José Luiz Oliveira de Almeida

A seguir, mais alguns excertos do voto que proferi, na sessão do Pleno, da última quarta-feira, agora para reflexões do leitor do meu blog, reiterando a minha frustração  e assumindo a minha incapacidade de mobilizar  a atenção e inteligência dos meus pares para as questões candentes que emoldurei no voto.

Aos excertos, pois.

“[…]O que proponho aqui, a exemplo do que já fizemos em outras oportunidades , é mitigar, flexibilizar, ponderar, perquirir, questionar, em face do princípio em comento e de outros que deverão ser objeto de exame, para que a quaestio seja decidida à luz da CF, que, nos dias presentes, passou a ser

“não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar os demais ramos do direito”, fenômeno que alguns interpretam como “filtragem constitucional”, no sentido de que “toda ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados” (Luis Roberto Barroso, in Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito – O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil, publicado no sitio Direito do estado.com.br , p. 20)

O que proponho, ademais, é que, ao ensejo, reflitamos acerca da necessidade, nos dias atuais, que o Poder Judiciário se mostre, diante de questões dessa envergadura, mais reflexivo e mais crítico, mais proativo – sem ser ativista – e menos ascético, num necessário e profilático distanciamento do Estado Liberal que sucedeu ao estado absolutista que vigia antes da queda da Bastilha.

Compreendo que não se pode mais, nos dias atuais, num Estado Constitucional, interpretar a lei como se fazia em tempos idos, dando eco ao démodé ensinamento de Montesquieu, gestado numa época de efervescência política, mais de todo incompatível nos dias presentes, em face das transformações do direito constitucional contemporâneo.

Trazendo as reflexões para o caso concreto, reafirmo, sem temer pelo excesso, que não se pode, nos dias atuais, com o modelo implantado com a CF de 1988, decidir uma questão com essa complexidade, com a simples conclusão de que o edital, como lei do concurso, deve prevalecer, espancando, defenestrando, às claras ou à sorrelfa, qualquer reflexão que se mostre mais consentânea com o Estado Democrático de Direito.

Não se pode olvidar que, no atual período pós-moderno, com a relativização do positivismo, a conciliação e a convivência entre princípios se traduzem em um dos assuntos mais relevantes do Estado Democrático de Direito, convindo anotar que não obscureço que a busca do positivismo é pela segurança jurídica. Não se pode perder de vista, inobstante, que o excesso de positivismo para descambar para o autoritarismo.

Não se pode esquecer, de mais a mais, a contribuição do realismo jurídico, um dos mais importantes movimentos teóricos do direito no século XX, para superação do formalismo jurídico e da crença equivocada, mas intrometida e enraizada entre nós, de que a atividade judicial seja mecânica, acrítica e unívoca.

Nessa linha de argumentação, convém anotar que, no exame de questões desse matiz, diante da inviabilidade da formulação de um juízo de subsunção, em face de suas peculiaridades, os princípios – como espécies de normas jurídicas, repito – despontam com singular importância, daí a razão pela qual antecipei algumas reflexões acerca do tema.

É necessário, repito, flexibilizar a quase axiomática afirmação de que o edital é a lei inquebrantável do concurso, e que, nesse viés, compatibilizá-la, dependendo das circunstâncias, com a nova ordem constitucional, seria afrontar o princípio da legalidade.

O edital é, sim, a lei do concurso. Mas nada impede – antes, há situações em que a lógica e o bom senso recomendam – que, em determinados casos, como o que ora discutimos, que essa máxima seja flexibilizada, como, aliás, tem sido feito nesta mesma Corte.

Se o edital é a lei do concurso, então como tal deve ser interpretada. É o papel do intérprete dar-lhe sentido, exprimir a sua vontade. Não como um autômato, como se dava, repito, no Estado Liberal da burguesia, onde assumia a neutralidade de um matemático quando resolvia um problema algébrico.

Não se pode quebrantar a compreensão hermenêutica do sistema jurídico. O processo interpretativo não pode ser apenas reprodutivo . Não nos é permitido, nos dias presentes, inviabilizar a descoberta da vontade da lei, ficando indiferente ao conceito de justiça, em tributo à segurança jurídica inspirada no Estado Liberal Clássico.

Convém grafar que a flexibilização do edital, enquanto lei do concurso, não é um equívoco; uma heresia jurídica não é, como pode parecer aos olhos dos normativistas[…]”

Na sessão de ontem, do Pleno, apresentei voto-vista, em face de um Mandado de Segurança, envolvendo questões afetas a concursos públicos.

O voto foi longo e, por isso mesmo, instigante e reflexivo; diria mesmo que foi provocativo, no sentido de estimular o debate acerca de questões relevantes, à luz do pós-positivismo.

Para minha frustração, no entanto, não tive a capacidade de mobilizar os meus pares para as reflexões que fiz, todas fincadas no modelo constitucional atual, de feição diamentralmente oposta ao estabelecido no  Estado Liberal Clássico, instituído após a revolução francesa.

Eu compreendo que a incapacidade foi  minha e não dos meus colegas, todos preparados para um debate dessa envergadura.

Do voto apresentado apanho os seguintes fragmentos, para reflexões do leitores deste blog:

[…]Nessa senda, importa assinalar, para real compreensão dos argumentos aqui esgrimidos, que o Poder Judiciário, em casos que tais, só decidirá bem se, permissa venia,  assumir definitivamente,  uma posição que seja compatível com o Estado Democrático de Direito; Estado que, todos sabemos,  não tolera decisões arbitrárias, gestadas à luz de pré-compreensões equivocadas e distanciadas do momento de plenitude constitucional pelo qual passamos, fruto de uma luta renhida travada contra a intolerância e o arbítrio.

Uma decisão, qualquer que seja, que se limitar a preterir um direito diante da simples alegação de que, por exemplo,  o Edital é a lei do concurso, sem qualquer outro juízo de ponderação, se distancia do Estado Constitucional, envolvido nos dias presentes pela atmosfera teórica e ideológica do denominado neoconstitucionalismo,  para, perigosamente, permissa máxima vênia outra vez, flertar com o Estado Liberal Clássico, instituído após a revolução francesa, que, todos sabem,  sublimava, a toda evidência, o princípio da legalidade, a serviço da burguesia, aviltada em face do poder absoluto do rei.

Nunca é demais repetir, ao ensejo dessa histórica reflexão, que o magistrado, no Estado Liberal, era um juiz mínimo, um mero longa manus da lei, diferente do que ocorre nos dias presentes, em face das bases constitucionais atuais, fincadas  em uma nova matriz espistemológica  do direito, consistente na compreensão de que a Constituição é a norma que irradia os seus  efeitos por todo ordenamento jurídico, dela se destacando o magistrado como protagonista na tarefa de interpretá-la.

O pensamento, de matriz liberal, de vincular o juiz à lei, tendo em vista o mito de que o legislador produz o texto e o sentido do texto, cai por terra. Com isso, tendo em vista não ser recomendável, nos dias presentes, que a atuação do juiz se restrinja à lei, e tendo em vista a abertura hermenêutica oriunda do neoconstitucionalismo, a existência de cláusulas gerais e conceitos indeterminados nas leis e princípios, o juiz passa a ter uma conduta muito mais reflexiva e crítica, convindo grafar que não estou advogando o ativismo judicial, que, sabemos, é outra coisa bem diferente[…].

Noutros fragmentos:

“[…]Diante das enormes diferenças entre o modelo atual e o Estado liberal, não é difícil compreender a guinada que a atividade jurisdicional e a atuação do juiz sofreram nos dias presentes.