José Luiz Oliveira de Almeida

Sentença condenatória. Nova definição jurídica atrabuída ao fato. Emendatio Libelli. Inteligência do artigo 383 do Codex de Processo Penal

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jose.luiz.almeida@globo.com ou jose.luiz.almeida@folha.com.com

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O acusado, posso concluir das provas produzidas, não sofreu qualquer influência do mundo exterior, não foi compelido a praticar o crime em face de uma coação que não pudesse resistir e não agiu ao abrigo de quaisquer excludentes de ilicitude previstas em nosso direito positivo.
O acusado cogitou a realização do crime e colocou em prática o seu plano, dando causa ao resultado que foi, já se sabe, a diminuição do patrimônio do ofendido.
O acusado, através de sua ação, deixou transbordar o seu querer íntimo, fazendo ingressar no mundo fenomênico a sua ação, depois de elaborada no plano intrapsíquico.

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Cuida-se de sentença condenatória, em face do crime de furto.
O acusado foi denunciado, inicialmente, por crime de roubo. Ao longo da instrução não restou provada a violência ou a grave ameaça, disso resultando a desclassificação da imputação inicial.
Ao dar nova definição jurídica ao fato expendi os seguintes argumentos:

Nesse sentido, importa sublinhar que nem mesmo o ofendido foi capaz de descrever a ameaça ou a violência, disso se inferindo a necessidade de dar-se nova definição jurídica ao fato, ex vi legis (artigo 383, do Digesto de Processo Penal).

Ao que deflui da prova, a verdade é que restou tipificado o crime de furto, consumado e qualificado pelo concurso de pessoas, e não o crime de roubo, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO.

O juiz pode, ex vi legis, sem modificar a descrição do fato contido na denúncia, atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que em consequência tenha de aplicar pena mais grave.

In casu, o fato de se reconhecer que o crime que praticou o acusado foi furto e não roubo, não implica em nenhum prejuízo para a sua defesa, tendo em vista que a sentença guarda correspondência com os fatos narrados na denúncia.

Nessa linha de pensar e à guisa de ilustração, registro, forte na melhor interpretação jurisprudencial, que “A correlação entre a imputação e a sentença constitui uma das mais relevantes garantias do direito de defesa amparado no texto constitucional. Qualquer distorção havida, sem atenção ao artigo 484 do CPP, representa violação desse princípio básico e acarreta nulidade da sentença. Permite-se ao juiz dar nova definição jurídica diversa da que consta da denúncia, somente na hipótese de os fatos relatados, dos quais se defende o acusado, subsumirem-se com precisão no novo tipo e em todos os seus elementos (AC 5.916-SP, 5ª T., rel. André Nabarrete, 16.05.2000, v.u., RTRF – 3ª Região 471/130).

Da denúncia pode-se ver, sem muito esforço que, com a nova definição jurídica, não se hostiliza a ampla defesa, pois que os fatos em razão dos quais se defendeu o acusado se subsumem ao tipo penal do artigo 155 do CP.

A seguir, a sentença, integralmente.
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Nenhuma prisão deve ser mantida – ou decretada – a partir de proposições subjetivas ou abstratas

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Nós não podemos, diante de tanta violência gratuita, pura e simplesmente, no limiar da persecução, fazer retornar o acusado ao convívio social, para afrontar as vítimas, incutindo nelas – e na sociedade em geral – um sentimento deletério de impunidade.

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Cuida-se de mais um indeferimento de liberdade provisória em face da perigosidade do acusado.

Em determinados fragmentos, consignei, verbis:

É cediço que a prisão provisória deve ser, sempre, uma exceção.

A regra é, sim, a liberdade do autor do fato, para que, nessa condição, possa responder pelo crime que eventualmente tenha praticado.

Para mim, no que discrepo da maioria, estamos, sim, diante de uma exceção.

O roubador, de regra, não tem sensibilidade, certo que, em, liberdade, volta, sim, a afrontar a ordem pública.

O requerente pode, sim, ser primário e possuidor de bons antecedentes.

