____________________________________
A prisão preventiva, com efeito, não é um fim em si mesma. E aquele magistrado que, a pretexto de dar uma resposta imediata à opinião pública, decretar uma prisão sem que deixe patenteada, quantum satis, a sua real necessidade, num regime garantista como o nosso, flerta, iniludivelmente, com a arbitrariedade, pois coloca o sistema penal apenas a serviço do poder punitivo (Direito penal), passando, nessa perspectiva, à ilharga de comezinhos princípios constitucionais garantidores do respeito à liberdade e à dignidade da pessoa humana.
_____________________________________
Antecipo estas reflexões anotando que aqui não se cuida de um libelo em favor de marginais perigosos, aos quais devem ser dispensados os rigores da lei, conforme temos feito nos processos de nossa relatoria, prática que, de resto, tem sido adotada por todos nós que atuamos nas diversas Câmaras Criminais.
O que almejo com essas reflexões é tão somente reafirmar o óbvio, ou seja, que num regime de garantias, é inaceitável que ainda se prolatem decisões segregacionistas (prisão ante tempus) sem a devida fundamentação, como tem sido observado, iterativamente, em nosso Estado.
Tenho reafirmado que o processo penal, em qualquer sociedade democrática, só se torna legítimo se for constituído a partir de uma Constituição igualmente democrática. Com efeito, a uma Constituição autoritária corresponde, sem dúvidas, um processo penal também autoritário; a uma Constituição democrática, noutro giro, deve corresponder, necessariamente, um processo penal também democrático, a serviço da máxima eficácia das garantias constitucionais do indivíduo.
Essas premissas visam a reafirmar que, especialmente no que se referem às prisões provisórias, elas não devem ser implementadas ao sabor das conveniências do julgador, ao sabor das circunstâncias e sem uma base empírica e legal que a legitime, pois que, da inobservância dessas premissas e da sua implementação levada a efeito, a partir de impulsos antidemocráticos e antigarantistas, resulta a sua anêmica fundamentação, que a torna írrita e passível de reparação.
A prisão preventiva, com efeito, não é um fim em si mesma. E aquele magistrado que, a pretexto de dar uma resposta imediata à opinião pública, decretar uma prisão sem que deixe patenteada, quantum satis, a sua real necessidade, num regime garantista como o nosso, flerta, iniludivelmente, com a arbitrariedade, pois coloca o sistema penal apenas a serviço do poder punitivo (Direito penal), passando, nessa perspectiva, à ilharga de comezinhos princípios constitucionais garantidores do respeito à liberdade e à dignidade da pessoa humana.
O que tenho testemunhado, com preocupação, é que, muitas vezes, em face mesmo do estrépito do crime, tem-se incrementado as prisões provisórias como sucedâneo das decisões condenatórias transitadas em julgado, dando a elas, nesse sentido, contornos de punição antecipada, conquanto se saiba que, sobretudo agora, com as inovações acerca das medidas cautelares(cf. Lei 12.403/2001), a prisão, mais do que nunca, constitui-se a extrema ratio da ultima ratio.
Por que volto ao tema? Porque toda semana a cantilena é a mesma nas Câmaras Criminais: os juízes, com as exceções costumeiras, não fundamentam, quantum sufficit, as conversões que fazem das prisões em flagrante em preventivas. O pior é que não se vê nenhuma reação do órgão fiscalizador, salvo exceções pontuais, diante dessa quadra de abespinhamento da ordem legal.
Tenho reafirmado que não se deve fazer cortesia com o direito alheio, mesmo correndo o risco de ser incompreendido. O juiz, essa tem sido a tônica das minhas decisões, não deve decidir conforme o desejo da maioria, mas à luz do caso concreto, sem olvidar a necessidade de que as suas decisões, ex vi legis, devem ser fundamentadas. É que, nesse cenário, ele não pode quedar-se inerte diante de violações ou ameaças de lesão a direitos fundamentais.
O juiz, no processo penal – que é o que interessa para essas reflexões – não deve ter atuação política, mas constitucional, que se consolida à medida que, com as suas ações, protege direitos fundamentais, ainda que nesse desiderato tenha que adotar posição contrária à maioria.
É de Ferrajoli a lição: “o objetivo justificador do processo penal é a garantia das liberdades do cidadão”. Francesco Carnelutti, de seu lado, adverte que a prisão preventiva do imputado se assemelha a um daqueles remédios heroicos que devem ser ministrados pelo médico com suma prudência, pois, assim como podem curar o enfermo, também podem lhe ocasionar um mal mais grave; quiçá uma comparação eficaz se possa fazer com a anestesia, e sobretudo com a anestesia geral, que é meio indispensável para o cirurgião, que, no entanto, dela não pode abusar.
Para encerrar, relembro que a dignidade da pessoa humana é o valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem jurídica – constitucional e infraconstitucional.
É claro, e nisso estamos todos de acordo, que a sociedade precisa de proteção. Mas essa proteção que tenho proclamado não pode ser a qualquer custo. Para isso, as instâncias persecutórias haverão de desenvolver o seu desiderato, tendo com norte que o réu não é objeto, mas sujeito de direitos, reconhecimento que não implica afrouxamento das ações de controle, que devem ser realizadas, sim, mas sem perder a perspectiva de que a dignidade da pessoa humana não pode ser uma ficção.