José Luiz Oliveira de Almeida

Princípio da identidade física do juiz no processo penal

1ª Turma realiza julgamento pioneiro sobre o princípio da identidade física do juiz no processo penal

02/03/2009 – 14:55 | Fonte: TRF2
O juiz que presidiu a instrução do processo criminal não está vinculado, ou seja, não está obrigado a proferir a sentença se tiver sido convocado, licenciado, afastado (por qualquer motivo), promovido ou aposentado. Nessas hipóteses, a causa passa ao seu sucessor. A conclusão é da 1ª Turma especializada do TRF2, que, em um julgamento pioneiro sobre o princípio da identidade física do juiz no processo penal, determinou que os autos referentes a um caso de tráfico de drogas sejam julgados pela 3ª Vara Federal Criminal (VFC) do Rio de Janeiro.
Foi lá que tramitou toda a instrução do processo. Só que, antes de ser proferida a sentença, o juiz que conduziu a instrução foi transferido para a 2ª VFC da capital fluminense. Por conta disso, em dezembro do ano passado, a 3ª VFC remeteu os autos para a nova vara do juiz federal. Só que ele devolveu o processo para a 3ª VFC, entendendo que ele deveria ser resolvido onde correu a fase de instrução.
O Ministério Público Federal (MPF) não concordou com esse posicionamento, sustentando que a pessoa física do juiz (e não a vara) que presidira a instrução, e que analisara as provas, teria melhores condições de dar uma sentença “mais fiel ao sentido do conjunto probatório da causa do que aquela que dela conhecer apenas pelo que estiver reproduzido nos autos”. Assim, o MPF pediu que a questão fosse decidida pelo TRF. A questão foi recebida na 1ª Turma Especializada como conflito de competência.
A controvérsia tem origem na inovação criada com a Lei nº 11.719, de 2008, que alterou alguns pontos do Código de Processo Penal. Muito recente, a lei dá uma nova redação ao artigo 399, parágrafo 2º, estabelecendo que “o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”.
O relator do processo no Tribunal, juiz federal convocado Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, ponderou que o artigo 3º do Código de Processo Penal admite a “interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”. No entendimento do magistrado, isso significa que deve ser aplicado, no caso, o artigo 132 do Código de Processo Civil, que estabelece justamente que “o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor”. Para o relator, é com base nessa regra que deve ser interpretada a Lei nº 11.719/08: “A necessidade de relativização fica até mais evidente no Processo Penal, diante de processos com réus presos, que não poderiam, obviamente, aguardar o retorno de licença ou férias, para que fossem sentenciados. Do mesmo modo, se o juiz foi promovido, removido ou designado para outra vara, não deve perdurar a vinculação, diante do afastamento do juiz da vara competente para o processamento e julgamento. O princípio, todavia, é de grande importância para se impedir a prática alternadamente entre juízes na mesma vara, especialmente quando houve colheita de prova, como depoimentos e interrogatório”, afirmou Aluísio Mendes.
O processo que deu origem ao conflito de competência envolve réus presos. E foi em razão disso que a 1ª Turma concluiu que a causa deve ser sentenciada pelo magistrado que se encontra em exercício na 3ª VFC, tendo em vista a transferência do juiz que havia presidido a audiência de instrução e julgamento.
Proc. 2009.02.01.000069-0

Matéria capturada no sítio Âmbito Jurídico.

Até paraplégico está levando porrada.

Matéria capturada na Folha Online, na coluna de Gilberto Dimenstein.

Se eu tivesse de eleger um símbolo da violência brasileira, indicaria o músico Marcelo Yuka, ex-baterista da banda Rappa. Em 2000, no Rio, levou noves tiros e ficou paraplégico. Cinco anos depois seria vítima de um arrastão. No sábado passado, foi agredido por marginais. Até se sentiu com sorte por não ter levado um tiro –chegamos ao ponto de um paraplégico sentir-se felizardo por ter apenas levado uma surra.

