José Luiz Oliveira de Almeida

Relatados. Decido.

1º Sumário. A CONDUTA DELITUOSA. A INEXISTÊNCIA DE DELITO SEM CONDUTA.O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA. GARANTIA JURÍDICA ELEMENTAR.

Ao acusado JOÃO HENRIQUE SOUZA o MINISTÉRIO PÚBLICO aponta a autoria do crime de estupro tentado, com presunção de violência. É dizer, com sua conduta, o acusado teria enfrentado o comando normativo esculpido no artigo 213, c/c o artigo 14, II, e 224, “a”, todos do Digesto Penal, porque, voluntariamente, conscientemente, finalisticamente, teriam atentado contra liberdade sexual de L.S.D.
O direito, disse-o acima, pretende regular a conduta humana, pois o delito não pode ser delito, se não resultar de uma conduta do homem, como acima antecipei.
O princípio nullum crimen sine conducta é uma garantia elementar, garantia que não pode ser postergada num sistema garantista, sob qualquer fundamento, pois que, se fosse eliminada, “o delito poderia ser qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as características pessoais etc.
Um direito penal que reconheça um mínimo de respeito à dignidade humana “não pode deixar de reafirmar que a base do delito – como iniludível caráter genérico – é a conduta, identificada em sua estrutura onto-ontológica. Se esta estrutura é desconhecida, corre-se o risco de salvar a forma mas evitar o conteúdo, porque no lugar de uma conduta humana se colocará outra coisa” 2ª Sumário. O TIPO PENAL EM COMENTO. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA. SUJEITOS DO DELITO. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. A CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO, EM TESE.

No artigo 213, do Digesto Penal está definido o tipo simples (preceptum iuris) de estupro e a pena prevista para os seus transgressores (sanctio iuris), nos seguintes termos, verbis:

Estupro

Art. 213. Constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça:

Pena – reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Pena estabelecida pela Lei nº 8.072, de 25.07.1990).

No artigo 224 estão as hipóteses em que se presume a violência, verbis:

Presunção de violência

Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:

a) não é maior de 14 (catorze) anos;

b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

O bem jurídico tutelado é a liberdade sexual da mulher, ou seja, a faculdade que tem a mulher de escolher livremente o seu parceiro sexual.
O sujeito ativo só pode ser o homem, o que não impede, nada obstante, que a mulher seja co-autora.
A ação tipificada é constranger, forçar, compelir, mulher, virgem, ou não, menor ou maior, honesta ou prostituta, mediante violência (vis corporalis) ou grave ameaça (vis compulsiva), à conjunção carnal.
O tipo subjetivo geral é o dolo, constituído pela vontade consciente de constranger a vítima, contra sua vontade, à prática da conjunção carnal. O elemento subjetivo especial é representante pelo espacial fim de constranger à conjunção carnal.
O crime se consuma com a cópula vagínica, pouco importando se o autor venha a ejacular, ou não.
A violência é presumida nas hipóteses elencadas no artigo 224 do CP.
A ação penal é, de regra, exclusivamente de iniciativa privada. Há, no entanto, duas exceções. Uma delas é a miserabilidade da vítima ou seus responsáveis, se não puderem custear as despesas do processo sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família.

3º Sumário.OS FATOS E A DENÚNCIA. OS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO, COROLÁRIOS DO DUE PROCESS OF LAW. OBSERVÂNCIA DA REGRA NARRA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS

J. H. S. fora denunciado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, à alegação de terem malferido o preceito primário do artigo 213, do Codex Penal, com violência presumida, em face da idade da ofendida, L.S.D.
A legitimidade do MINISTÉRIO PÚBLICO decorreu da miserabilidade da responsável legal da vítima, in casu a sua genitora, que declarou essa condição ainda em sede policial (fls.08) e ofertou a necessária representação(fls. 07).
Os fatos narrados na denúncia nortearam todo o procedimento, possibilitando, assim, o exercício da defesa do acusado, sabido que o réu se defende da descrição fática, em observância aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório.
Tudo isso porque, sabe-se, ao magistrado é defeso julgar o réu por fato de que não foram acusados(extra petita ou ultra petita), ou por fato mais grave(in pejus), proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.

4ºSumário.AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO. AS FASES ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. A INFORMATIO DELICTI E A OPINIO DELICTI. A PERSECUTIO CRIMINIS IN JUDICIO.

A persecução criminal, no sistema acusatório brasileiro, em regra, se divide em duas etapas distintas, nas quais são produzidas as provas da existência do crime e de sua autoria: uma, a chamada fase administrativa (informatio delict) é procedimento meramente administrativo, cujo objeto de apuração se destina à formação da opinio delicti pelo órgão oficial do Estado; a outra, a nominada fase judicial (persecutio criminis in judicio), visa amealhar dados que possibilitem, a inflição de pena ao autor , ou autores, do ilícito, garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa.

