Mês: janeiro 2018

NO MUNDO DOS HATERS

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“É lamentável constatar, mas todos nós sabemos que milhões de reais são despejados em alguns blogs que existem exatamente com esse objetivo, qual seja, o de disseminar notícias odientas e falsas na maioria das vezes, as quais dão alento e sustentação a essa lamentável divisão entre os cidadãos brasileiros, muitos dos quais, sem capacidade de discernimento e dominados pela paixão, não percebem que estão sendo usados como massa de manobra para servir a um projeto de poder dos que só pensam em seus próprios interesses, uma vez que elegeram o seu umbigo como centro do universo”

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Parte relevante do que se lê e vê nos dias atuais, é, de certa forma, resultado do ódio que tem sido disseminado nas redes sociais, onde pontificam, com volúpia e sem controle, exércitos virtuais que espalham as mais despropositadas mentiras, como se vivêssemos em estado de anomia. Essas mentiras são gestadas em mentes férteis e malsãs, com o propósito de destruir a credibilidade das pessoas, sobretudo em face do Estado paralelo, que resulta da divisão do país entre “nós” e “eles”, “coxinhas” e “mortadelas”. E nesse afã, levam na enxurrada de inverdades a honra das pessoas contra as quais destilam o seu ódio, em nome de uma liberdade de informação/expressão que parece(?) não ter limites.

Constato, preocupado, as pessoas – sobretudo as pessoas públicas, mas não só elas –, serem linchadas nas redes sociais, de maneira inclemente e covarde, ainda que continuem gozando de alguma credibilidade junto aos que não perderam a capacidade de discernimento.

O que tenho testemunhado nesse panorama é que muitas pessoas, que na minha modesta avaliação aparentavam ter alguma capacidade de discernimento, replicam as notícias odientas, fake news na aparência e no conteúdo, sem nenhum constrangimento, para satisfazer as suas idiossincrasias, embora saibam – ou deveriam saber – que o fazem em detrimento da honra daqueles que elegeram, às vezes gratuitamente, como inimigos.

A verdade é que, nas mídias sociais, o ódio se espalha como um vírus, dando a entender que as pessoas, mesmo as não inteiramente contaminadas, se regozijam com as notícias falsas e odientas que são veiculadas – e que replicam, ficando a sensação de que o homem perdeu a sensibilidade e o sentimento de solidariedade e de respeito que deveriam presidir as nossas ações.

Além desse estado permanente de ódio, vivemos, num ambiente de sectarismo danoso, que se espalha como um rastilho de pólvora, incendiando as mentes e os corações, se consolidando como uma rocha, levando os incautos a acreditarem no que leem, para, nessa crença – por maldade, esperteza ou covardia – replicarem tais mentiras, na ânsia incontida de desacreditar, de vilipendiar, de destruir a imagem daqueles que elegeram como inimigos.

Nos dias atuais, somos todos reféns dessa situação, motivo pelo qual nunca sabemos, como homens públicos, ou mesmo como cidadãos comuns, se amanhã ou depois seremos vítimas de uma vendeta, traduzida numa notícia falsa e maliciosa, a fazer ruir a nossa história, a nossa credibilidade.

Conforme se pode observar, os líderes sectários tiram proveito desse ambiente, pois é nele que fazem vicejar as suas paixões. E nesse afã, agem sem limites, impulsionados pelo rancor e pelo ódio que lhes endurece o coração, tornando-os seres insensíveis e perversos.

A verdade, como anotei acima, é que há um exército de radicais habitando as redes. Mas não só nas redes. Eles, quando saem às ruas, quando vão a uma manifestação, levam consigo esse mesmo ódio, razão pela qual veem como inimigo cada um que ouse pensar diferente do que eles pensam.
Olho para frente, sem esquecer o que já vivenciei no passado, e não visualizo sinais de que esse quadro possa mudar, sobretudo ante a pugna eleitoral que se avizinha, a qual, tenho certeza, estimulará ainda mais o ódio que os sectários já depositaram em seus corações e mentes.

Eu sempre ouvi dizer que dias melhores estariam por vir. Vivi sempre dessa expectativa. É triste constatar, nada obstante, que a minha visão do horizonte não me autoriza a acreditar em dias melhores, pois, cada dia mais, constato o isolamento, o individualismo e o sectarismo do homem que, segundo parece, descrê da solidariedade, do amor e da temperança que deveriam presidir as suas ações, as quais, infelizmente, se voltam prioritariamente para a defesa dos seus próprios interesses.