Todos sabemos que violência se reduz, em primeiro lugar, com a redução do clima de impunidade. Em uma palavra: cadeia. Todos sabemos também que a prevenção significa melhores escolas, espaços de lazer, oportunidades de empregos, tratamento de doenças mentais etc.

Uma pesquisa por pesquisadores canadenses mostra como a questão é ainda muito, mas muito mais complexa –eles tocaram no que se poderia chamar de o DNA da violência. Cientistas da Universidade McGill conseguiram detectar mudanças genéticas em vítimas de maus-tratos durante a infância. Tal modificação aumenta a tendência a desequilíbrios emocionais crônicos entre as vítimas –o detalhamento da pesquisa está no meu site (www.dimenstein.com.br).

Está aí um dos reflexos da desestrutura familiar, violência doméstica e pobreza. A tradução disso: quanto menos tivermos políticas públicas na fase do zero a seis anos (inclusive educando as famílias) mais difícil será não vermos cenas como um paraplégico apanhando de marginais.

Jurisprudência selecionada. Nulidade relativa

Processo HC 89646 / RR HABEAS CORPUS 2007/0205517-0 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TÓXICOS). INTERROGATÓRIO JUDICIAL NÃO-REALIZAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRECLUSÃO. I – Na linha do magistério jurisprudencial da Suprema Corte: “A falta do ato de interrogatório em juízo constitui nulidade meramente relativa, suscetível de convalidação, desde que não alegada na oportunidade indicada pela lei processual penal.” (HC 68.490/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 09/08/1991). II – No caso, muito embora tardiamente determinada a realização do interrogatório, tal ato não se realizou devido somente ao não comparecimento deliberado do acusado que, por duas vezes, foi procurado e não localizado, mesmo ciente da imputação já que regularmente citado e devidamente constituído advogado para atuar em sua defesa. Ordem denegada.

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ProcessoHC 110703 / SP HABEAS CORPUS 2008/0152819-6 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 27/11/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DEFENSOR DATIVO. ALEGAÇÃO DE DEFICIÊNCIA NA DEFESA PRÉVIA. NULIDADE RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚMULA 523 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I – A deficiência na defesa do réu é nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da efetiva demonstração do prejuízo sofrido pelo acusado em decorrência da má atuação de seu defensor. II – Não caracteriza nulidade a apresentação tempestiva de defesa prévia, por defensor dativo, que se reserva a apreciar o mérito da ação penal após o desfecho da instrução probatória, arrolando testemunhas e se dizendo convicto da inocência do acusado. A simples menção de que a exordial acusatória induz à autoria do delito, seguida, no entanto, da afirmação categórica sobre a inocência do acusado não desqualifica a eficácia do ato processual. III – Ademais, a defesa prévia é peça processual que, tradicionalmente, não se presta a enfrentar o mérito da causa, sendo, portanto, prescindível (Precedentes). Ordem denegada.

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Processo HC 85417 / PB HABEAS CORPUS 2007/0144225-5 Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 24/11/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA E USO DE ENTORPECENTES (ART. 333 DO CPB E ART. 16 DA LEI 6.368/76). PENA APLICADA: 2 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME ABERTO, MAIS MULTA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS POR 3 MESES. NULIDADES RELATIVAS CONSISTENTES NA AUSÊNCIA DA RÉ NA AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA E NA DISPENSA DE UMA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES DO STJ (SÚMULA 523/STF). PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. 1. Pacífico o entendimento nesta Corte de que a ausência do réu na audiência de oitiva de testemunhas constitui nulidade relativa, que deve ser argüida no prazo do art. 571, I, c/c o art. 406 do CPP, reclamando ainda a demonstração de efetivo prejuízo. 2. De igual modo, essa corte de justiça já teve a oportunidade de consignar que a questão da dispensa de uma das testemunhas arroladas pela defesa seria nulidade relativa e, por isso, para ser reconhecida, faz-se necessário que seja argüida no momento oportuno (art. 571 do CPP), bem como demonstrado prejuízo à parte (art. 563 do CPP) (HC 28.326/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJU 15.12.03). 3. No processo penal não se declara nulidade de ato se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu, consoante o disposto no art. 564 do CPP e na Súmula 523 do STF, segundo a qual nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. 4. In casu, não houve a comprovação do prejuízo advindo das nulidades apontadas. Ademais, tanto o defensor constituído quanto a acusada foram intimadas da data da audiência de inquirição de testemunhas, sendo que na ausência de ambos, houve a nomeação de defensor dativo que, conforme consignado pelo Magistrado sentenciante, substituiu, com louvor, o advogado particular. 5. O MPF manifesta-se pela denegação da ordem. 6. Ordem denegada.