5º Sumário.AS PROVAS PRODUZIDAS NA PRIMEIRA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. AS PROVAS EXTRAJUDICIAIS. A NEGATIVA DE AUTORIA. A PALAVRA DA OFENDIDA

A primeira fase, marcadamente administrativa, teve início mediante portaria (fls.07/11).
A ofendida, inquirida, disse que, no dia do fato, estando em su
a residência, sozinha, dormindo no sofá, “acordou com um barulho no telhado” (fls. 10).
Aduziu a ofendida que, “ao olhar em direção do telhado”, viu o acusado “descendo para o interior da sua residência” (ibidem).
Disse a ofendida, ademais, que o acusado “ passou a despir-se retirando o calção e a cueca” (ibidem), para, em seguida, segurar o pênis “ mostrando-o” à ofendida(ibidem).
Acrescentou a ofendida, noutro excerto, que o acusado determinou que tirasse a sua roupa e “deitasse na cama”, mas não chegou a tirar a roupa porque o acusado “escutou um barulho vindo da rua”, cuidando de evadir-se do local(ibidem).
A ofendida, indagada pela autoridade policial se o acusado chegou a tocá-la, respondeu dizendo que não (ibidem).
D. S. D., irmão da ofendida, disse ter ouvido dela essa mesma versão, aduzindo que, antes, encontrou o acusado “dentro da residência com sua irmã” e que o mesmo, ao ser indagado sobre o que estava fazendo, disse que “estava concertando o telhado” da residência da ofendida, “ a mando de sua genitora”(fls. 13).
O acusado, ouvido em sede administrativa, instado a falar acerca do crime cuja autoria lhe apontava a ofendida, disse que, apesar de casado, “estava mantendo um relacionamento extraconjugal”, há mais ou menos cinco anos, “ com a mãe da vítima” (fls.15).
Acrescentou que rompeu o relacionamento com a mãe da ofendida, em face de sua esposa ter descoberto a infidelidade dele, em razão do que, na sua avaliação, “ tudo não passa de armação da genitora” da vítima, que dele estava com raiva “ por causa do rompimento amoroso”, negando, pois, a autoria do crime(ibidem).
Vê-se que a prova até amealhada não tem o condão de definir a ação reprochável do acusado.
Faz-se necessário continuar analisando o quadro probatório.

6º Sumário.AS PROVAS AMEALHADAS NA SEGUNDA FASE DA PERSECUÇÃO. A DENÚNCIA FORMULADA. DELIMITAÇÃO DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA.

Encerrada a primeira fase, o MINISTÉRIO PÚBLICO, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial ( informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra o acusado J. H.S. imputando ao mesmo o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 213 do Digesto Penal, na sua forma tentada (artigo 14, II, do CP), com violência presumida (artigo 224, a, do CP), fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.
Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emergem, dentre outras, os interrogatórios dos acusados(audiatur et altera pars) .
O acusado J. H.S. voltou a negar a autoria do crime, dizendo que, ao tempo do fato “se encontrava em sua residência” e que “imagina que tudo não tenha passado de uma vingança da sua ex-amante”, a mãe da vítima(fls. 39/40).
O acusado acresceu que D. S., irmão da ofendida, não gosta dele porque um dia lhe viu “saindo da casa da mãe da vítima”(ibidem).
Na sede judicial foi ouvida, também, a mãe da vítima, que disse que, quando chegou em sua residência “percebeu logo que tinham mexido no telhado” e que o acusado, nervoso, disse que “tinha tentado consertar o telhado da declarante, a pedido da vítima”(fls.54).
A mãe da ofendida, A. DE F. S. D., ajuntou que, “desconfiada com o nervosismo do acusado e da vitima”, perguntou a esta o que tinha ocorrido na sua ausência, tendo informado que, tão logo deixou a sua residência, “o acusado teria entrado pelo telhado da casa” e que, depois de entrar, ficou pelado e mostrou o pênis para ela” (ibidem).
Mais à frente a senhora A. DE F. S. D. ajuntou que “teve um caso com o acusado, o qual já tinha acabado acerca de sete meses”, para, em seguida, dizer que a vítima lhe disse “que o acusado determinou que ela tirasse a sua roupa”(ibidem).
A partir daí, a genitora da vítima passou a desmentir o depoimento de D. S. D. e a informar que “ não guardou qualquer ressentimento do acusado em face do rompimento do seu relacionamento amoroso com ele”(ibidem).
A seguir, a vítima foi ouvida. Aqui, a ofendida acrescentou vários dados que, não se sabe por que, omitiu em sede policial, quando, a considerar ter sido real a tentativa de estupro, os fatos estavam recentes.
A ofendida, nesta sede, disse, dentre outras coisas, que o acusado “ quebrou a telha da casa” e entrou em sua residência, para em seguida, tirar a roupa “ mostrando a pinta e o bumbum” (fls. 56).
A ofendida aduziu que o acusado “não triscou” no seu corpo, “se limitado apenas a tirar a roupa”(ibidem).
Aduziu, a seguir, que “ninguém da família” gosta do acusado, “não sabendo dizer por que””(ibidem).
D. S.. D., irmão da ofendida, de seu lado, disse “ que soube, depois, por sua mãe que o acusado tinha ficado nu na frente de sua irmã” e que “não gosta de J., porque sua mãe também não gosta” (fls. 58).
Esses, os dados amealhados em sede judicial, os quais, adicionados aos colacionados em sede administrativa, compõem o quadro de provas a partir do qual vou decidir, expendendo as razões do meu convencimento.