Devo dizer, inobstante, que tais predicados não bastam, por si sós, para autorizar a sua liberdade, tendo em vista que a ordem pública reclama a sua prisão.

A seguir, a decisão por inteiro.

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A ponderação e o equilíbrio emocional devem, sempre, nortear as decisões judiciais.

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Tenho dito que todo mundo pode se apaixonar por uma causa, menos o magistrado.

A ponderação e o equilíbrio emocional devem, sempre, nortear as decisões judiciais.
No exato instante que concluir que não estou decidindo com sensatez e equilíbrio, creio que é chegada a hora de sair da ribalta.

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Cuida-se de indeferimento de liberdade provisória, no qual, preliminarmente, enfrentei a denúncia de que o requerente tivesse sido vítima de uma armação da autoridade policial, como se vê nos excertos abaixo, verbis:

Convém anotar, preambularmente, que, para mim, até que se prove em contrário, a autoridade policial goza de credibilidade.

Não posso aceitar que, por alguns poucos, se jogue na vala comum todos os profissionais.

É possível, sim, que o requerente tenha sido vítima de uma armação policial.

A prudência, a sensatez e o equilíbrio, no entanto, recomendam que, diante desse tipo de denúncia, decidamos sem precipitação.

Ao indeferir o pedido de liberdade provsória, consignei, dentre outras coisas, litteris:

A ordem pública não pode ficar a mercê da ação do requerente.

O requerente pode, com efeito, em liberdade, voltar a afrontar a ordem pública, razão pela qual a sua liberdade cede espaço ao interesse público.

Convinhável grafar, a guisa de ilustração, que no direito brasileiro não existe direito absoluto.

O requerente, em face da sua vida prenhe de deslizes, tem que sofrer as conseqüências de sua ação, traduzidas na prisão ante tempus, em face do perigo que representa à ordem pública.

A seguir, a decisão, por inteiro.

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Simpatia e gentileza não combinam com a difícil missão de julgar.

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Tenho medo que as novas gerações, diante de tanta impunidade, de tanta lassidão, de tanta omissão, de tanta discriminação, cheguem à conclusão que não vale à pena agir com retidão.

No exercício da difícil missão de julgar, nós, magistrados, não precisamos ser simpáticos. Simpatia e gentileza não combinam com a difícil, quase impossível arte de julgar; o magistrado, desde meu olhar, só precisa mesmo é ser justo, firme e decidido.

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Nada me agasta mais, ou melhor, poucas coisas me causam mais aborrecimento – até revolta, às vezes – que a falta de consciência de quem exerce uma função pública.

O execício da função pública não é para deleite pessoal, para desfilar vaidades, para regozijos ou patuscadas. É para servir mesmo! É assim que compreendo as coisas e é por isso que, às vezes, sou compelido a desabafar; desabafo que, não raro, é confundido com arrogância pelos que não têm a exata dimensão do que é a coisa pública.

Desde sempre tenho sido assim. Só ainda se surpreende com as minhas posições quem teima em não dar importância – ou não conhece – as minhas convicções pessoais.

Quem me conhece sabe que nunca fui de evasivas, rodeios ou subterfúgios. Nunca fui de procurar atalho, o caminho mais fácil. Não sei, definitivamente, ser sinuoso. O meu caminho é reto, frontal, proeminente.

Sou de encarar as coisas de frente. Não sou do tipo que joga pedra e esconde a mão. Isso não fica bem para um magistrado.

No exercício das minhas funções, pouco importa os que me compreendam mal, os que me julgam em face da falta que a simpatia me faz. Não sou mesmo palatável aos que não têm a exata dimensão do múnus. A minha obsinação em torno dessas questões me fazem mesmo indigerível.

Tenho entendido – e, por isso, não raro, fico indignado – que nada pode ser mais deletério para o conjunto da sociedade que a impunidade ou sensação dela, máxime se decorrentes da lassidão, da pachorra, da falta de espírito público de determinados agentes do Estado.

Colocar em liberdade, por puro descaso, por falta de dedicação, por omissão de um agente público, dois réus, reconhecidamente perigosos, num mesmo dia, é, para usar um termo banal, o fim da picada.