É isso.

A DEFESA E O ÔNUS DA PROVA

É necessário dizer, de início, a propósito do tema em comento, que há divergências, doutrinárias e jurisprudenciais, acerca do ônus da prova no processo penal, quando se trata de argumentos da defesa, como demonstrarei a seguir, cumprindo anotar, de logo, que o ônus da prova não é obrigação, mas encargo, pois que, se obrigação fosse, decerto que aquele que não se desincumbisse dela estaria sujeito a uma sanção de caráter punitivo.

Dito isso, importa consignar que, na minha compreensão, conquanto o ônus da prova recaia com maior intensidade sobre a acusação, a regra prevista no caput do art. 156, do CPP, impõe ao acusado o ônus de provar determinadas alegações que fizer, como a existência, por exemplo, de um de álibi que o exima de responsabilidade penal.

Renato Brasileiro de Lima expõe o seu ponto de vista sobre este assunto, nos seguintes termos, verbis: “[….]De outro lado, valendo-se do quanto disposto no Código de Processo Civil, que dispõe que incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (CPC, art. 333, inciso II), à defesa no processo penal compete o ônus da prova quanto às excludentes da ilicitude, da culpabilidade, ou acerca da presença de causa extintiva da punibilidade.”(Renato Brasileiro de Lima, Manual de Processo Penal)

É dizer que, se o álibi apresentado busca eximir o acusado da responsabilidade penal; se ele (o álibi) tem o condão de desconstituir a imputação, é cediço, à luz da leitura que faço do artigo 156 do Codex de Processo Penal, que o ônus de prová-lo é exclusivo da defesa, como, aliás, têm decidido, majoritária e iterativamente, os nossos Sodalícios, pese as posições doutrinárias em contrário, como, por exemplo, a de Maria Lúcia Karam, que argumenta que o ônus da prova, em qualquer situação, recai sobre a acusação: “Quem alega qualquer coisa contra alguém é que deve provar que o que está dizendo corresponde ao real. Quem é acusado, nada tem de provar. A quem é acusado cabe apenas se defender, se quiser.” (em Liberdade, presunção de inocência e direito à defesa, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009, p.13).

Guilherme de Souza Nucci, seguindo o entendimento da minoria, de seu lado, assevera: “O estado de inocência é indisponível e irrenunciável, constituindo parte integrante da natureza humana, merecedor de absoluto respeito, em homenagem ao princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana. Noutros termos, a inocência é a regra; a culpa, a exceção. Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado, jamais do indivíduo. Por isso, caso o réu assuma a autoria do fato típico, mas invoque a ocorrência de excludente de ilicitude ou culpabilidade, permanece o ônus probatório da acusação em demonstrar ao magistrado a fragilidade da excludente e, portanto, a consistência da prática do crime.”(Princípios constitucionais penais e processuais penais, 2ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 264/266).

A despeito dos judiciosos argumentos doutrinários aos quais fiz menção acima, a jurisprudência dos nossos Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, tem sido, majoritariamente, em sentido antípoda, ou seja, no sentido de que “não desrespeita a regra da distribuição do ônus da prova a sentença que afasta tese defensiva de negativa de autoria por não ter a defesa comprovado o álibi levantado” (AgRg no REsp 1367491/PR, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma).

Ou no sentido de que não “cabe à defesa a produção de prova da ocorrência de álibi que aproveite ao réu” [.HC 70742, Relator(a): Min. Carlos Velloso). O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não discrepa desse entendimento, proclamando, verbis: “[….] ao acusado cabe a prova das causas que excluem a antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição da pena (atenuantes, causas de diminuição da pena etc.), ou concessão de benefícios penais.” (Apelação Criminal 00006830520148190208 RJ).

No mesmo sentido é a linha de entendimento do Tribunal de Justiça de Rondônia segundo o qual “o ônus de comprovar o álibi cabe a quem o alegou. Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Recurso não provido. (Apelação, Processo nº 0012769-26.2015.822.0002, TJ/RO).

Não dissente, ademais, o Tribunal de Justiça de Mato Grasso, como se vê do excerto de a seguir transcrito: “[…] O ônus de comprovar a alegação de que a droga se destinava a uso próprio cabe à defesa, consoante dispõe o artigo 156 do Código de Processo Penal, sob pena de ter-se um álibi não comprovado.” (Ap 107421/2010).