7ºSumário. A AGRESSÃO À ORDEM JURÍDICA.INOCORRÊNCIA. FATO DA VIDA REAL QUE NÃO SE ENQUADRA EM UMA NORMA INCRIMINADORA. A INEXISTÊNCIA DE DELITO SEM CONDUTA HUMANA EM CONTRASTE COM A ORDEM JURIDICA.

J. H. S., viu acima, foi denunciado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, por incidência comportamental no artigo 213, do Codex Penal. Ao acusado, com efeito, o MINISTÉRIO PÚBLICO aponta a autoria do crime de estupro, na sua forma tentada, tendo como vítima a menor de oito anos L.S.D., com presunção de violência, em face da idade da vítima.
Devo dizer, ao exame dos autos, que não há provas capazes de legitimar uma decisão de preceito condenatório, muito embora não se possa afirmar, à toda evidência, que o acusado não tivesse idealizado, cogitado a prática do crime.
O enquadramento de um fato da vida real na descrição legal de norma incriminadora deve estar presente – anoto, à guisa de ilustração – em todos os momentos da persecutio criminis, sem o que não se justifica a potestas coercendi e a potestas cognoscendi das diversas instancias formais que atuam na esfera penal.
Inicialmente, por isso, tanto a autoridade policial, quanto o MINISTÉRIO PÚBLICO – e o JUIZ, ao receber a denúncia – anteviram, vislumbraram cuidar-se aqui de uma ação típica, daí a razão pela qual foi deflagrada a persecução criminal, em seus dois momentos distintos. É que a Justiça Penal, como sói ocorrer, só sai de sua inércia quando se noticia a prática de um crime, em razão do que ela se põe em movimento, como se deu em o caso sob retina, para possibilitar, alfim, a inflição de pena ao autor do fato que a norma penal diz ser crime.
No primeiro momento, com a notícia da prática de um crime, desde que relevante o fato – afinal, mínima non curat praetor – a investigação criminal se instaura (informatio delicti), sem que se possa aferir, nesse primeiro instante, a culpabilidade daquele a quem se direciona a autoria do crime, o que só se dará, ou não, é consabido, quando da conclusão das diversas etapas do procedimento penal. Pese a possibilidade de vir a ser absolvido o suspeito da prática de um crime, não se pode, só por isso, deixar de instaurar a persecução criminal, se há elementos indiciários relevantes acerca da existência do crime e de sua autoria. Assim é que, repito, com a notícia do crime e pressentes indícios de autoria, iniciou-se a persecução criminal, que culmina, agora, com a presente decisão.
O crime, importa sublinhar, é a violação de um bem jurídico penalmente tutelado, não podendo haver infração sem que a conduta humana esteja em contraste com a ordem jurídica
.
Pois bem, no primeiro momento vislumbrei, disse-o acima, a violação de um bem juridicamente tutelado, in casu a liberdade sexual da ofendida, daí reafirmar-se que a deflagração da persecução criminal foi necessária, não se fez de forma insana e irresponsável, conquanto não se possa, agora, afirmar que o acusado tenha protagonizado uma ação que se contrapusesse à ordem jurídica, a considerar o quadro de provas que se descortina nos autos.
Crime só haverá, é cediço, quando alguém pratica uma ação típica, id. est., quando a ação de um ser dotado de vontade se amolda ao modelo abstrato que o legislador definiu como crime. O autor de um fato, portanto, para ser responsabilizado penalmente, haverá que descumprir uma obrigação que lhe é imposta na norma penal em que descansa o direito subjetivo de punir, in abstracto, do Estado.

8º Sumário. O JUS PUNIENDI. A PROIBIÇÃO DO JULGAMENTO ARBITRÁRIO. A OPINIÃO. INVIABILIDADE DE DECIDIR-SE PARA SATISFAZÊ-LA. A PUNIÇÃO QUE SÓ PODE OCORRER SE PROVAS HOUVER EXTREME DE DÚVIDAS.

O jus puniendti, nada obstante, não pode resultar de um desvario, de uma sandice. É defeso ao Estado julgar arbitrariamente, ou seja, sem que haja provas extreme de dúvidas da ação reprochável, apenas e tão-somente para dar uma satisfação à vítima e à opinião pública ou porque o acusado tenha uma conduta social heterodoxa.
A regra secundária da norma penal incriminadora , é curial, se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de sofrer a pena. Mas o Estado só pode punir e o réu só está obrigado a se submeter à pena, se há provas, mais do que evidentes, da existência do crime e de que tenha sido o seu autor. O Estado só terá legitimidade para infligir uma pena, para fazer valer um preceito sancionador, em face de uma ação delituosa, se for capaz de provar, sem rebuço, a existência do crime e sua autoria. Sem que se disponha de dados que comprovem, sem margem de dúvidas, a existência do crime e a sua autoria, não há que se falar em inflição de pena – e não vale, para esse fim, importa dizer, a íntima convicção do julgador.

