A DEFESA E O ÔNUS DA PROVA

É necessário dizer, de início, a propósito do tema em comento, que há divergências, doutrinárias e jurisprudenciais, acerca do ônus da prova no processo penal, quando se trata de argumentos da defesa, como demonstrarei a seguir, cumprindo anotar, de logo, que o ônus da prova não é obrigação, mas encargo, pois que, se obrigação fosse, decerto que aquele que não se desincumbisse dela estaria sujeito a uma sanção de caráter punitivo.

Dito isso, importa consignar que, na minha compreensão, conquanto o ônus da prova recaia com maior intensidade sobre a acusação, a regra prevista no caput do art. 156, do CPP, impõe ao acusado o ônus de provar determinadas alegações que fizer, como a existência, por exemplo, de um de álibi que o exima de responsabilidade penal.

Renato Brasileiro de Lima expõe o seu ponto de vista sobre este assunto, nos seguintes termos, verbis: “[….]De outro lado, valendo-se do quanto disposto no Código de Processo Civil, que dispõe que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, inciso II), à defesa no processo penal compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da presença de causa extintiva da punibilidade.”(Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal)

É dizer que, se o álibi apresentado busca eximir o acusado da responsabilidade penal; se ele (o álibi) tem o condão de desconstituir a imputação, é cediço, à luz da leitura que faço do artigo 156 do Codex de Processo Penal, que o ônus de prová-lo é exclusivo da defesa, como, aliás, têm decidido, majoritária e iterativamente, os nossos Sodalícios, pese as posições doutrinárias em contrário, como, por exemplo, a de Maria Lúcia Karam, que argumenta que o ônus da prova, em qualquer situação, recai sobre a acusação: “Quem alega qualquer coisa contra alguém é que deve provar que o que está dizendo corresponde ao real. Quem é acusado, nada tem de provar. A quem é acusado cabe apenas se defender, se quiser.” (em Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13).

Guilherme de Souza Nucci, seguindo o entendimento da minoria, de seu lado, assevera: “O estado de inocência é indisponível e irrenunciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana. Noutros termos, a inocência é a regra; a culpa, a exceção. Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado, jamais do indivíduo. Por isso, caso o réu assuma a autoria do fato típico, mas invoque a ocorrência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, permanece o ônus probatório da acusação em demonstrar ao magistrado a fragilidade da excludente e, portanto, a consistência da prática do crime.”(Princípios constitucionais penais e processuais penais, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 264/266).

A despeito dos judiciosos argumentos doutrinários aos quais fiz menção acima, a jurisprudência dos nossos Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, tem sido, majoritariamente, em sentido antípoda, ou seja, no sentido de que “não desrespeita a regra da distribuição do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a defesa comprovado o álibi levantado” (AgRg no REsp 1367491/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma).

Ou no sentido de que não “cabe à defesa a produção de prova da ocorrência de álibi que aproveite ao réu” [.HC 70742, Relator(a): Min. Carlos Velloso). O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não discrepa desse entendimento, proclamando, verbis: “[….] ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais.” (Apelação Criminal 00006830520148190208 RJ).

No mesmo sentido é a linha de entendimento do Tribunal de Justiça de Rondônia segundo o qual “o ônus de comprovar o álibi cabe a quem o alegou. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Recurso não provido. (Apelação, Processo nº 0012769-26.2015.822.0002, TJ/RO).

Não dissente, ademais, o Tribunal de Justiça de Mato Grasso, como se vê do excerto de a seguir transcrito: “[…] O ônus de comprovar a alegação de que a droga se destinava a uso próprio cabe à defesa, consoante dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal, sob pena de ter-se um álibi não comprovado.” (Ap 107421/2010).

Essa tem sido, como destacado acima, a minha linha de compreensão, na certeza de que, assim decidindo, sigo a corrente majoritária segundo a qual cabe à defesa a prova quanto aos eventuais fatos impeditivos ou extintivos, na mesma linha de pensar de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal, 17ª edição, São Paulo. Editora Atlas S.A, 2013, p.334), para quem “é perfeitamente aceitável a disposição do artigo 156 do CPP, segundo o qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.”, tendo em vista que, desde o meu ponto de observação, não há incompatibilidade – nem mesmo relativização há – entre o princípio da presunção de inocência, inserto em nossa Carta Magna, e a obrigação da defesa de provar o que alega, diferente do que leciona Luiz Flávio Gomes para quem “o acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável no espírito do julgador, e não de prova plena das excludentes” (em A prova no processo penal: comentários à Lei 11.690/08).

Por fim, cumpre lembrar a sempre judiciosa lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, em Código de Processo Penal Comentado, Editora Saraiva, 5.ª edição, pg. 360, Vol. I, litteris: “Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção.

Cabe à acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa, incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade.

Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argui legítima defesa, estado de necessidade etc, o ônus probandi é inteiramente seu. Se alegar e não provar, a decepção também será sua.”

É isso.

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