Mês: fevereiro 2015

A seguir, publico mais uma decisão da minha relatoria, através da qual, mais uma vez, fui compelido a rever a dosimetria da pena importa ao acusado.

Logo na ementa do acórdão eu deixo consignado que  ao individualizar a sanção penal, deve o juiz, analisar, com esmero, todos os elementos que circundam o fato delitivo, a fim de sopesá-los à luz das diretrizes do art. 59, do Código Penal, para que a reprimenda seja fixada de forma justa e fundamentada, e que, ademais, a valoração das circunstâncias judiciais requer argumentação idônea, com base em elementos concretos assomados dos autos, em atenção aos postulados constitucionais da individualização das penas e motivação das decisões.

Infelizmente, tem sido uma regra a exacerbação, sem fundamentação, da resposta penal, o que, a toda evidência, malfere o devido processo legal, visto aqui em suas duas vertentes, quais sejam, na vertente material e instrumental.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Sessão do dia __ de janeiro de 2015.

Nº Único: 0000183-84.2013.8.10.0058

Apelação Criminal Nº 030188/2014 – São José de Ribamar (MA)

Apelante	:	Erinaldo Fernandes Lima
Defensora Pública	:	Poliana Pereira Garcia
Apelado	:	Ministério Público Estadual
Incidência Penal	:	Art. 157, § 2º, inciso I, do CPB
Relator	:	Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº _________

Ementa. Penal. Processo Penal. Apelação Criminal. Roubo majorado pelo emprego de arma. Pleito de redução da pena-base. Viabilidade. Análise equivocada das circunstâncias judiciais conduta social e consequências do crime. Mantida a valoração da culpabilidade. Pena-base reduzida. Pedido de afastamento da majorante do emprego de arma. Alegação de utilização de simulacro de arma de fogo. Ônus da prova da defesa. Art. 156, do CPP. Apelo conhecido e parcialmente provido. Redimensionamento da resposta penal.

1. Ao individualizar a sanção penal, deve o juiz, analisar, com esmero, todos os elementos que circundam o fato delitivo, a fim de sopesá-los à luz das diretrizes do art. 59, do Código Penal, para que a reprimenda seja fixada de forma justa e fundamentada.
2. A valoração das circunstâncias judiciais requer argumentação idônea, com base em elementos concretos assomados dos autos, em atenção aos postulados constitucionais da individualização das penas e motivação das decisões.
3. É ressabido que a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, devendo ser aferida a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, ou seja, o grau de reprovabilidade da conduta praticada.
4. Demonstrada a evidente premeditação e frieza na prática delitiva, é razoável a majoração da pena-base, diante da maior reprovabilidade da conduta.
5. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Inteligência da Súmula nº 444, do STJ.
6. No processo de dosimetria, só é lícita a valoração negativa das consequências do crime quando ultrapassam a gravidade do resultado do delito cominado em abstrato no tipo penal correlato.
7. O trauma provocado pelo crime de roubo, por si só, não é fundamento idôneo para exasperar a pena-base, devendo ser decotada a valoração respectiva, in casu, à míngua de comprovação idônea de que o resultado delituoso extrapolou o tipo penal.
8. O emprego de simulacro de arma de fogo na subtração patrimonial, por si só, não tem o condão de afastar a causa de aumento capitulada no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, mormente quando a vítima sentiu-se efetivamente ameaçada, e a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o alegado, nos termos do art. 156, do Código de Processo Penal.
9. Apelo conhecido e parcialmente provido. Redimensionamento da resposta penal.

 

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal, unanimemente, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, de acordo, em parte, com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena imposta, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente), José Bernardo Silva Rodrigues e Vicente de Paula Gomes de Castro. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. _______.

São Luís, __ de janeiro de 2015.

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE/RELATOR

Apelação Criminal Nº 030188/2014 – São José de Ribamar (MA)

 

Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de apelação criminal interposta por Erinaldo Fernandes Lima, através da Defensoria Pública, contra sentença oriunda do juízo de direito da 2ª Vara Criminal do termo judiciário de São José de Ribamar, que o condenou à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, por incidência comportamental no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal[1].

A persecução criminal teve início com o inquérito policial de fls. 02/35, e com base em elementos colhidos durante a fase pré-processual, o Ministério Público ofertou a denúncia de fls. 0/1 a 0/5, de onde extraio, em resumo, que:

I – no dia 25/01/2013, o corréu Francislino Moraes de Sousa foi preso em sua residência, localizada no bairro J. Lima, fabricando armamento, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, após denúncias anônimas de que sua casa se prestava à fabricação de armas, bem como por suspeitas de que haveria no local uma motocicleta roubada;

II – diante das denúncias anônimas, a polícia efetuou diligência no imóvel de Francislino Moraes de Sousa, onde foi encontrada em um dos quartos da casa, a moto Honda CG 125, de placas NHQ 6669, que verificada a procedência, descobriu-se tratar-se de objeto havido por crime de roubo. Na oportunidade, encontrou-se também material destinado ao fabrico de armas;