Indago dos que me afrontaram em face do despacho que publiquei: como devem se sentir os pais da vítima, ao se defrontarem com o algoz do filho em liberdade, poucos dias após a sua prisão em flagrante? Como se sentirão quando forem informados que o acusado foi colocado em liberdade, em face de um injustificável excesso de prazo? Com devem ser sentir as vítimas de assaltos, ao se deparerem, mais uma vez, com o autor dos crimes em liberdade? E como reagirão se, da mesma forma, souberem que o acusado está em liberdade por puro descaso?

Pensem comigo, se detenham nessas reflexões – mas façam com espirito público – e, depois, se forem capazes, voltem a atirar pedras em mim, por ter reparado duas prisões ilegais e por ter, neste blog, publicado um dos despachos.

Quando se armarem com pedras para atirarem em mim, nunca esqueçam que, dentre outras missões espinhosas, todas as vezes que coloco alquém em liberdade, quem tem que dar explicações à família das vítimas sou eu.

As partes interessadas, quando se deparam com o réu solto, nunca procuram o Ministério Público para pedir explicações. As partes, não se deve deslembrar – pelo menos na 7ª Vara Criminal – , procuram a mim, e, muitas vezes, em face da revolta com a aparente impunidade, o fazem de forma descortês. E como recebo a todos que me procuram, e ouço, com a devida atenção, o que têm a dizer, sou obrigado a ouvir o que nenhum outro juiz toleraria em meu lugar.

A pedras que jogaram – e jogam – na minha direção, em face desse ou daquele despacho, dessa ou daquela decisão, desse ou daquele artigo, dessa ou daquela crônica, batem e resvalam na capa protetora da tenacidade com que exerço as minhas funções.

Perdem tempo, pois, os que imaginam que com futricas conseguirão me alcançar. Diante delas em sempre me fortaleço. Eu nunca me fragilizo diante dos oportunistas e descomprometidos.

Os que têm conduta pouco recomendável nas instituições não merecem a nossa solidariedade

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Brevíssimas reflexões.

Vejo, agora, segundo noticiado na imprensa, que os assaltantes atiram nas vítimas, mesmo que elas não reajam. É o fim da picada. Antes, eu imaginava que bastava não reagir, para sair incólume. E agora, o que digo para os meus filhos, se cansei de orientá-los para que apenas entregassem os anéis, para preservarem os dedos? E nós outros, que temos o poder de punir esses calhordas, estamos fazendo a nossa parte? Será que a quase certeza da impunidade não os encoraja? Será que a concessão indiscriminada de liberdade provisória não estimula esse tipo de comportamento? A omissão dos descomprometidos não seria fator estimulante? Quantos marginais estão em liberdade, assaltando e matando, os quais, de rigor, em face dos seus antecedentes penais, deveriam estar presos? Por que muitos só se sensibilizam quando são vitimados pela violência? O que sente uma pessoa que, assaltada ontem, depara-se, dois dias depois, com o assaltante nas ruas, lépido e fagueiro, cometendo novos crimes?

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Sempre que se notícia, em qualquer um dos principais blogs da cidade, alguma decisão do Poder Judiciário, o povo participa espinafrando os membros do Poder, como se todos fôssemos bandidos. Sinto, às vezes, que alguns leitores parecem ter ódio de magistrado. Até onde vai a nossa culpa por essa situação? Seria decorrência de nossa conhecida arrogância? Da vaidade que contamina a alma de muitos de nós? Do fato de muitos se imaginarem semideuses e agirem como se fossem uns capetas? Da beca preta que parece afrontar os simples mortais? Da nossa intolerância? Do mau uso do poder? Do uso do poder em benefício pessoal? Da utilização do poder como um folguedo, uma patuscada?

