Mês: janeiro 2016

Tem sido uma quase rotina, ou seja, em quase todas as apelações, a defesa questiona, prevalentemente, a (falta de) fundamentação da qual resultou a fixação da pena ou a fundamentação gestada com termos que retratam a própria tipicidade, tipo “o réu agiu com violência e emprego de arma”, no caso do crime de roubo, por exemplo.

Os magistrados, é lamentável dizer – sem deslembrar das exceções -, no trabalho de individualização da pena, olvidam-se de que a discricionariedade na aplicação da pena é vinculada, e que essa operação mental só pode ser controlada, evitando-se que descambe para o arbítrio, que seria a negação do próprio Estado de Direito, se for devidamente fundamentada, por força do que contempla a nossa Carta Magna, como é do conhecimento de todos os operadores do Direito.

Para nós – julgadores do segundo grau, em particular, e para sociedade em geral – essa é uma situação inquietante, porque dela resulta que as penas acabam sendo fixadas aquém da resposta penal que deveria ser infligida – em face da reforma das decisões -, com o que se afronta o principio da proporcionalidade.

O mais grave, nessa constatação, é que o órgão acusador só excepcionalmente recorre das decisões de primeiro grau, ainda que sejam flagrantes os equívocos operados na dosimetria da pena, o que, evidentemente, impossibilita que, em sede recursal, a pena seja revista em desfavor do acusado.

Disso decorre que, aplicada a pena, inferior à necessária à reprovação do delito, introduz-se no espírito da população, já calejada e descrente de tudo, um malsã sentimento de impunidade.

O legislador, todos sabem, estabelece, abstratamente, os limites mínimos e máximos para os delitos. O juiz trafega dentro desses limites, elegendo o quantum ideal, valendo-se, claro, do seu livre convencimento. Contudo, não deve fazê-lo de forma arbitrária, desmotivadamente, em tributo mesmo ao Estado de Direito, e ante a certeza de que o réu, antes de ser objeto, é sujeito de direito, ou de que se as coisas têm preço, o ser humano, ainda que acusado da prática de um crime, tem dignidade, devendo ser tratado sob essa perspectiva.

Conquanto tenha uma margem de liberdade para fixação da pena ao autor de um crime, o juiz, além dos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo penal malferido, está preso à vinculação da sua decisão, sabido que, em face da individualização judiciária da sanção penal, está diante de uma discricionariedade que é vinculada (Luiz Luisi).

É dizer: o juiz não trafega entre o mínimo e o máximo da pena de acordo com seu bom ou mau humor, de acordo com os seus sentimentos pessoais, com a sua formação moral, com as suas pré-compreensões, com os valores que eventualmente tenham sido incorporados à sua personalidade. Não. O juiz, longe disso, está vinculado a uma obrigação que não comporta tergiversação, isto é, tem que motivar a sua decisão.

O juiz, todos sabem, ou deveriam saber e lembrar, não pode fixar uma pena além do mínimo legal, um dia sequer, ainda que o faça dentro dos limites mínimo e máximo fixados pelo legislador, se não o fizer motivadamente; afinal, “o estabelecimento da sanção penal é uma operação lógica pautada pelo principio da individualização da pena e do dever de motivação das decisões judiciais.” (STJ. HC 73470)

Essa é uma lição elementar que todos já tiveram, mas que muitos a esquecem quando se decidem pela aplicação da pena, razão pela qual, repito, temos modificado tantas decisões, sempre em favor do acusado, sobretudo, repito, em face de os recursos serem manejados quase sempre pela defesa.

Ainda que admitamos, com sói ocorrer, o caráter criador das decisões judiciais, não se pode deslembrar, reitero, do caráter vinculado da criatividade do juiz, que não pode, como se fosse num jogo de dados, decidir acerca da pena a ser aplicada, a qual, muito ao contrário, deve ser sempre concebida à luz do caso concreto, atento o togado, ademais, às suas singularidades.

