José Luiz Oliveira de Almeida

Não compete ao CNJ revisar atos jurisdicionais, diz ministro Celso de Mello (íntegra do voto)

Leia a íntegra do voto do ministro Celso de Mello apresentado na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal, do dia 14 de outubro, no julgamento dos Mandados de Segurança (MS) 28598 e 28611. Na ocasião, o Plenário manteve as liminares do ministro Celso de Mello que suspenderam duas decisões do corregedor do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que “tornou sem efeito” acórdãos do TJ-MA.

Essas decisões concederam mandados de segurança a titulares de cartórios do 2º Ofício Extrajudicial, respectivamente de Barra do Corda e de Balsas, ambos no estado do Maranhão.

Com a decisão, os ministros entenderam que o CNJ não tem poderes para exercer a fiscalização de atos de conteúdo jurisdicional, e que sua competência restringe-se aos âmbitos administrativo, financeiro e disciplinar, relativamente ao Poder Judiciário e seus serviços auxiliares, conforme dispõe a Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004. Esta emenda introduziu no texto da Constituição Federal (CF) o artigo 103-B, parágrafo 4º, que define a competência do Conselho.

– Íntegra do relatório e voto
– Ementa

Plantio de maconha para uso pessoal gera pena leve

POR FERNANDO PORFÍRIO

A Justiça paulista não aplica mais condenação por tráfico de entorpecentes quando é possível desclassificar o crime para uso desde a publicação da Lei 11.343, de 2006. É o caso do sujeito flagrado cultivando pés de maconha, em que fique comprovado que sua intenção não era o comércio da droga. A lei anterior era mais rigorosa para atender essa benesse. O acusado poderia pegar até cinco anos de prisão. Agora as penas são: advertência, prestação de serviço e obrigação de participar de um curso educativo sobre drogas.

Foi o caso de um homem flagrado cuidando de 42 pés de maconha. A Justiça de Franco da Rocha o condenou a seis anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado. Darci entrou com recurso. Disse que não ficou comprovado o dolo (intenção) de sua conduta e negou a acusação de tráfico que lhe foi imputada. Ele pediu sua absolvição. O Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a sentença, desclassificando o crime de tráfico para a conduta de uso pessoal de entorpecente.

O relator destacou que mesmo que a quantidade de maconha que viesse a ser colhida pudesse servir para o comércio não havia prova para apontar na direção dessa conduta. Até o Ministério Público concluiu pela possibilidade de desclassificação do crime de tráfico para a conduta de uso do entorpecente ali plantado pelo apelante.

“Quanto à plantação não há dúvida. Sequer o apelante nega ainda que tenha mencionando ter jogado algumas sementes para oito pés, quando foram apreendidos 42 pés”, disse o relator. “Enfim, é o respaldo a assertiva de que nesta terra em se plantando, tudo dá”, afirmou o desembargador Ruy Cavalheira, numa alusão à carta de Pero Vaz de Caminha ao rei de Portugal relatando suas impressões sobre o Brasil de cinco séculos atrás.

O relator atendeu parcialmente o apelo do réu para desclassificar o delito para uso. Por conta dos maus antecedentes, determinou que ele fosse obrigado a prestar serviços à comunidade.

O benefício do artigo 28 da Lei 11.343/06 também alcançou Willian Peter dos Santos Alves e Bruno Roberto da Silva. Os dois foram condenados a três anos de reclusão porque foram flagrados regando nove pés de canabis sativa, num terreno baldio próximo a um córrego. O castigo foi substituído por uma pena restritiva de direito. Eles tiveram que doar sete cestas básicas para uma entidade assistencial.

Insatisfeitos, os réus apelaram ao Tribunal de Justiça. Pediram absolvição por falta de provas. A 11ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo aceitou a tese da defesa, desclassificou o crime e declarou extinta a punibilidde dos réus pela ocorrência da prescrição.

A Lei 11.343/06 revogou a Lei 6.368/76 e disciplinou o cultivo de plantas que causam dependência física ou psíquica de forma diferente do que constava na lei anterior. No caso, se o cultivo se destina à produção de drogas com o objetivo de comércio, o acusado responderá pelo tipo penal previsto no artigo 33, parágrafo 1º, inciso II da nova lei. No entanto, se o cultivo se destina ao consumo pessoal então o tipo penal a que está sujeito o réu está previsto no artigo 28, parágrafo 1º da lei nova.

“Não havendo provas da destinação comercial e não sendo grande a quantidade de pés de maconha que foram apreendidos, então se torna de rigor a desclassificação da conduta dos acusados”, afirmou o relator.