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Processo HC 85894 / SP HABEAS CORPUS 2007/0149782-2 Relator Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/11/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 02/02/2009 Ementa PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CP. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA POR MEIO DE VIDEOCONFERÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE DA PRESENÇA FÍSICA DO RÉU. NULIDADE RELATIVA. AUSÊNCIA DE PROVA DE PREJUÍZO. I – O interrogatório judicial, como meio de defesa, exige a presença física do acusado. Dessa forma, esta Corte, seguindo entendimento do Pretório Excelso (reiterado recentemente conforme noticia o informativo nº 526) já se manifestou no sentido de que o interrogatório judicial realizado por meio de vídeo conferência constitui causa de nulidade absoluta. II – Contudo, tal orientação – que reprime a utilização da videoconferência – não se aplica na hipótese de realização de audiência de instrução na qual procedida a oitiva de testemunhas, pois, na linha da jurisprudência desta Corte, a ausência do réu a este ato não configura nulidade se a ele tiver comparecido seu defensor e não lhe tenha, de outro lado, sobrevindo qualquer prejuízo (Precedentes). III – In casu, durante a audiência, foi assegurado ao paciente o acompanhamento de um defensor público em tempo integral, enquanto na sala de audiência esteve presente outro defensor, tendo sido, inclusive, disponibilizada à defesa uma linha digital reservada, conectada diretamente com o Presídio. IV – Destarte, não há que se cogitar em prejuízo à defesa. Ademais, cumpre ressaltar que, não obstante seja prescindível a presença do acusado na audiência de instrução, o seu acompanhamento em razão da adoção do sistema de videoconferência, participação virtual, possibilitou, com maior plenitude, o efetivo exercício da ampla defesa e do contraditório. Ordem denegada.

Sentença condenatória. Porte ilegal de arma de fogo

Cuida-se de sentença condenatória, em face do crime de porte ilegal de arma de fogo.
Na decisão, chamei à colação as provas administrativas.
Antevendo eventual discussão acerca da quaestio, anotei, verbis:

Convém sublinhar, em face do exposto, que as provas produzidas em ambiente extrajudicial podem e devem ser buscadas para compor o quadro de provas, como, aliás, têm sido proclamado pelos nossos Tribunais, à exaustão.

É ressabido que as provas administrativas são submetidas ao crivo do contraditório na ambiência judicial, oportunidade em que se abrem ensanchas para que as partes acerca delas expendam as suas considerações e as suas impugnações.

Cediço, assim, que tais provas, ainda que produzidas em ocasião anterior ao due proces of law, podem e devem ser buscadas para integrar e fortalecer o conjunto de provas, sem que, com isso, se atente contra os princípios constitucionais que oxigenam o processo judicial.

Nesse passo, posso reafirmar, como já fiz algures, que à prova administrativa não se pode negar valor probatório, inclusive para que outorguem supedâneo a um decreto de preceito condenatório.

A seguir, a sentença, integralmente.

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Pronúncia. Remetendo a tese da defesa para o Tribunal do Júri

Cuida-se de pronúncia.
Ao exame da prova amealhada, consignei, verbis:

Dos depoimentos tomados ao longo da instrução importa realçar o depoimento de IRACEMA MACIEL RAMOS, companheira do ofendido, tomado no caderno pré-processual, a qual conta, com riqueza de detalhes, como se deu o assassinato do ofendido.