Essa tem sido, como destacado acima, a minha linha de compreensão, na certeza de que, assim decidindo, sigo a corrente majoritária segundo a qual cabe à defesa a prova quanto aos eventuais fatos impeditivos ou extintivos, na mesma linha de pensar de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de Processo Penal, 17ª edição, São Paulo. Editora Atlas S.A, 2013, p.334), para quem “é perfeitamente aceitável a disposição do artigo 156 do CPP, segundo o qual ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.”, tendo em vista que, desde o meu ponto de observação, não há incompatibilidade – nem mesmo relativização há – entre o princípio da presunção de inocência, inserto em nossa Carta Magna, e a obrigação da defesa de provar o que alega, diferente do que leciona Luiz Flávio Gomes para quem “o acusado deve apenas atuar no sentido de apresentar dúvida razoável no espírito do julgador, e não de prova plena das excludentes” (em A prova no processo penal: comentários à Lei 11.690/08).

Por fim, cumpre lembrar a sempre judiciosa lição de Fernando da Costa Tourinho Filho, em Código de Processo Penal Comentado, Editora Saraiva, 5.ª edição, pg. 360, Vol. I, litteris: “Ônus da prova nada mais é senão o encargo, que compete à parte que fizer a alegação, de demonstrá-la. Provar não é obrigação; é simples encargo. Se a parte que fizer a alegação não prová-la, sofrerá amarga decepção.

Cabe à acusação demonstrar, e isto de modo geral, a materialidade e a autoria. Já à Defesa, incumbe provar eventual alegação de exclusão da antijuridicidade do fato típico (causas excludentes da criminalidade, excludentes da antijuridicidade, causas justificativas ou descriminantes) ou excludentes de culpabilidade.

Se o réu invoca um álibi, o ônus da prova é seu. Se argui legítima defesa, estado de necessidade etc, o ônus probandi é inteiramente seu. Se alegar e não provar, a decepção também será sua.”

É isso.

FÉRULA À ESPREITA

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“Para os nossos pais, era compreensível a rispidez com que nos tratavam; eles, até, recomendavam que não passassem as mãos nas cabeças dos filhos, autorizando que, sendo o caso, dobrassem os castigos, o rigor do tratamento, na ilusão, fruto da ignorância, de que somente o tratamento ríspido teria o poder de formar a personalidade do homem de bem”