9º Sumário. A CULPABILIDADE. ELEMENTO PRIMÁRIO DE TODO DELITO. A POTENCIALIDADE LESIVA. O RESULTADO DO FATO TÍPICO. O PRECEITO SECUNDÁRIO.A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. NULLUM CRIMEN SI ACTIONE.

A culpa penal constitui-se no centro ético do direito punitivo. Não há pena sem culpabilidade, como também a pena não pode exceder-lhe na medida. Pena e culpa são binômios que se juntam indissociavelmente, consistindo no exato ponto de ligadura e de penetração da teoria das conseqüências jurídicas na teoria do delito.
O Direito deve limitar-se a disciplinar condutas potencialmente prejudiciais a alguém (alterum no laedere), ou seja, o direito só deve atuar segundo um critério de necessidade, previamente contemplado em lei, inspirada nos mais sagrados princípios do humanismo. Nesse sentido não se tem a mais mínima dúvida de que o autor de um crime de estupro deve ser penalizado, exemplarmente, em face da potencialidade lesiva do crime. Mas não pode sê-lo com base em conjecturas, em elucubrações, arbitrariamente, para satisfazer às idiossincrasias de quem quer que seja.
O elemento primário de todo delito, é uma conduta humana voluntária no mundo exterior.Não é por motivo outro que o artigo 13 do CP, ao fixar os preceitos sobre a relação de causalidade, estatui claramente, que o resultado do fato típico só é imputável a quem praticou a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Releva indagar, pois, a par do conjunto probatório, se há provas idôneas, extreme de dúvidas, evidentes, irrefutáveis, da existência do crime. Sobreleva indagar, ao depois, se, provada a existência do crime, a ação causante deve ser imputada ao acusado, sem a mais mínima sombra de dúvidas. Se a resposta a pelo menos um dessas duas indagações for negativa – e o é -, não se há de infligir pena ao acusado, à míngua de responsabilidade penal.
O crime, como atentado a um bem jurídico, interessa à ordem normativo-penal do direito porque produz um dano. Não há crime, pois, sem resultado danoso ( in actu ou in potentia). Mas a lesão ao bem jurídico está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo. Sem ação e/ou sem omissão, não há delito. Nessa linha de pensar, não entrevejo das provas colacionadas tenha o acusado, com sua ação, produzido qualquer resultado danoso à vítima.

10º Sumário. A CONDUTA DELITUOSA. NECESSIDADE DA PRÁTICA DE ATOS DE EXECUÇÃO, DA MANIFESTAÇÃO EXTERIOR DA VONTADE. A INEXISTÊCIA DE DINAMISMO VOLITIVO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

Imagino, excedendo-me nos argumentos, que o acusado tenha pensado a prática do crime e que, por isso, tivesse mantido contato verbal com a vítima. Ainda assim, a meu sentir, não há que se cogitar da prática de crime, sabido que, para configuração da tentativa, segundo a teoria objetiva adotado pelo CP, faz-se necessário que a ação “penetre na fase executória do crime” , pois que, sem que haja uma atividade “que se dirija no sentido da realização de um tipo penal”, sem que a ação penetre na fase de execução, não há que se cogitar de tentativa sequer.
Não há crime sem determinado comportamento humano ( nullum crimen si actione) contrário à ordem jurídica. A ação e omissão constituem, por isso mesmo, o primeiro momento do delito, ou seja, o ponto em que o homem entra em contato com o ordenamento jurídico-penal. Sem ação e sem omissão, sem conduta, sem manifestação exterior da vontade, não há que se cogitar de crime.
Na conduta humana, além disso, só adquire relevância jurídico-penal, como elemento do fato típico, a ação voluntária. Donde dizer-se que o primeiro característico da ação é a subjetividade. Nem todo ato humano, mesmo que se enquadre numa descrição típica, é ação delituosa. Para que exista tipicidade é necessário a voluntariedade. Somente a conduta lastreada pela vontade tem relevância na tipificação do ato. Onde não há dinamismo volitivo não existe ação. Não existindo ação, não há que se cogitar da prática de crime. Não há provas nos autos, frágeis que sejam, de que o acusado, voluntariamente, subjetivamente, tenha penetrado na residência da vítima objetivando estuprá-la e nem que, para esse fim, tenha praticado atos de execução. Sem essa intenção e sem que tenha, ademais, praticado um único ato de execução, não se há que cogitar da prática de crime de estupro.
O acusado nem agiu impelido pela vontade de atentar contra a liberdade sexual da vítima – a considerar, sempre, as provas consubstanciadas nos autos -, nem foi submetido a uma força exterior e irresistível para fazê-lo, de modo a, pelo menos, se cogitar de uma conduta típica.