A força argumentativa de uma decisão penal condenatória deve ir além da força criadora do Poder Legislativo (individualização legislativa), que fixa os parâmetros, que traçam os contornos, que fixa os mínimos e máximos, mas que não desobriga o julgador, sob qualquer perspectiva, de argumentar, fundamentadamente, as razões pelas quais fixou a pena nesse ou naquele quantum, decorrência lógica da vinculação da sua decisão aos preceitos legais, com realce para a Constituição Federal, que exige a fundamentação de todas as decisões judiciais, a partir da qual o réu poderá, numa outra perspectiva, exercer com maior amplitude a sua defesa.

O tipo penal delineia os parâmetros. Contudo, isoladamente, eles não são um passaporte para que o juiz fixe a pena sem qualquer fundamentação, à luz tão somente de suas intimas convicções, com frases do tipo “o crime é grave e exige resposta consentânea do estado”, ou do tipo “o réu almejava com o crime o lucro fácil”, o que, de rigor não dizem nada.

O magistrado, é ressabido, deve ir além, examinando com o máximo e inexcedível desvelo todos os elementos que digam respeito ao fato, para, só então, em face das diretrizes legais (cf. artigo 59 do CP), de forma justa e fundamentada, fixar a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime.

 

 

 

Voltaire dizia que a tolerância nunca provocou guerras civis, nem cobriu a terra de morticínio. Mas, nos dias presentes, com tanta violência, com tantos desvios de conduta, convenhamos, está difícil ser tolerante. Os tempos são outros. Vivemos dias de quase escuridão, de descrença, de desamor. Não é possível ser tolerante com a criminalidade que nos constrange a todos, com a impunidade e o enriquecimento ilícito.
É abominável, execrável, digno do mais efusivo repúdio a cara de pau de quem enriquece com o dinheiro público, enquanto se nega a esse mesmo público o direito à saúde, à educação e à segurança.
O povo, descrente, vê diante dos olhos uma situação de degradação moral das instituições. Ninguém acredita em mais ninguém. Ninguém acredita mais em promessas.
Estamos todos cansados de tudo que está aí. Por isso mesmo é que tudo é motivo de revolta, de reação.
Ninguém acredita mais em conversa fiada. O povo cansou. Todos cansamos. Tudo agora é motivo de revolta.
Foram-se a sensatez e a prudência. Só não vê quem não quer. Basta ouvir os que as pessoas mais humildes têm a dizer de nós todos que estamos no poder.
Para o povo somos todos iguais; somos todos farinha do mesmo saco. Ele, povo, de tanta desilusão, não vê mais exceção, radicalizou.
A verdade é que ninguém vê mais nos olhos do vizinho um irmão.
Como diz Edilson Mougenot, somos mais sozinhos que vizinhos, mais solitários que solidários.
E por aí vamos, todos na mesma direção, no caminho que nos leva à descrença.
Tudo no mundo de hoje é competição. É tudo uma mescla de podridão com degradação.
Diante desse quadro de quase descalabro, o povo se revolta e faz justiça com as próprias mãos, sempre que for possível, pois se sente desestimulado de viver num país no qual vivemos sempre de expectativa do que virá amanhã; de uma amanhã que nunca chega.
A reação do povo, a sua revolta tem se traduzido na vingança privada. Tem acontecido aqui e algures, como têm noticiado os jornais.
Essa situação de absoluto descalabro, é um reflexo das nossas mazelas, da falta de educação e de inação das agências persecutórias, que têm o olhos voltados apenas para pequena criminalidade – e mesmo assim de forma deficiente – , que prende sem pena e sem dó o miserável, mas é incapaz de agir, com a mesma sofreguidão, quando se trata de um bem aquinhoado.
A verdade é que o povo já não tem nenhum apreço pela ação do Estado.