Matéria capturada no Consultor Jurídico

DEU NO CONSULTOR JURÍDICO

Regras do juiz natural devem ser anteriores ao crime

POR ALBERTO ZACHARIAS TORON

Uma das maiores conquistas civilizatórias da democracia foi o estabelecimento da garantia do Juiz Natural. Desde 1824 nossas constituições vêm repetindo “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (artigo 5º, inciso LIII). Daí que as regras definidoras da competência para julgar deverão ser claras e objetivas. Mas não basta clareza e objetividade. É essencial que as regras definidoras do juiz competente para julgar sejam anteriores ao fato criminoso que se pretende julgar. Com isso evitam-se a arbitrariedade, o casuísmo e a perseguição.

A despeito disso, o recente julgamento do deputado Natan Donadon (PMDB-PB) expôs outra ferida do nosso Supremo Tribunal Federal: a incoerência. O jornalista Felipe Recondo abordou o assunto com propriedade no seu conciso, mas certeiro artigo “Dois casos semelhantes, duas decisões distintas” (O Estado de S. Paulo, 30/10/2010, página A22). Enquanto Ronaldo Cunha Lima (PSDB-PB), anos antes, havia renunciado e obtido a declaração de perda do foro privilegiado a que fazia jus como parlamentar, no recente julgamento, a mesma sorte não teve seu colega, que também renunciou, mas mesmo assim foi julgado pelo STF.

A solução encontrada para evitar a ocorrência da prescrição revela a odiosa fórmula condensada na máxima “dois pesos e duas medidas”. O pior é que toda a confusão foi causada por descuido da própria Suprema Corte.

Após vigorar por 35 anos, em sessão realizada aos 25 de agosto de 1999, o STF cancelou a Súmula de 394, decidindo uma Questão de Ordem no Inquérito 687-4. O inquérito em questão tinha como alvo o ex-deputado Jabes Rabelo, que era investigado por tráfico de drogas. A súmula, por sua vez, editada sob a vigência da Constituição de 1946, tinha o seguinte teor: “Cometido o crime durante o exercício funcional, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou a ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Vale dizer, garantia o foro comumente denominado de privilegiado às autoridades que, embora tivessem praticado o delito enquanto ocupassem o cargo público, já não mais o detivessem ao tempo da investigação ou do processo.

A revogação da súmula foi saudada pela imprensa em geral como um grande avanço para o processo penal brasileiro, uma vez que, segundo seus críticos, afastava uma causa de “larga impunidade” e, de outro lado, afirmava o primado da igualdade dos cidadãos perante a lei. Em verdade e abrindo um parêntese, ao contrário do que se imagina, o dito foro privilegiado é, na verdade, uma prerrogativa da função e destina-se antes de mais nada a proteger a própria Justiça contra ingerências de poder nela mesma. Imaginem um Desembargador que cuida das promoções e punições de um juiz de primeiro grau ser julgado por este. Não é só um problema de subversão de hierarquia, mas uma necessidade de isenção da própria administração da justiça.

Como quer que seja, finda a súmula, o ex-ocupante de cargo público perderia o foro privilegiado com o término da investidura no cargo e, como todos os demais cidadãos, passaria a ser processado perante o juiz de primeiro grau, que, além do mais, seria mais célere e menos complacente que os Tribunais Superiores nos julgamentos. A fórmula parecia simples, infalível, mas os problemas não tardaram a surgir.

Da mesma maneira que o órgão acusador não pode escolher o juiz que julgará o acusado, este também não pode escolher o seu julgador. Todavia, com o fim da Súmula 394 tornou-se possível que o acusado, renunciando ao mandato no Legislativo ou ao cargo no Executivo, escolhesse se seria julgado pelo juiz de primeira instância ou pelo Tribunal. É só renunciar. Assim, validamente, o fez Cunha Lima e o STF, apesar do dissenso estabelecido na ocasião, aceitou o ato unilateral e remeteu o processo à primeira instância.

O vazio normativo deveria ser obrigatoriamente preenchido pela edição de uma Emenda Constitucional ou, ao menos, de outra Súmula para, na linha do que propôs o ministro Dias Tóffoli, definir-se um marco objetivo a partir do qual a renúncia não teria o efeito de implicar o deslocamento do processo para outra instância. É um remendo, pois a regra constitucional é clara: o foro em razão do cargo só vale enquanto o acusado ou o investigado o ocupar. Da forma como se decidiu no caso Donadon infringiu-se a garantia do Juiz Natural que o Brasil se comprometeu a respeitar na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (artigo 8º, 3). Ali valeu a regra do juiz criado para o ato (ad hoc).