11º Sumário. A AÇÃO CAUSANTE DO RESULTADO. A CONDUTA CORPORAL QUE SE LIGA A UM RESULTADO. A INEXISTÊNCIA DE FATO PUNÍVEL SEM AÇÃO DELITUOSA. A FRAGILIDADE DA PROVA ALBERGADA

Para existir ação causante de um resultado, é necessário que a esse querer interno suceda uma conduta corporal a que se ligue o resultado. Sem que a vontade, ou ato psíquico interno, se incorpore a um ato externo, não há fato punível nem ação delituosa. Cogitationis poenam nemo patitur: o simples querer, a voluntas acti não exteriorizada em ato concreto no mundo físico, fica impune por não constituir fato típico.
Finda a produção de prova e malgrado se tenha posto em funcionamento a máquina judiciária estatal, não há prova, mais
ou menos idônea, de que o acusado tenha violado o bem jurídico tutelado (liberdade sexual). Não há dados que me possam fazer concluir que o acusado tenha agido em contraste com a norma jurídica, ainda que se admita que tenha estado com a vítima. A prova albergada, nesse sentido, é frágil e não autoriza, por isso, a condenação do acusado.
Inobstante a denúncia formulada, inobstante as várias provas que se produziram, delas não vislumbrei o elemento primário de todo delito, qual seja, uma conduta humana potencialmente prejudicial a alguém.
O crime, disse-o acima, é um atentado a um bem jurídico relevante e não há crime sem resultado danoso, não há conduta no plano naturalístico, se não houve ação como base do resultado lesivo.
É preciso convir, também explicitei algures, que nem toda conduta humana é crime. E, ainda que o acusado tenha, efetivamente, entrado na casa da vítima, não há prova idônea de que tenha tentado violentá-la.
Para existir ação causante, não custa redizer, é mister que ao querer interno do autor do fato suceda uma conduta corporal a que se ligue o resultado. Nos autos sub examine não há provas da conduta corporal do acusado e muito menos do resultado dessa ação.
Para que alguém seja condenado, é necessário que pratique uma conduta que se ajuste ao um tipo penal, que essa conduta seja antijurídica, culpável e relevante – significativa, enfim. Do exame da prova não entrevejo a existência de uma conduta antijurídica e culpável por parte do acusado. É possível, até, que tenha efetivamente, pretendido estuprar a ofendida. A prova que dos autos consta, nada obstante, não é bastante para que se chegue a essa conclusão.

12º Sumário. A FINALIDADE DA PROVA JUDICIÁRIA. A RECONSTRUÇÃO HISTÓRICA DOS FATOS. AS DIFICULDADES PARA RECONSTRUÇÃO DOS FATOS. INIMIZADE DA FAMÍLIA DA VÍTIMA COM O ACUSADO. A PROVA VICIADA.

A prova judiciária, sabe-se, tem um claro, claríssimo objetivo, qual seja “ a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos”
Essa tarefa, de reconstruir a verdade dos fatos, não é fácil de ser cumprida, resultando, não raro, que, pese as várias provas produzidas, não se consegue a reconstrução histórica dos fatos, assomando dos autos, muitas vezes, apenas a verdade processual. O processo, muitas vezes, produz apenas uma certeza do tipo jurídica, mas que pode, sim, não corresponder à verdade da realidade histórica. Nos autos sub examine, é bem de ver-se, essa realidade histórica ficou ainda mais distante, tendo em vista que as que as testemunhas tinham motivos de ordem pessoal para incriminar o acusado.
É truísmo afirmar, mas devo redizer, que “ para que o juiz declare a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa, é necessário que adquira a certeza de que foi cometido um ilícito penal e que seja ela a autoria”
O magistrado só estará convicto de que o fato ocorreu e de que seja determinada pessoa a autora do ilícito, só terá a certeza do crime e de sua autoria, “quando a idéia que forma em sua mente se ajusta perfeitamente com a realidade dos fatos”
Nas sedes administrativa e judicial, consignei acima, várias provas foram produzidas, as quais, entretanto, não autorizam a condenação do acusado, sabido que a prova que autoriza a condenação é a prova induvidosa, inquestionável, irretorquível, inconcussa. Mínima que seja a hesitação, rarefeita que seja a oscilação, ínfima que seja a irresolução, impõe-se a absolvição do acusado.
O MINISTÉRIO PÚBLICO denunciou o acusado por ter infringido um comando normativo. O MINISTÉRIO PÚBLICO, entrementes, não conseguiu demonstrar, quantum sufficti, ser verdadeira a imputação. Sem que conseguisse o representante ministerial demonstrar tenha o acusado enfrentado um comando normativo penal, resta, debalde, com efeito, a sua pretensão, pois que, é ressabido “ de nada adiante o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma”

13º Sumário. A FINALIDADE DA PROVA. O LIVRE CONVENCIMENTO DO JULGADOR. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. A OBRIGAÇÃO DO ESTADO DE PROVA A CULPA DO ACUSADO.