Tem sido uma quase rotina: em quase todas as apelações a defesa questiona, prevalentemente, a (falta de) fundamentação da qual resultou a fixação da pena ou a fundamentação gestada com termos que retratam a próprio tipicidade, tipo “o réu agiu com violência e emprego de arma”, no caso do crime de roubo, por exemplo.
De nossa parte, no segundo grau, temos sido compelidos, em tributo à Carta Magna, a dar provimento às apelações, com a consequente modificação das penas, quase sempre em favor do acusado e em detrimento do interesse público e da sociedade, que, como já consignei em artigo anterior, deve, sim ser protegida pelos órgãos de controle; proteção que, inobstante, não se faz ao arrepio da lei, que não se faz a qualquer custo, vilipendiando, malferindo o direito dos réus.
Os magistrados, lamentável dizer – sem deslembrar das exceções -, no trabalho de individualização da pena, olvidam-se que a discricionariedade na aplicação da pena é vinculada e que essa operação mental só pode ser controlada, evitando-se que descambe para o arbítrio, que seria a negação do próprio Estado de Direito, se for devidamente fundamentada, por força do que contempla a nossa Carta Magna, como, de resto, é do conhecimento de todos os operadores do Direito.
Para nós – julgadores do segundo grau, em particular, e para sociedade em geral – essa é uma situação grave, porque dela resulta que as penas terminam por ser fixadas aquém da resposta penal que deveria ser infligida, em vista da quadra fática delineada, com o que se afronta o principio da proporcionalidade, sabido que a resposta penal deve ser a suficiente à reprovação do delito e, noutra giro, para a prevenção de novas infrações penais.
O mais grave, nessa constatação, é que o órgão acusador só excepcionalmente recorre das decisões de primeiro grau, ainda que sejam flagrantes os equívocos operados na dosimetria da pena, o que, evidentemente, impossibilita que, em sede recursal, a pena seja revista em desfavor do acusado, que, assim, vai se beneficiando, a mais não poder, da fundamentação descuidada na aplicação da pena, disse inferindo-se ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, como antecipei acima, pois as penas terminam ficando, quase sempre, em patamares inferiores ao recomendável em face da ação reprochável.
Disso decorre que, aplicada a pena, inferior a necessária à reprovação do delito, introduz-se no espírito da população, já calejada e descrente de tudo, à toda evidencia, um malsã sentimento de impunidade que, temos constatado, pode fomentar – e tem fomentado, aqui e algures – o exercício da justiça com as próprias mãos, própria das sociedades primitivas ou nas quais o Estado não se mostra merecedor da sua confiança.
O legislador, todos sabem, estabelece, abstratamente, os limites mínimos e máximos para os delitos. O juiz trafega dentro desses limites, elegendo o quantum ideal, valendo-se, claro, do seu livre convencimento. Mas não deve fazê-lo de forma arbitrária, desmotivadamente, como tem ocorrido, infelizmente, com regular frequência, impingindo às decisões máculas que devem ser expungidas no juízo recursal, em tributo mesmo ao Estado de Direito, e ante a certeza de que o réu, antes de ser objeto, é sujeito de direito, ou de que se as coisas têm preço, o ser humano, ainda que acusado da prática de um crime, tem dignidade, e sob essa perspectiva deve ser tratado.
O juiz, conquanto tenha uma margem de liberdade para fixação da pena ao autor de um crime, está preso, além dos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo penal malferido, à vinculação da sua decisão, sabido que, em face da individualização judiciária da sanção penal, está-se diante de uma discricionariedade que é vinculada (Luiz Luisi).