É muito fácil perante a opinião pública qualificar o exercício do legítimo direito de renunciar como manobra torpe ou fraude processual, jogando o problema para o deputado/acusado, quando tudo, na verdade, foi causado pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Sim, a Suprema Corte deixou um vácuo e matéria de tanta importância não apenas para o cidadão, mas para o próprio bom funcionamento da justiça, que não pode conviver com armadilhas de parte a parte.

A necessidade de uma Emenda Constitucional ou mesmo de uma nova Súmula para regular a matéria é premente. Aliás, foi o que propôs o ministro Sepúlveda Pertence quando do julgamento que culminou com o cancelamento da Súmula 394. Ou se cria uma regra clara para se impedir o tratamento desigual a casos iguais, ou o casuísmo campeará de modo a desmerecer a seriedade do próprio Poder Judiciário. Afinal, não se compraz com o Estado de Direito julgamentos opostos na mesma matéria, pois a segurança jurídica a que todos temos direito será uma garantia meramente retórica e o cidadão, como dizia Umberto Eco, virará cera mole nas mãos da autoridade judicial. Aplausos outra vez ao ministro Marco Aurélio na sua resistência solitária!

STJ manda nomear aprovada em concurso público com reserva técnica de vaga

Uma candidata ao cargo de professora, aprovada em primeiro lugar em concurso público que previa reserva técnica de vaga, garantiu o direito de ser nomeada. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu o direito em razão da efetiva necessidade do serviço, demonstrada pela convocação de professor do quadro para o exercício de carga horária adicional e pela nomeação de candidatos em número superior ao previsto a título de cadastro reserva.

 

Inicialmente, a candidata apresentou mandado de segurança ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), alegando que, mesmo aprovada em primeiro lugar para o cargo de professora de Língua Portuguesa, no município de Caiçara (RS), ela não foi nomeada. Sua indignação referia-se ao fato de ter visto pessoas serem convocadas, em caráter precário, para o cargo a que concorreu.

Os autos trazem informação de que o edital do concurso previa 7.386 vagas, divididas por nível de ensino, disciplina e município, e que havia reserva técnica de vaga a ser preenchida para o cargo e local que a candidata almejava.

O TJRS, ao julgar o mandado de segurança, entendeu que a possibilidade de convocar professor estadual para atuar em horário diferenciado está prevista no Estatuto do Magistério (Lei n. 6.672/1974). De acordo com a decisão, “embora as vagas devam ser providas mediante nomeação de candidatos aprovados dentro do prazo de validade do concurso, a convocação do professor estadual constitui instrumento de apropriação do servidor conforme as necessidades do ensino público, não constituindo infringência a direito líquido e certo do concursado”.

A candidata recorreu ao STJ com a mesma argumentação. O estado do Rio Grande do Sul contestou, afirmando que não houve provimento de cargo vago, mas aumento da carga horária de professora que já trabalhava na escola. Também sustentou que não cabe à candidata e ao Poder Judiciário decidir se a necessidade de serviço de determinada escola justificaria a nomeação de novo servidor.

A relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, observou que a análise da questão é inédita no Tribunal. Os ministros discutiram se havia direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público que previa reserva técnica de vagas, diante da convocação de professor do quadro efetivo para exercício de carga horária adicional.

O caso tem outra particularidade. Segundo informações da própria Secretaria de Educação do Estado do Rio Grande do Sul, foram nomeados 7.604 professores, número maior do que o previsto no edital quanto à reserva técnica de vagas. “Conclui-se, nesse aspecto, que, conquanto o edital tenha estabelecido a existência de mero cadastro reserva de vagas, havia a existência efetiva de vagas a serem preenchidas, em número inclusive maior do que o inicialmente divulgado”, concluiu a ministra.

AMB contesta Resolução do CNJ sobre procedimento administrativo disciplinar

A Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4485), no Supremo Tribunal Federal (STF), contestando a competência do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para dispor, por meio da Resolução nº 30, sobre procedimento administrativo disciplinar aplicável aos magistrados. A ADI pede a suspensão integral da Resolução e a sua posterior declaração de inconstitucionalidade.

Para a entidade, a matéria tratada na Resolução nº 30 não se encontra dentre as competências constitucionais do CNJ, sendo matéria privativa dos Tribunais de Justiça (artigo 96, incisos I e II, da Constituição Federal – CF).