A finalidade da prova, não é demais repetir, é o convencimento do juiz, que é seu destinatário, de que o acusado tenha infringido um comando normativo. No processo, a prova, bem por isso, não é um fim em si mesma. Sua finalidade é prática, ou seja, convencer o juiz . Não da certeza absoluta, a qual, devo dizer, é, quase sempre, impossível, “ mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado”
O Estado, ao dar início à persecução penal, ao por em funcionamento a máquina estatal, há que se lembrar que tem diante de si um acusado que tem o direito constitucional a ser presumido inocente, pelo que possível não é que desta inocência o mesmo tenha que fazer prova. Restam, então, a ele (Estado) a obrigação de provar a culpa do acusado, com supedâneo em prova lícita e moralmente encartada aos autos, sob pena de, em não fazendo o trabalho que é seu, arcar com as conseqüências de um veredicto valorado em favor do acusado.
É de relevo que se diga que não é ao acusado que cabe o ônus de fazer prova de sua inocência. Se isso fosse necessário, seria a consagração do absurdo constitucional da presunção da culpa, situação intolerável no Estado Democrático de Direito. É órgão estatal que tem o dever de provar que tenha o réu agido em desconformidade com o direito.
Preconiza o CPP, que o juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova. Em decorrência disso, vários são os princípios que regem a prova e sua produção em juízo. A nossa lei processual penal, pelo que se depreende da dicção do dispositivo legal acima mencionado, adotou o princípio do livre convencimento, também denominado da livre convicção, ou da verdade real, como é comumente chamado. Por tal princípio, o juiz firma sua convicção pela livre e isenta apreciação da prova, não ficando adstrito a critérios apriorísticos e valorativos, não existindo provas previamente tarifadas ou de maior valor que outras, quando da busca da verdade real no caso a ser apreciado.
In casu sub examine, o exame da prova amealhada em sedes administrativa e judicial não me conduz à certeza, em face de sua fragilidade, que tenha o acusado incidido nas penas do tipo penal albergado na denúncia do MINISTÉRIO PÚBLICO.
A exposição de motivos do CPP esclarece que todas as provas são relativas e que nenhuma delas prepondera sobre as demais, ex vi legis . Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais advertir, porém, que livre conv
encimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação da prova.

14º Sumário. O VÍCIO DAS PROVAS AMEALHADAS. O ESPÍRITO DE EMULAÇÃO DA OFENDIDA E DE SEUS FAMILIARES. A INVIABILIDADE DE UMA DECISÃO CONDENATÁRIA COM BASE EM PROVAS VICIADAS. DECISÃO ARBITRÁRIA. O PAPEL DO JUIZ GARANTISTA.

Decidir em desfavor do acusado com espeque em provas viciadas pelo espírito de emulação, seria, a meu sentir, decidir arbitrariamente. Seria, releva dizer, afrontar o princípio da livre convicção, transformando-o em arbítrio, pura e simplesmente.
É evidente, não custa lembrar, que o juiz criminal não fica cingido a critérios tarifados ou predeterminados quanto à apreciação da prova. Não é demais repetir, no entanto, que fica adstrito às provas constantes dos autos em que deverá sentenciar, sendo-lhe vedado não fundamentar a decisão, ou fundamentá-la em elementos estranhos às provas produzidas durante a instrução do processo, afinal quod non est in actis non est in mundo.
É de rigor que o juiz deve fundamentar todas as suas decisões . Só pode fazê-lo, no entanto, se as provas produzidas o forem de moldes a não deixar dúvidas acerca da ação do acusado. Jejuno de prova judiciais o processo, o magistrado não dispõe de dados que lhes permitam fundamentar uma decisão. A menos que,absurdamente,pudesse decidir somente segundo sua experiência pessoal, segundo dados que não foram colhidos nos autos.
Todo o processo penal se desenrola com o objetivo único da decisão, do pronunciamento do Estado-juiz, a pôr um fim à lide penal instaurada com o surgimento – pela infração à norma – do jus puniendi. Por isso mesmo é que toda a atividade desenvolvida pelos intervenientes no processo tem por finalidade trazer aos autos provas capazes de reconstituir historicamente o fato inquinado de criminoso, de tal maneira que seja possível criar, no espírito do julgador, uma clara certeza acerca dos acontecimentos. Assim é que esta atividade instrutória há de ter regras rígidas de apreensão e controle das provas produzidas, no dúplice interesse da apuração dos fatos e também da garantia do direito de defesa de que goza o argüido. Esta rigidez possibilita uma garantia de que o órgão incumbido de proferir a decisão vai trabalhar a partir de premissas válidas, construindo sobre elas hipóteses o mais possível (ou tanto quanto possível) verdadeiras.
O decreto condenatório precisa estar fincado sobre os elementos carreados ao processo e que ofereçam ao magistrado sentenciante a pacífica certeza da ocorrência dos fatos censurados e apontem sua autoria. Existindo fragilidade nas escoras probatórias, todo o juízo edificado padece de segurança, dando margem às arbitrariedades e pondo em risco o ideal de justiça preconizado pelas sociedades democráticas.
A prova produzida não é suficiente, por si só, para expedição de uma condenação criminal, devendo ela ser valorada em juízo nos termos de direito. Com efeito, deve ser absolvido o acusado da imputação, nos termos do art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, se as provas apresentadas não forem aptas a apoiar a convicção do magistrado, dando segurança para embasar um decreto condenatório.