É dizer: o juiz não trafega entre o mínimo e o máximo da pena de acordo com seu bom ou mau humor, de acordo com os seus sentimentos pessoais, com a sua formação moral, com as suas pré-compreensões, com os valores que eventualmente tenham sido incorporados em sua personalidade. Não. O juiz, longe disso, está vinculado a uma obrigação que não comporta tergiversação, isto é, tem que motivar a sua decisão, tem que dizer porque decidiu-se pela pena além do mínimo legal ou porque decidiu-se, no mesmo passo, por regime mais gravoso para início de cumprimento da pena.
O juiz, todos sabem, ou deveriam saber e lembrar, não pode fixar uma pena além do mínimo legal, um dia sequer, ainda que o faça dentro dos limites mínimo e máximo fixados pelo legislador, se não o fizer motivadamente, afinal, “o estabelecimento da sanção penal é uma operação lógica pautada pelo principio da individualização da pena e do dever de motivação das decisões judiciais.” (STJ. HC 73470)
Essa é uma lição elementar que todos já tiveram mas que muitos se esquecem quando se decidem pela aplicação da pena, razão pela qual, repito, temos modificado tantas decisões, sempre em favor do acusado, sobretudo, repito, em face de os recursos serem manejados, quase sempre, pela defesa, a impedir as revisões das decisões em favor da sociedade, em face do impeditivo do ne reformatio in pejus.
Ainda que admitamos, com sói ocorrer, o caráter criador das decisões judiciais, coeficiente criador muitas vezes até irracional, não se pode deslembrar, ainda o que o faço à exaustão, do caráter vinculado da criatividade do juiz, que não pode, como se fosse num jogo de dados, decidir acerca da pena a ser aplicada, a qual, muito ao contrário, deve ser, sempre, concebida à luz do caso concreto, atento o togado, ademais, às suas singularidades.
A força argumentativa de uma decisão penal condenatória deve ir além da força criadora do Poder Legislativo (individualização legislativa), que fixa os parâmetros, que traçam os contornos, que fixa os mínimos e máximos, mas que não desobriga o julgador, sob qualquer perspectiva, de argumentar, fundamentadamente, as razões pelas quais fixou a pena nesse ou naquele quantum, decorrência lógica da vinculação da sua decisão aos preceitos legais, com realce para a Constituição Federal, que exige, como sabemos, a fundamentação de todas as decisões judiciais, a partir da qual o réu poderá, numa outra perspectiva, exercer com maior amplitude a sua defesa.
O tipo penal delineia os parâmetros. Mas esses parâmetros, isoladamente, não são um passaporte para que o juiz fixe a pena sem qualquer fundamentação, à luz tão somente de suas intimas convicções, com frases do tipo “o crime é grave exige resposta consentânea do estado” ou do tipo “o réu almejava com o crime o lucro fácil”, que, de rigor não dizem nada, ou melhor, apenas traduzem o que já contemplado no tipo penal, daí que o magistrado, ao reverso, deve, ir além, examinando, com o máximo e inexcedível desvelo, todos os elementos que digam respeito ao fato, para, só então, em face das diretrizes legais (cf. artigo 59 do CP), de forma justa e fundamentada, fixar a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime, estando, nesse sentido, desautorizado a valer-se de expressões “vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação” (STJ, HC 81949), como tem ocorrido, repetidas vezes, lamentavelmente.