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É sempre assim: todas as vezes que algum membro, de qualquer corporação, julga-se atingido por outro membro de outra confraria, todos se unem em sua defesa, pouco importando os fatos. É uma pena. O espírito de corpo, definitivamente, não faz bem às instituições. É uma praga! É uma erva daninha! Eu, de meu lado, digo logo, com ênfase: não contem comigo para me solidarizar com quem não respeita a instituição a que pertence. Muitos de nós somos vítimas do descrédito de nossas instituições, em face da atitude malsã de alguns poucos. Para esses, não me peçam solidariedade. De mim só receberão mesmo a indiferença.

Notícias de interesse da magistratura

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STJ – gravidade do crime não é determinante para aplicar prisão em regime fechado

Li no Jus Brasil (http://www.jusbrasil.com.br )

Gravidade do crime não é determinante para aplicar prisão em regime fechado

Com base no entendimento firmado pelo STJ de que, fixada a pena base no mínimo legal e reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, é incabível o regime prisional mais gravoso, a Quinta Turma concedeu, parcialmente, habeas corpus para fixar regime semiaberto para o início do cumprimento da pena pelo crime de atentado violento ao pudor.

Em decisão de primeiro grau, o réu foi condenado a seis anos de prisão em regime integralmente fechado, por ter abusado de uma criança de quatro anos. À época, o réu trabalhava em uma creche na cidade de São Paulo. Ele recorreu da sentença, alegando que, por ser réu primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixas, não poderia ter sido condenado ao regime mais grave, ou seja, o fechado. Entretanto, o TJ/SP não acolheu os argumentos e manteve a pena privativa de liberdade.

A defesa do acusado ingressou no STJ com um pedido de habeas corpus. Em sua defesa, alegou ser inocente e argumentou que cumprir a pena em regime fechado seria ” inadequado, uma vez que havia circunstâncias judiciais em seu favor, tanto que a pena base foi fixada no mínimo legal “.

Na opinião do relator do processo, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o magistrado não está vinculado, de forma absoluta, à pena-base aplicada ao crime, podendo impor regime diferente do aberto ou semiaberto, segundo a sua avaliação criteriosa e fundamentada. ” Entendo que os propósitos da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis “, enfatizou.

O ministro fez questão de registrar a sua ressalva em relação ao tema, mas acompanhou a jurisprudência aplicada aos casos desta natureza: ” Vários são os julgados do STJ a consignar que, se o paciente preenche os requisitos para o cumprimento da pena em regime semiaberto, como a primariedade e a ausência de maus antecedentes, não cabe a imposição de regime fechado com fundamento exclusivo na gravidade do delito praticado e na suposta periculosidade do agente. Assim, em face dessa orientação jurídica já consolidada, ressalvo, com o maior respeito, o meu ponto de vista contrário, mas acompanho a jurisprudência acerca da matéria “, concluiu.

A Quinta Turma, por unanimidade, concedeu parcialmente a ordem apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, acompanhando o parecer do Ministério Público Federal.

Presidentes do STJ e do STF assinam resoluções sobre prazos prescricionais de natureza penal

Li no site da AMAB (http://www.amab.com.br )

Os presidentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Cesar Asfor Rocha, e do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, assinaram a Resolução Conjunta n. 01 de 5 de maio de 2009, que dispõe sobre cadastramento da estimativa de prazos prescricionais nos processos de natureza penal no âmbito do STJ e do STF.

A resolução prevê que o registro de qualquer processo de natureza penal nas secretarias do STF e STJ conterá a idade do réu e a data estimada para consumação da prescrição da pretensão punitiva ou executória na capa de autuação do processo.

Para elaborar a resolução, os presidentes consideraram a necessidade de adotar instrumentos que efetivem o direito fundamental à duração razoável do processo judicial e a importância da automatização das informações sobre os marcos e prazos prescricionais nos feitos pendentes de natureza penal, para a geração de relatórios gerenciais e atendimento da organização interna das unidades. Além disso, consideraram a conveniência de uniformização dos procedimentos correspondentes no âmbito do STF e do STJ.

A resolução entra em vigor em 60 dias.