15º Sumário. A INSUFICIENCIA DE PROVAS PARA CONDENAR NA VISÃO DOS TRIBUNAIS. AS PROVAS FRÁGEIS E DUVIDOSAS. A ABSOLVIÇÃO DO ACUSADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386, VI, DO CPP.

Os Tribunais têm decidido, à farta, no mesmo sentido, ao proclamarem, iterativamente, que “ante a insuficiência de conjunto probatório capaz de sustentar um Decreto condenatório e, não restando demonstrada a autoria do delito por parte do recorrido, é de se conceder provimento ao recurso para, nos termos do art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, absolver o recorrente.
No mesmo sentido a decisão que proclama que “ Revelando-se as provas colhidas no inquérito policial e em juízo, frágeis e duvidosas, impõe-se a absolvição do réu, por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, incisos VI, do CPP”. ou que “não sendo o conjunto probatório suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, imperativa é a prolação de sentença absolutória. Inteligência do art. 386, VI, do CPP. “Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser concludente e estreme de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer” ou, ainda, no sentido de que “Inexistindo prova robusta para proferir-se um decreto condenatório, a melhor solução é a absolvição do acusado, atendendo ao princípio do in dubio pro reu, uma vez que, para ensejar uma reprimenda criminal, a autoria e a materialidade do delito têm de estar absolutamente comprovadas nos autos”
Na mesma direção a decisão segundo a qual “não bastam indícios e presunções para que o estado-juiz possa condenar o acusado. É indispensável que a prova constitua uma cadeia lógica que conduza à certeza da autoria. Se um dos elos dessa cadeia mostra-se frágil, se algum mosaico do estrado probatório comparece destruído, outra alternativa não resta, a não ser a absolvição do acusado. E assim ocorre, quando o reconhecimento do infrator pelas pessoas presentes na cena do crime não corresponde à realidade fática.”
Na mesma alheta a decisão que estatui que “Em que pese o sistema da livre convicção, não pode o magistrado proferir sentença condenatória com base apenas em prova testemunhal precária e divergente, posto que o livre arbítrio e a ampla liberdade para apreciar as provas coligidas não lhe concede o direito de julgar de acordo com convicções íntimas e subjetivismo, permanecendo o dever de motivar as decisões com base no conjunto probatório, sob pena de proferir decisão incapaz de legitimar a prestação jurisdicional” ou a que estabelece que “O sistema de livre apreciação da prova não outorga poderes absolutos aos Juízes, posto que a exigência de prova cabal é imprescindível. Acolhem-se os embargos infringentes ajuizados por E.C. para o fim de absolvê-lo da imputação de estar incurso nas penas do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP, devendo ser expedido o competente alvará de soltura.
Na mesma linha a decisão segundo a qual” A condenação criminal não pode ser ditada por mero juízo de probabilidade, devendo estar alicerçada em elementos seguros da autoria criminosa, mormente se considerado que o Direito Penal não opera com conjecturas, estando o sistema penal assentado na presunção de inocência do réu.
Sob o mesmo fundamento a que trombeteia que “deve ser absolvido, nos termos do art. 386, VI, do CPP, o acusado de roubo na hipótese em que há indícios tênues de que praticou o crime, pois tal circunstância, por si só, é incompatível com a exigibilidade de sentença condenatória. A condenação deve basear-se em provas claras e seguras, produzidas sob o pálio do contraditório, ou em relevantes elementos de convicção colhidos na fase extrajudicial, desde que corroborados por prova judicial escorreita e tudo em respeito e em homenagem ao princípio da verdade real que, em matéria penal, deve sempre prevalecer sobre a verdade formal. ou a que propaga que “A prova para a condenação deve ser clara, robusta e induvidosa, sendo de rigor a absolvição se esta apresentar-se precária, pois é de notória sabença que o Direito Penal não opera com conjecturas.

16º Sumário. O DECRETO DE PRECEITO SANCIONATÓRIO. NECESSIDADE DE ESCORAS PROBATORIAS EXTREME DE DÚVIDAS. O PASSADO DO ACUSADO. DADO QUE NÃO DEFINE A AUTORIA. AS DÚVIDAS PROPICIADAS PELO ACERVO PROBATÓRIO.