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A infância e a minha adolescência fixaram, definitivamente, os contornos da minha personalidade. Tudo que faço nos dias presentes, para o bem ou para o mal, decorrem do que vivenciei na minha juventude, que, claro, foi igual a de muitas outras pessoas, mas que, em mim, em face mesmo da minha extrema sensibilidade, deve ter repercutido muito mais que noutros viventes.
Sou, sim, um pouco Amâncio (Casa de Pensão, de Aluísio de Azevedo). Vivi, sim, muito do que viveu Amâncio, exceto as inconsequências que o levaram a ter a vida que teve. Não guardei, no entanto, o mesmo rancor que ele demonstrou ter guardado em face de determinadas circunstâncias da vida.
A verdade é que, para o meu conforto pessoal, não consigo ser rancoroso. Estou sempre disposto a perdoar – e perdoo mesmo. E o perdão, para mim, equivale a uma libertação. Não guardo mágoas, definitivamente. Já perdoei até quem não merecia, conquanto, em alguns casos, tenha preferido, por prudência, manter distância.
Nunca me arrependi de ser assim, mesmo diante de algumas ingratidões. Eu sou assim e vou morrer assim. Não sou do tipo que exige algo em troca. Faço o que devo fazer e ponto.
Mas como anotei acima, vivi muito das paixões, das experiências, dos tormentos que Amâncio viveu. Posso reafirmar, incursionando no lugar comum, que, no meu caso, a vida imita a arte, ainda que apenas imitação parcial, por razões que sabem bem os que leram o romance e que me conhecem.
Como Amâncio, também deixei a cidade pequena – minha inesquecível Vitorino Freire -, por decisão de minha mãe que foi, afinal, quem, verdadeiramente – diferente do provedor da família -, sempre se preocupou com o futuro dos filhos, contando, sempre, com a abnegação e dedicação de uma irmã (minha tia), que soube, na ausência da minha mãe, substituí-la a contento.
Na cidade grande (grande, claro, se comparada a Vitorino Freire), onde cresci, orientei-me muito mais pelos meus instintos que por conselhos, sem saber mesmo aonde pretendia chegar, pois não tinha a percepção clara do caminho a seguir – a não ser, claro, que ele deveria ser digno -, afinal, a distância, especialmente da minha mãe, que mesmo muito nova era, para mim, o meu guia, a minha bússola, me tirou, de certa forma o prumo, o rumo, a direção; rumo e direção que a vida terminou por me mostrar.
Tal qual o personagem de Aluísio de Azevedo, eu também vivi o desconforto de não receber tratamento acolhedor e fraterno do provedor da casa, com quem os filhos – eu e mais sete irmãos – não mantinham o mais singelo diálogo e do qual só recebíamos indiferença e algumas poucas imposições, determinações que deveriam ser cumpridas cegamente, sem discussão, incutindo em todos nós uma péssima e perigosa sensação – quando não convicção – de que ordens, erradas ou certas, justas ou injustas, eram para ser cumpridas.
Eu, também – como o personagem da ficção -, convive com professores carrascos, verdadeiros tiranos; o inimigo, não o mestre. Na escola, eu também recebi palmatoadas, sempre que me mostrava a incapaz de responder corretamente a uma indagação formulada pela professora; a férula, ao tempo da arguição, ficava, sempre, muito próximo do “mestre”, à espreita – encarando, intimidando -, para ser usada quando se fizesse necessário, dificultando sobremodo a aprendizagem, afinal, o medo da férula, sob seu olhar soturno, minha alma ficava atormentada, assim como indeléveis eram as marcas deixadas pelo indócil instrumento de intimidação.
O mais grave era que, por mais que tentássemos, atormentados por esse modelo equivocado de ensino, nós nunca nunca tínhamos razão. Aprendi, nesse cenário, a viver sem ter razão, achando que estava errado – sempre. Me sentia, por isso, sempre culpado, razão pela qual não ousava enfrentar o “mestre”.
À época em que a férula me ameaçava – a mim e colegas de infortúnio -, uma denúncia feita por um professor aos pais, em face da má conduta de um aluno, além do castigo na sala de aula, tinha como consequência um novo castigo em casa, quando não uma surra exemplar.
Para fugir dessa realidade que me atormentava, como atormentava a outros alunos, sempre fui do tipo circunspecto, acanhado, calado, aterrorizado, macambúzio, mas esforçado. Para mim, acostumado a conviver com o terror imposto pelo provedor, era excessivo ter que conviver, ademais, com as agruras que decorriam da insensibilidade dos mestres, tendo sempre a férula a me vigiar.
O sofrimento de Amâncio transformou-se, posso inferir do romance, em mágoas; o meu, em lição de vida. Aprendi a respeitar meus filhos, a dar-lhes tratamento digno, e, quando lecionava, apenas me fazia respeitar. Nunca senti necessidade de me vingar dos meus alunos. No meu coração, semeei apenas concórdia, o amor ao próximo.
Para os nossos pais, era compreensível a rispidez com que nos tratavam; eles, até, recomendavam que não passassem as mãos nas cabeças dos filhos, autorizando que, sendo o caso, dobrassem os castigos, o rigor do tratamento, na ilusão, fruto da ignorância, de que somente o tratamento ríspido teria o poder de formar a personalidade do homem de bem.
Tudo isso marcou muito a minha vida, e a de muitos que, como eu, viveram nesses tempos, digamos, sombrios. Felizmente, formei a minha personalidade adotando postura diametralmente oposta à postura dos que nos infligiram esse tipo equivocado de tratamento – que, admito foi de boa fé -, cujas marcas todos carregamos para sempre, ainda que não restem vestígios físicos, ainda que estejam alojadas apenas no recôndito da alma de cada um de nós, mas que, de toda sorte, moldaram a nossa personalidade: para o bem ou para o mal, dependendo de como cada um assimilou as lições ministradas sob os olhares atentos da férula enraivecida.

EXECUÇÃO DA PENA PENDENTE DE JULGAMENTO OS EMBARGOS

Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu, no mês de outubro do ano passado, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44.

Todos haverão de lembrar que o Partido Nacional Ecológico (PEN) e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), autores das ações, pediam a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância.

Alegaram que o julgamento do Habeas Corpus (HC) 126292, em fevereiro deste ano, no qual o STF entendeu possível a execução provisória da pena, vem gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, mesmo sem força vinculante, tribunais de todo o país “passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do CPP”.

O caso começou a ser analisado pelo Plenário em 1º de setembro, quando o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votou no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo a cautelar pleiteada.

Contudo, com a retomada do julgamento, prevaleceu o entendimento de que a norma em comento não veda o início do cumprimento da pena, após esgotadas as instâncias ordinárias.