Legalidade da prisão depende de fundamentos

Li no Consultor Jurídico ( http://www.conjur.com.br)

POR MARINA ITO

O fato de outros tribunais terem “reforçado” a decisão do juiz de primeira instância não significa que o entendimento esteja correto. A legalidade da prisão depende dos fundamentos da decisão que a decretou. O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, não encontrou a indicação de fatos concretos que pudessem manter a prisão de um homem acusado de homicídio qualificado.

Em sua decisão (clique aqui para ler), o ministro rejeitou eventual argumento de que a decisão que manteve a prisão em flagrante foi confirmada pelo Tribunal de Justiça. “Cabe ter presente, neste ponto, na linha da orientação jurisprudencial que o Supremo Tribunal Federal firmou na matéria, que a legalidade da decisão que decreta a prisão cautelar ou que denega liberdade provisória deverá ser aferida em função dos fundamentos que lhe dão suporte, e não em face de eventual reforço advindo dos julgamentos emanados das instâncias judiciárias superiores”, disse.

“A motivação, portanto, há de ser própria, inerente e contemporânea à decisão que decreta o ato excepcional de privação cautelar da liberdade, pois – insista-se – a ausência ou a deficiência de fundamentação não podem ser supridas ‘a posteriori’”, completa.

O ministro lembrou entendimento do Supremo de que apenas a gravidade do crime não basta para manter a prisão cautelar. “O Supremo Tribunal Federal tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta, só por si, para justificar a privação cautelar do ‘status libertatis’ daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado”, afirmou. O ministro afirmoue que o entendimento vem sendo aplicado em diversas decisões do STF ainda que o crime ao qual o acusado responde seja classificado como hediondo.

O ministro também afirmou que a mera suposição sem indicação de fatos concretos de que o acusado venha a exercer influência na produção de prova não é suficiente para manter a prisão em flagrante.

Não se deve jogar pedras em quem se limita a constatar um fato, ainda que não seja do agrado de muitos.

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Tenho, reconheço, incontáveis defeitos, mas, todos sabem, não sou omisso. Não padeço dessa grave doença que parece contaminar parte significativa dos agentes públicos. Não faço parte de patota, não tenho grupos, certo que, por isso mesmo, não há nada nem ninguém capaz de me fazer arredar das minhas convicções.

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Tenho notícias de que muitos são os insatisfeitos no Ministério Público, em face da matéria que postei – REVOLTADO, INDIGNADO, CONTRISTADO, DECEPCIONADO…QUASE PERDENDO A ESPERANÇA – denunciando um deslize de determinado Promotor de Justiça. Falam, até, que serei interpelado. Que bom que seja assim! A denúncia que fiz foi clara e objetiva. Se interpelado, terei o maior prazer de provar o que disse. Espero que não aconteça. Mas, se acontecer, estamos aí. Não sou de arredar o pé! Não tenho medo de ameaças! Nada me intimida! Sou destemido! Sou obstinado! E, acima de tudo, não sou leviano.

Tenho, reconheço, incontáveis defeitos, mas, todos sabem, não sou omisso. Não padeço dessa grave doença que parece contaminar parte significativa dos agentes públicos.

Não faço parte de patota, não tenho grupos, certo que, por isso mesmo, não há nada nem ninguém capaz de me fazer arredar das minhas convicções. Então, que venha a interpelação! Venha de onde vier! Quem está com a verdade nada teme.

Tenho informações, noutro giro, que muitos não concordaram com a publicação do despacho no meu blog. Quero dizer, a propósito, que o processo não corre em segredo de justiça, razão pela qual compreendo que não cometi nenhum deslize funcional. As decisões exaradas em processos de natureza pública são mesmo para ser publicadas. Não há o que esconder quando tratamos com a coisa pública. Prova disso é que são publicados, em revistas especializadas, despachos, sentenças e acórdãos, para que todos tenham acesso.

O que lamento em tudo isso é que, em casos desse matiz, quem é espinafrado, apedrejado é quem age com zelo. Os negligentes, importa dizer, quase sempre passam à ilharga de qualquer punição, de qualquer aborrecimento.

O que releva anotar é que em nenhum momento desmereci a instituição Ministério Público, a qual servi com zelo e abnegação.