Não se condena ninguém em razão do seu passado, nada obstante possa servir como um plus a definir a autoria em determinados crime. Eu disse um plus. Nada mais. Só esse detalhe, não autoriza a condenação.
Aquela máxima que funciona como um axioma nas mesas de bar, no encontro casual, segundo a qual “o teu passado de condena” aqui de nada serve. Sem provas da autoria, não há crime. Inexistindo crime, não se condena, ainda que se corra o risco de ser mal interpretado.
Emergindo dúvidas do acervo probatório, o melhor a fazer, sempre, é absolver.
Condenação, sabe-se, somente com prova plena da autoria do crime.
A culpabilidade do acusado, sabe-se, deve ser provada legalmente e judicialmente. Quando se argumenta que a prova de ser judicial, quer-se dizer que as provas válidas são somente as produzidas perante um juiz, com todas as garantias do devido processo legal (contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita etc.). Na esteira desse entendimento, devo anotar que não há provas, produzidas no ambiente judicial, que autorizem a condenação do acusado.
Sem provas convincentes e seguras a presunção de inocência continua intacta. Não pode ser defenestrada As provas, para autorizarem a aplicação de uma pena, devem ultrapassar o umbral da dúvida razoável. Na dúvida, o juiz tem que absolver. Tem aplicação, às inteiras, o princípio in dúbio pro reo.
A condenação exige certeza, quer do crime quer da autoria. Não basta a probabilidade desta ou daquele; certeza é sinônimo de evidente, de indiscutível. Havendo dúvida, a absolvição é medida que se impõe.
Condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis, de caráter geral, que evidenciem o delito e a autoria, não bastando a alta probabilidade desta ou daquele; e não pode, ademais, ser a certeza subjetiva, formada na consciência do julgador, sob pena de se transformar o princípio do livre convencimento em arbítrio
Cabe ter presente que, se o espírito do magistrado é animado pelo incerteza, forçoso convir que outro caminho ele não terá senão o da absolvição, pois é máxima de processo penal que a dúvida, sentimento alternativo que inclui o sim e o não, sempre deve prevalecer em benefício do réu
TUDO POSTO, julgo improcedente a denúncia, para, de conseqüência, ABSOLVER o acusado da imputação que lhe é feita pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, o fazendo com espeque no inciso VI, do artigo 306, do Digesto de Processo Penal.
P.R.I.
Com o trânsito em julgado, arquivem-se.
Sem custas

São Luís, 06 março de 2006.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal

ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique, ob.cit., p. 409.
IBIDEM
BITENCOURT, Cérsar Roberto, Código Penal Comentado, Saraiva, 220, p. 43.
Ibidem
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de, Curso de Processo Penal, 4ª edição, editora Del Rey, p. 363.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, Processo Penal, 17ª edição, Editora Atlas, p. 274.
MIRABETE, Júlio Fabbrini, ob. cit. p. 274.
GRECO FILHO, Vivente, Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, p. 173.
GRECO FILHO, Vicente, ob. cit. p. 174.
Art. 157. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.
EXPOISÇÃO DE MOTIVOS DO CPP:
O projeto abandonou radicalmente o sistema da “certeza legal”. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá ex vis legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra
Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada a 05 de outubro de 1.988 e Código de Processo Penal, artigo 381, III ).
Art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal, TREMS – RCrEL 23 – (4.472) – Rel. Juiz Pedro Pereira dos Santos – J. 24.06.2003) JCPP.386 JCPP.386.VI
TREPB – PROC 2438 – (1864) – Rel. Juiz Marcos Cavalcanti de Albuquerque – DJPB 20.08.2003) JCPP.386 JCPP.386.VI
TJAC – ACr 02.002253-0 – (2.410) – C.Crim. – Rel. Des. Francisco Praça – J. 04.04.2003) JCPP.386 JCPP.386.VI
RT 708/339). Recurso a que se nega provimento. (TJMG
– APCR 000.303.473-3/00 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Tibagy Salles – J. 13.05.2003) JCPP.386 JCPP.386.VI
TRF 4ª R. – ACr 2002.04.01.012888–5 – PR – 7ª T. – Rel. Des. Fed. José Luiz B. Germano da Silva – DJU 24.07.2002) JCP.334 JCPP.386 JCPP.386.VI
TJDF – APR 19980410044446 – DF – 2ª T.Crim. – Rel. Des. Romão C. Oliveira – DJU 23.10.2002 – p. 79) JCPP.386 JCPP.386.VI
TJMA – ACr 015519/2002 – (42.731/2002) – 2ª C.Crim. – Relª Desª Madalena Serejo – J. 19.12.2002) JCPP.386 JCPP.386.VI
TJMA – ACr 015519/2002 – (42.731/2002) – 2ª C.Crim. – Relª Desª Madalena Serejo – J. 19.12.2002) JCPP.386 JCPP.386.VI
Apelação nº 1.326.641/0, Julgado em 29/01/2.003, 9ª Câmara, Relator: Pedro de Alcântara, RJTACRIM nº 64/129
Apelação nº 1.326.641/0, Julgado em 29/01/2.003, 9ª Câmara, Relator: Pedro de Alcântara, RJTACRIM nº 64/129.
Apelação nº 1.314.469/8, Julgado em 02/09/2.002, 5ª Câmara, Relator: Pedro de Alcântara, RJTACRIM 63/151

PEDROSO, Fernando de Almeida, Processo Penal. O Direito de Defesa: repercussão, amplitude e limites, Revista dos Tribunais, 2ª Edição, p. 46.
Recurso : APELAÇÃO Processo : 1097515/9 Relator : WILSON BARREIRA Órgão Julg.: 11. CÂMARA Votação : VU Data : 17/08/1998.