Para ilustrar, lembro que o ministro Luis Roberto Barroso argumentou, a propósito, seguindo a divergência inaugurada pelo Ministro Luis Edson Fachin, ser legítima a execução provisória após decisão de segundo grau e antes do trânsito em julgado para garantir a efetividade do direito penal e dos bens jurídicos por ele tutelados, aduzindo que, no seu entendimento, a presunção de inocência é princípio, e não regra, e pode, nessa condição, ser ponderada com outros princípios e valores constitucionais que têm a mesma estatura. “A Constituição Federal abriga valores contrapostos, que entram em tensão, como o direito à liberdade e a pretensão punitiva do estado”, afirmou. “A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas”. (Fonte: sitio do STF)

O Ministro Edson Fachin, que inaugurou a divergência, dando ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição que afaste aquela segundo a qual a norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias. Ele defendeu que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando for conferido efeito suspensivo a eventual recurso a cortes superiores(Ibidem)

Fachin destacou que a Constituição não tem a finalidade de outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de uma decisão com a qual o réu não se conforma e considera injusta. Para ele, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar ao STF e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) exercer seus papéis de uniformizadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. Segundo ele, retomar o entendimento anterior ao julgamento do HC 126292 não é a solução adequada e não se coaduna com as competências atribuídas pela Constituição às cortes superiores. Por fim, afastou o argumento de irretroatividade do entendimento jurisprudencial prejudicial ao réu, entendendo que tais regras se aplicam apenas às leis penais, mas não à jurisprudência. (Ibidem)

Pois bem. Os Tribunais de Justiça dos Estados, em face dessa decisão, passaram, então, a, confirmada a condenação de primeiro grau, determinar o imediato cumprimento das penas.

Todavia, como tudo no campo jurídico é suscetível de dupla interpretação, restou a controvérsia acerca do exato momento de dar-se cumprimento à decisão confirmatória da condenação de primeiro grau, se logo após a confirmação da decisão de primeira instância ou se somente depois de julgados os embargos infringentes ou de declaração.

No primeiro momento, nós, integrantes da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, entendemos ser possível o cumprimento da pena, tão logo confirmada a decisão de primeira instância, pouco importando a possibilidade de manejar-se embargos: infringentes ou de declaração.

Nos dias presentes, consolidado o entendimento diante da quaestio, em face da decisão do Tribunal da Cidadania no HC  406015/SP(2017/0156670-7, da relatoria do Ministro Reynaldo Fonseca, já não se tem dúvidas de que, ante a possibilidade de manejamento de embargos, é inviável a execução da pena, ainda que confirmada a decisão pelo órgão de segunda instância.

A decisão em comento, assim, pois termo, definitivamente, à discussão, que levou à inquietação não só os magistrados, como os próprios advogados, que sempre nos questionavam se, após a decisão, se confirmatória da decisão condenatória de primeiro grau, viria a ordem de prisão, mesmo ante a possibilidade do aviamento de embargos.

A propósito da quaestio, lembro que a ministra Laurita Vaz, em decisão liminar no HC 406.015 acima mencionado, teve a oportunidade de antecipar, o que depois veio a ser ratificado no mérito, o seguinte: “Acórdão de apelação julgado por maioria de votos não configura a confirmação da condenação em 2ª instância para fins de aplicação de execução provisória da pena”, para, mais adiante, acrescentar que “ na hipótese não se afigura possível a imediata execução da pena restritiva de direitos, pois, embora já proferido acórdão da apelação, o julgamento se deu por maioria de votos, o que, em tese, possibilita a interposição de embargos de declaração e infringentes”.

No do mérito do mencionado HC multicitado, o relator do HC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, inicialmente lembrou a recente decisão do STF que permite a antecipação da pena, nos seguintes termos: “Diante da guinada jurisprudencial do STF, acima indicada, não se discute mais, nesta fase processual, os pressupostos legais da prisão cautelar. Trata-se de execução provisória da pena, que somente poderá ser sustada se concedido efeito suspensivo ao recurso especial interposto.”, para concluir, em arremate, que, pendente os embargos de julgamento, não ocorre o exaurimento do julgamento nas instâncias ordinárias, razão pela qual “mostra-se prematura a execução provisória da pena”, pondo termo, definitivamente, à discussão acerca do momento de iniciar-se a execução da pena, que, respeito, só pode ocorrer quando do exaurimento da instância recursal, evento que só se observará quando do julgamento dos aclaratórios.

É isso