O registro que fiz foi de um caso específico. Não maculei a honra de ninguém. Digo mais: se a publicação do despacho serviu para que muitos reavaliem a sua conduta, então terei alcançado os meus objetivos.

E que fique muito claro: não se pode, não se deve, sob qualquer pretexto, jogar pedras em quem faz da verdade a sua arma e tem zelo pela coisa pública.

PS.

Acerca da matéria em questão, devo dizer que, quando disse que o representante ministerial só trabalha dez dias úteis no mês, cometi uma injustiça, sabido que Promotor de Justiça não trabalha apenas quando participa das audiências. As suas atividades profissionias excedem em muito o tempo em que permanecem nas salas de audiêcias.

Por tudo isso, ao ensejo, peço desculpas por eventual desconforto decorrente da afirmação.

Diante da criminalidade violenta e/ou contumácia do autor do fato, não se segue o caminho sinuoso dos acomodados e/ou covardes

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É ressabido que a prisão provisória é instrumento de força do qual só deve lançar mão o magistrado quando efetivamente necessário, em face do princípio constitucional da presunção de inocência. Em virtude do princípio constitucional da não-culpabilidade, a custódia acauteladora há de ser tomada como exceção. É cediço, assim, que se deve interpretar os preceitos que a regem de forma estrita, reservando-a a situações em que a liberdade do acusado coloque em risco os cidadãos.

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A decisão que publico a seguir é no mesmo diapasão das que tenho prolatado ao longo da minha trajetória como juiz criminal, ou seja, no sentido de que se deve combater, sem tréguas, sem tergiversar, sem enleio, a criminalidade, máxime a violenta e/ou reiterada.

Diante de um criminoso violentou e/ou contumaz, não se trilha o caminho sinuoso dos covardes, dos que se acomodam no poder, dele se alimentado apenas do conforto que lhe proporciona. É preciso, pois, agir com tenacidade.

Tenho agido assim e sou, por isso mesmo, muitas vezes, incompreendido.

Os mais escolados costumam dizer que sou adepto do direito criminal do terror; os menos letrados, me qualificam simplesmente como um homem mau. É que, diante dos mesmos fatos, há os que trilham caminhos diametralmente opostos aos meus. Nesse sentido, os leigos não podem mesmo compreender como é que, diante do mesmo fato criminoso – roubo qualificado, ad exempli -, há duas posições quase antagônicas: uma, dos que concedem liberdade provisória como regra, e de outros, como eu, que sublimo o interesse público, razão pela qual, diante da gravidade do crime e/ou da contumácia do delinquente, prefiro manter a prisão ante tempus.

Da decisão que publico a seguir, colho e antecipo os seguintes fragmentos, na mesma balada das colocações acima expendidas e das reiteradas decisões que tenho prolatado na 7ª Vara Criminal:

A agressão à ordem pública, já exaustivamente vilipendiada, nos conduz, nos mostra a necessidade de utilização de quaisquer instrumentos que, não sendo ilegais, permitam a punição exemplar dos criminosos violentos e/ou contumazes, ainda que, para isso, se tenha que segregá-los ante tempus.

Devo grafar que no conceito de ordem pública está intimamente ligado o convívio social, certo que aqueles que atentam, repetidas vezes, contra a convivência pacífica entre os indivíduos, revelam perigosidade, justificando a prisão cautelar, para salvaguardar a ordem pública.

A meu ver, diante desse quadro, o caminho reto entre a periculosidade dos agentes e a preservação da ordem pública é a custódia ante tempus, pese a consideração de todos os efeitos decorrentes de uma segregação, máxime a provisória.

Ante a criminalidade, sobretudo a violenta e a reiterada, repito, a mais não poder, infinitas vezes, se necessário, não se deve tergiversar. Ante a criminalidade violenta e/ou contumácia não se faz concessões. O direito à liberdade de um réu perigoso e/ou violento e/ou contumaz não pode vir em holocausto da ordem pública.

A seguir, a decisão, por inteiro.

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