Todos têm conhecimento das tentativas de flexibilização do Estatuto do Desarmamento que estão em curso no Congresso Nacional, sob o argumento, dentre outros, de que, em face do quadro de violência que se descortina sob os nossos olhos, o prudente, o correto mesmo é armar a população para que ela, pelos seus próprios meios, cuide de sua defesa, o que, adianto, é um rematado equívoco, como demonstrarei a seguir, o fazendo apenas sob uma perspectiva, já que é inviável, num pequeno espaço, esgrimir todas as razões pelas quais entendo que não se deva armar a população.

Antes convém anotar que nos Estados Unidos, maior democracia do mundo, país onde as desigualdades sociais são infinitamente inferiores ao Brasil e onde o Estado se faz presente na vida do cidadão com muito mais proficiência, o presidente Barack Obama lidera um movimento, no seu último ano de governo, visando exatamente o oposto do que se pretende no Brasil, ou seja, ampliar ainda mais o controle sobre a venda de armas.

O controle, no caso americano, busca, precipuamente, a ampliação das exigências de licença para vendedores e maiores exigências para os compradores, o que pode parecer, numa primeira análise, um contra-senso, num país cuja Constituição garante a todos os cidadãos o direito de ter armas.

Mas eu antecipei acima que armar a população, desde a minha percepção, fruto da minha longa experiência na área criminal, quer como promotor de justiça, quer como magistrado, não é o caminho, não é a panacéia que alguns oportunistas tentam vender aos descrentes e ávidos pela solução mágica dos seus problemas, sobretudo no que diz respeito à violência.

A verdade é que o cidadão armado pode, até, se sentir confortável psicologicamente, imaginando poder, estando de posse de uma arma de fogo, reagir com eficácia em face de uma agressão iminente ou atual a bem jurídico seu ou de outrem, o que, desde o meu ponto de observação, é uma visão equivocada, de quem conhece minimamente os abalos psicológicos que decorrem de um quadro dessa envergadura.

Explico.

Quando se trata de criminalidade, de violência, enfim, há alguns aspectos – não exaustivamente esgrimidos nessas breves reflexões – que não podem ser descurados quando se projeta, por exemplo, a perspectiva de flexibilizar o uso de arma de fogo, daí a minha convicção de que é falsa a pregação de que, estando armado, tal qual o meliante, o cidadão de bem terá reais condições de por si só enfrentar a violência, suprindo, assim, a omissão do Estado.

As coisas não são tão simples assim. Quando se busca analisar questões desse jaez, não se pode perder de vista aspectos relevantes que estão em seu entorno, questões que subjazem e que são propositadamente esquecidas, mas que não podem ser abespinhadas, porque vão muito além dos interesses puramente comerciais.

É que, diferente do assaltante, para destacar o crime (roubo) que mais nos aflige no dia a dia, nenhum cidadão de bem sai de casa disposto a matar ou morrer; e isso faz toda a diferença no momento da ação e da reação.

Nos corações e mentes do cidadão de bem, daquele que sai, por exemplo, para levar seu filho à escola, não está sedimentado o sentimento de defesa ou de ataque, para os quais devemos estar preparados psicologicamente. É como, guardadas as particularidades, colocar um soldado no campo de batalha sem ter sido antes treinado para a guerra.

É bobagem, falácia, engodo, irresponsabilidade armar a população para uma guerra para a qual ela não está preparada.

Não é dessa forma, definitivamente, que se enfrenta a violência.

É preciso parar de enganar as pessoas.

Armar a população, definitivamente, não é a solução. É muito bom para o comércio de armas. Mas é péssimo para o cidadão, que, mais uma vez, está-se deixando levar por uma propaganda enganosa, suscetível que está em face da violência que bate à sua porta.

É necessário ter presente que quem sai para assaltar, com emprego de arma fogo, por exemplo, o faz disposto a matar ou morrer, o que, convenhamos, é muito, mas muito diferente mesmo, de quem sai para trabalhar, para levar a mãe ou o pai ao médico ou o filho para escola.

Esse estado psicológico, não nos iludamos, faz toda diferença. Por isso é relevante que se pense essas questões antes de se liberar o uso de arma.

Nenhum de nós, como regra, está preparado para reagir a um assalto, por isso a quase totalidade dos que reagem sucumbe.
Definitivamente, quem tem que se armar contra o crime não é o cidadão. Quem deve se arma e combater a criminalidade é o Estado. Amar a população é o mesmo que iludi-la, transferir a ela uma responsabilidade que não é sua.

Experimente, estando armado, a reagir a um assalto. Enquanto tendemos a nos acovardar, diante de um criminoso, também armado, mas desenvolto porque preparado psicologicamente para o embate, ele, de seu turno, tende a agir, como sói ocorrer, com frieza e discernimento diante da situação.

É claro que, na população, há exceções. Há, sim, os que estão preparados para o exercício da autodefesa. Mas são exceções que confirmam a regra.

Por tudo isso, armar a população é um despautério, uma irresponsabilidade. É, mais uma vez, iludi-la, dando a ela a falsa percepção de poder exercer a sua defesa física em face da criminalidade, o que só ocorre excepcionalmente, daí o sentido da obrigação afeta ao Estado de cuidar da nossa integridade física.