Em recente decisão, nos autos da Revisão Criminal n. 024635/2011, fiquei vencido na tese de que não nos era permitido substituir o magistrado de primeiro grau acerca da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, tendo sido ele omisso, razão pela qual, carente de fundamentação a decisão, entendi que a pena fosse trazida para o seu mínimo legal.
Os meus argumentos restaram suplantados pelo entendimento da maioria.
Em determinado fragmento do meu voto divergente, acerca da dosimetria das penas, anotei:
“[…]A primeira fase da dosimetria, embora marcada por um relativo grau de discricionariedade judicial, não significa, em absoluto, que seja permitido ao magistrado o arbítrio, aplicando a pena imbuído de subjetivismos ou impressões extra-autos. Deve, sempre, levar em consideração elementos concretos e justificativas idôneas para fazê-lo[…]
Mais adiante, sobre a mesma questão, ponderei:
“[…]Por outro lado, não comungo, igualmente, com as razões expostas pelo ilustre relator, para manter as valorações da culpabilidade e circunstâncias do crime, quando afirma em seu douto voto: “[…] razoável grau de reprovabilidade da conduta e as circunstâncias do crime, uma vez que o Requerente praticou o crime durante o repouso noturno […]”.
Primeiramente, pondero que o instrumento da revisão criminal, cuja utilização é exclusiva da defesa, não pode, em absoluto, ser utilizada como via processual para piorar, de qualquer forma, a situação do réu. Nesse sentido, a possibilidade de redimensionamento da pena em sede revisional é inconteste, incidindo, de igual forma, o princípio da vedação da reformatio in pejus.[…]”
Sobre as restrições a atuação do órgão revisional, a propósito, ainda, da valoração das circunstâncias judicias, sublinhei, litteris:
“[…]Em que pese ser conferido ao magistrado certo grau de discricionariedade na primeira fase da aplicação da pena, conforme já referimos supra, discricionariedade que prefiro qualificar de “vinculada”, porque não é exercida em margens de “conveniência ou oportunidade”, entendo que esta prerrogativa sofre inegáveis restrições no âmbito recursal ou mesmo revisional.
Com isso quero dizer que, ao reavaliar a aplicação da pena e os fundamentos erigidos para exasperá-la, não pode o órgão recursal ou revisional, em atenção ao postulado da ne reformatio in pejus, suprir a ausência de fundamentação da sentença, em qualquer ponto que seja, de modo a justificar a manutenção do recrudescimento da pena[1].
Em termos claros: se o magistrado sentenciante utilizou determinado fundamento fático ou jurídico para valorar, e.g., uma circunstância judicial, não pode o órgão julgador, sem irresignação da acusação, pretender mantê-la, mas sobre outro fundamento (porque reputou insuficientes as razões primitivas), uma vez que a defesa não teve a oportunidade de rebatê-la em seu recurso ou pleito revisional, sendo colhida de surpresa no julgamento de sua irresignação.[…]”
Abaixo, o voto divergente, por inteiro. Continue lendo “Voto divergente”