É verdade que esse depoimento não foi ratificado em sede judicial. Não é menos verdade, entanto, que, apesar disso, deve ser levado em conta, em face dos dados que foram amealhados nesta mesma sede, apontando a autoria na direção do acusado.

Acerca da tese da defesa, aduzi:

A defesa pediu a desclassificação da imputação inicial, alegando a ocorrência de causa superveniente, absolutamente independente, da qual teria decorrido a morte do ofendido.

A tese, conquanto não seja absurda, compreendo que deva ser objeto de discussão no julgamento do acusado perante o TRIBUNAL DO JÚRI. Decidir, agora, acerca da tese defensiva, seria usurpar as atribuições do Tribunal leigo, a quem compete, ex vi legis, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

A seguir, a decisão, por inteiro.

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Jurisprudência selecionada. Estupro e atentado violento ao pudor. Concurso material

HC 83453 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Rel. Acórdão Min. Revisor Min. Julgamento: 07/10/2003 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 24-10-2003 PP-00028 EMENT VOL-02129-02 PP-00541

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUESTÕES NOVAS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL E NÃO CRIME CONTINUADO.

I. – Por conter questões novas, não apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, o habeas corpus não pode ser conhecido. II. – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que estupro e atentado violento ao pudor praticados contra a mesma vítima caracterizam hipótese de concurso material de delitos e não de crime continuado. III. – H.C. conhecido em parte e, nessa parte, indeferido. Observação Votação: unânime. Resultado: conhecido em parte e nesta denegado. Acórdãos citados: HC-68877 (RTJ-139/211), HC-70334 (RTJ-153/224), HC-71802. N.PP.:(13). Análise:(ANA). Revisão:(. Inclusão: 06/05/04, (JVC). Partes PACTE.(S) : ANTÔNIO HILÁRIO MARIA IMPTE.(S) : ANTÔNIO HILÁRIO MARIA COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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HC 71399 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 09/08/1994 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 30-09-1994 PP-26168 EMENT VOL-01760-03 PP-00468

EMENTA: – Direito Penal e Processual Penal. “Habeas Corpus”. Crimes hediondos: estupro e atentado violento ao pudor. Concurso material. Penas: fixação. Nulidade.

1. Estando correta, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a orientação adotada pelo acórdão impugnado, no sentido de que, nos casos de estupro e atentado violento ao pudor, mesmo praticados em seqüência, configura-se concurso material de delitos – e não crime continuado – acertada e a cumulação das penas. 2. E fixadas estas em grau mínimo, não procede a argüição de nulidade, seja pela fundamentação de cada uma, seja pela cumulação. 3. “H.C.” indeferido.

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HC 70334 / TO – TOCANTINS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES Julgamento: 09/11/1993 Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA Publicação: DJ 27-05-1994 PP-13172 EMENT VOL-01746-02 PP-00241

Ementa – Direito Penal e Processual Penal. Atentado violento ao pudor e estupro, praticados contra a mesma vítima. Concurso material de delitos e não crime continuado. Intimação da sentença condenatória. Renuncia do Defensor ao mandato. Cerceamento de defesa. Sustentação oral. Nulidades.

1. E pacifico o entendimento do S.T.F., no sentido de que configura hipótese de concurso material de delitos – e não crime continuado – a pratica de atentado violento ao pudor e de estupro, em seqüência, contra a mesma vítima. Precedentes. 2. A certidão do Oficial de Justiça de que intimou, o réu, da sentença condenatória, não depende da presença de testemunhas, e goza de presunção de verdade, até prova em contrario. 3. A renuncia do Defensor ao mandato deve ser comunicada ao relator da apelação, antes de seu julgamento. 4. Se este se realiza, sem que tal providencia se complete, o mandato se reputa subsistente e o julgamento valido. 5. A sustentação oral, ao ensejo do julgamento de apelação, não e ato obrigatório da defesa, mas, sim, apenas facultativo, não se erigindo em nulidade a sua falta. “Habeas corpus” indeferido.:: Observação VOTAÇÃO: POR MAIORIA. RESULTADO: INDEFERIDO.