A AMB afirma também que a leitura da Emenda Constitucional (EC) nº 45/2004 “não permite a interpretação de que a competência prevista no artigo 96, I e II da CF, e disciplinada pelo artigo 48 da Lei Orgânica da Magistratura (Loman), teria sido atribuída, agora, ao Conselho Nacional de Justiça”. A AMB ressalta que a Constituição Federal confere ao CNJ a competência para rever a decisão proferida pelo tribunal ao qual estaria vinculado o magistrado punido ou absolvido, ou mesmo aplicar a sanção originariamente quando este não tiver sido julgado pelo tribunal.

Segundo a entidade, o CNJ somente pode disciplinar o procedimento pertinente às reclamações ou à avocação de processo disciplinar que visem à imposição da sanção disciplinar pelo próprio CNJ. Quanto aos tribunais, afirma a AMB que “a própria Constituição deixou claro que deveriam ser mantidas suas respectivas competências, decorrentes da Constituição, da Loman e dos seus regimentos – no que se refere a matérias de natureza disciplinar e correicional, para poderem aplicar em instância administrativa inicial a sanção disciplinar pertinente”.

Por fim, a AMB pede também que a ação passe a tramitar juntamente com a ADI 3992, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, proposta pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) para que possam ser julgadas em conjunto. A entidade afirma ainda que propôs a ADI diante do parecer da Procuradoria Geral da República (PGR) suscitando uma preliminar de não conhecimento da ação (ADI 3992), por suposta falta de legitimação da Anamatra para impugnar ato normativo que alcança não apenas a magistratura do trabalho, mas também os demais ramos da Justiça.

1ª Turma julga HC sobre diminuição de pena por arrependimento posterior

A gradação da diminuição de pena por arrependimento posterior, prevista no artigo 16* do Código Penal, deve se basear não só na presteza da reparação do dano, mas também no quantum do efetivo ressarcimento. Com esse entendimento, compartilhado pelos ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Habeas Corpus (HC 98658) em favor de José Antonio Rodrigues, condenado a dois anos e oito meses por crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.

De acordo com o advogado de defesa, Rodrigues era sócio de uma empresa de consórcio que, após passar por dificuldades, não conseguiu manter o empreendimento. O advogado revelou que Rodrigues chegou a restituir parcialmente vários clientes, dentro das suas possibilidades, mas acabou condenado com base no artigo 5º da Lei 7.492/86, a uma pena de dois anos e oito meses, convertida em trabalhos comunitários e multa. Segundo o defensor, Rodrigues estaria na iminência de começar a cumprir a pena.

A defesa recorreu ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), para tentar ver reconhecido o direito à diminuição da pena pelo arrependimento posterior, mas as duas cortes negaram os recursos. De acordo com o STJ, como não ocorreu, no caso, a integral reparação do dano, “afasta-se a concessão das benesses previstas pelo artigo 16 da Lei Penal”.

Precedentes

Após a relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, e o ministro Dias Toffoli votarem pelo indeferimento do pleito, o ministro Marco Aurélio abriu divergência e votou pelo deferimento do HC. Ele citou precedentes da justiça paulista no sentido de que para incidência do que disposto no artigo 16 do Código Penal, a reparação do dano não precisa ser total, desde que a vítima se satisfaça com a reparação. De acordo com o ministro, quanto maior a reparação, maior a causa de diminuição, até chegar à reparação total, que corresponderia à diminuição máxima de dois terços da pena.

Tanto o ministro Marco Aurélio quanto o presidente da Turma, ministro Ricardo Lewandowski – que também votou pelo deferimento, concordaram que a gradação prevista no dispositivo deve se basear tanto no tempo quanto na extensão da reparação.

Com o empate na votação, prevaleceu a tese dos ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, pela concessão do habeas corpus. Com a decisão, o juiz de primeiro grau deverá verificar se o condenado preenche os requisitos necessários para receber os benefício e, considerando preenchidos esses requisitos, fixe o percentual da diminuição. Os ministros decidiram, ainda, suspender o início do cumprimento da pena até que essa questão seja analisada pelo juiz.

Voto da relatora

Para a ministra Cármen Lúcia, a doutrina dominante revelaria que, para que o arrependimento posterior permita a aplicação do artigo 16 do Código Penal, a reparação do dano deve ser “completa, total e integral”, além de voluntária. Nesse sentido, a maioria da doutrina diz que a reparação em causa de abranger todo o prejuízo causado ao sujeito do crime.

A gradação prevista no dispositivo, segundo a ministra, deveria ser aplicada de acordo com a presteza do agente que cometeu o delito: maior redução de pena nos casos em que a reparação se dá logo após o crime, e menor redução quando se dá mais próximo da apresentação da denúncia ou queixa.

*Artigo 16 do CP: “Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.