artigo 132 do Código de Processo Civil, que estabelece justamente que “o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”. Para o relator, é com base nessa regra que deve ser interpretada a Lei nº 11.719/08: “A necessidade de relativização fica até mais evidente no Processo Penal, diante de processos com réus presos, que não poderiam, obviamente, aguardar o retorno de licença ou férias, para que fossem sentenciados. Do mesmo modo, se o juiz foi promovido, removido ou designado para outra vara, não deve perdurar a vinculação, diante do afastamento do juiz da vara competente para o processamento e julgamento. O princípio, todavia, é de grande importância para se impedir a prática alternadamente entre juízes na mesma vara, especialmente quando houve colheita de prova, como depoimentos e interrogatório”, afirmou Aluísio Mendes.
O processo que deu origem ao conflito de competência envolve réus presos. E foi em razão disso que a 1ª Turma concluiu que a causa deve ser sentenciada pelo magistrado que se encontra em exercício na 3ª VFC, tendo em vista a transferência do juiz que havia presidido a audiência de instrução e julgamento.
Proc. 2009.02.01.000069-0

Matéria capturada no sítio Âmbito Jurídico.