Sentença condenatória com afastamento de qualificadora

Cuida-se de sentença em face do crime de furto, na qual afastei a qualificadora apontada na denúncia e nas alegações finais do Ministério Público.

Ao concluir pela procedência da ação, anotei, verbis:

O fato de a res mobilis ter sido apreendida em poder do acusado, ao lado de sua confissão nas duas oportunidades em que foi ouvido, é prova mais do que suficiente de que surrupiou o bem do ofendido, dele se apoderando com a intenção de incorporá-lo ao seu patrimônio, em detrimento, no mesmo passo, do patrimônio do ofendido.

Ao concluir pelo malferimento do artigo 155 do CP, sublinhei:

O acusado, com sua ação subtraiu (surrupiou, tirou às escondidas) coisa alheia (pertence ao Posto Médici) móvel (uma arma de fogo), de valor econômico relevante, do que se infere que subsumiu a sua ação no preceito primário do artigo 155 do Digesto Penal.

O acusado, ao subtrair a res mobilis, o fez com o fim específico de obter vantagem indevida ( animus lucrandi), não tendo agido, ademais, sob o manto de nenhuma excludente.

Vejo da prova consolidada que o acusado, com sua ação, agrediu o patrimônio do ofendido, o que lhe era defeso fazê-lo, de lege lata, sabido que o direito protege a propriedade, bem assim a posse.

O acusado retirou, subtraiu do ofendido a res furtiva, o fazendo dolosamente, id est, com a vontade consciente de efetuar a subtração e com a o fim especial ( animus furandi ou animus rem sibi habendi) de dela se apoderar definitivamente.

Ao afastar a qualificadora consignei, litteris:

Diferente do MINISTÉRIO PÚBLICO, entendo que não restou tipificada a qualificadora decorrente da destreza.

O acusado, com efeito, foi inábil na execução do crime, tanto que o ofendido – aquele que detinha a posse da arma – se deu conta da subtração e cuidou logo de perseguir o acusado.

A destreza, segundo a melhor interpretação jurisprudencial, “pressupõe ação dissimulada e especial habilidade do agente no ato de furtar. Se a vítima se apercebe da subtração, não há como falar-se em destreza”.

No mesmo sentido a decisão segundo a qual “Não é possível falar em destreza, que é sinônimo de habilidade e traz a idéia de ligeira, se foi a ausência dessa circunstância ou a inabilidade revelada pelo acusado que impossibilitou a consumação do crime, facilitando a sua prisão em flagrante”.

Com as considerações supra, afasto a qualificadora apontada na denúncia e nas alegações finais do Ministério Público.

A seguir, a sentença por inteiro:

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Liberdade Provisória. Concessão

Cuida-se de liberdade provisória, em cujo despacho consignei que a impossibilidade de trabalhar foi a principal razão de ter decidio pela liberdade do acusado.

Sobre as nossas condições de trabalho, consignei…

Nada obstante o exposto, entendo que, em face do crime que se lhe imputa a prática o MINISTÉRIO PÚBLICO, ele pode, sim, responder ao processo em liberdade. Muito mais em face de nossas condições de trabalhos e muito menos porque o faço por merecer. É que, nos dias atuais, sem condições de produzir, por nos faltar tudo, desde a água, estou sendo obrigado a eleger como prioridade apenas os processos em que se imputa aos acusados a prática de crime grave.

…para, afinal, aduzir:

A situação em que nos encontramos – sem carros para fazer diligências, sem condições de realizar audiências, às vezes até sem papel para despacho, outras vezes sem cartucho para impressora, enfrentando toda sorte de dificuldade – nos compele a agir de forma heterodoxa. É impulsionado por essa situação é que me vejo obrigado a conceder ao acusado LIBERDADE PROVISÓRIA

A seguir, o despacho, por inteiro.

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