III– Francislino Moraes de Sousa admitiu o fabrico de armas, mas, no que se refere à motocicleta, disse tratar-se da quitação de uma dívida de R$ 300,00 (trezentos reais) paga por Erinaldo Fernandes Lima;

IV – Erinaldo Fernandes Lima, por sua vez, confessou que roubou a referida moto a mando de Francislino Moraes de Sousa, “eis que comprou deste uma arma de fogo pelo valor de R$ 300,00 (trezentos reais) e como perdeu para um colega que a pediu emprestado e não mais lhe devolveu” (fls. 0/2), Francislino Moraes de Sousa mandou que Erinaldo Fernandes Lima “roubasse uma moto e lhe entregasse como pagamento. E assim o fez” (fls. 0/2); e

VI – “passando-se como passageiro, Erinaldo Fernandes solicitou corrida de um mototaxista posteriormente identificado como BRUNO EDUARDO MACHADO LIMA, para ir da Cidade Operária a Vila Sarney Filho. Já no percurso, anunciou o assalto, encostando uma arma na nuca da vítima, que deitou-se no chão e não pode ofereceu (sic) reação” (fls. 0/2).

A inicial acusatória veio instruída com os autos do inquérito policial nº 17/2013 – Delegacia Especial do Maiobão, notadamente com os autos de exibição e apreensão de fls. 13, e termo de entrega de fls. 14.

Decisão de recebimento da denúncia proferida em 13 de março de 2013, e citação do recorrente Erinaldo Fernandes Lima, às fls. 69 e 100, respectivamente.

Resposta à acusação apresentada às fls. 110/111.

Durante a instrução criminal foram colhidos os depoimentos das testemunhas Evandro de Sá Sousa, José Ribamar Prisca da Silva, Lusinete de Jesus Pinto dos Santos e Maria Josué Carvalho. As duas primeiras arroladas pela acusação e as duas últimas pela defesa. Na sequência, o acusado foi qualificado e interrogado. Todos os depoimentos foram gravados na mídia de fls. 315.

Após as alegações finais, sobreveio a sentença de fls. 228/235v., que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o apelante Erinaldo Fernandes Lima, por incidência comportamental no artigo 157, § 2º, I, do Código Penal, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa. Ainda na sentença, foi negado ao réu o direito de recorrer em liberdade.

A defesa interpôs recurso de apelação às fls. 251, e em suas razões, às fls. 267/277, requer a reforma da sentença para que a pena-base seja redimensionada para o mínimo legal e que seja afastada a majorante capitulada no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB.

Nas contrarrazões de fls. 281/282, o Ministério Público manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, no sentido de afastar a causa especial de aumento de pena do inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB.

Em seu douto parecer de fls. 319/329, a Procuradora de Justiça Regina Maria da Costa Leite opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, a fim de que seja “afastada a qualificadora (sic) contida no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB, bem como, seja fixada pena-base próximo ao mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão, devendo igual posicionamento ser adotado no que se refere à pena de multa” (fls. 329).

No que se refere à majorante, entende a PGJ que (fls. 323):

[…] o cancelamento da Súmula 174, do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial 213.054-SP, em Sessão realizada em 24 de outubro de 2001, pacificou-se o entendimento de que a simples atemorização da vítima pelo emprego da arma de brinquedo não justifica a aplicação da causa especial de aumento de pena, caracterizando-se apenas a grave ameaça, que já é inerente ao crime de roubo.

Assentou-se, que a causa de aumento de pena prevista no inciso I, do § 2º, do artigo 157, do Código Penal, possui relação com o emprego de arma idônea para ofender a integridade física da vítima no momento do crime, da qual decorre situação de perigo real. Até porque não se pode aplicar o mesmo quantum de punição a quem utiliza arma dotada de plena capacidade lesiva a quem usa uma arma de brinquedo ou um mero “simulacro”, sob pena de afronta ao princípio da proporcionalidade […].

E no que se pertine ao pleito de redução da pena-base, a PGJ manifesta-se pela sua procedência, ao argumento de que a magistrada sentenciante “baseou-se em elementos inválidos para estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, em afronta às normas contidas nos artigos 59 c/c o 68, ambos do Código Penal, bem como ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal” (fls. 325).

É o relatório.

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes estão os pressupostos de admissibilidade do recurso, razão pela qual, dele conheço.

Consoante relatado, o Ministério Público denunciou Erinaldo Fernandes Lima, porque o mesmo, com sua ação, teria incorrido nas sanções do art. 157, § 2º, inciso I, do CPB[2].

Após regular instrução, o acusado foi condenado à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, advindo, então, o inconformismo recursal sub examine.

A pretensão recursal mira a reforma da sentença para que a pena-base seja redimensionada para o mínimo legal e, para que seja afastada, a causa de aumento contida no inciso I, do § 2º, do art. 157, do CPB.

Os argumentos recursais podem ser assim sintetizados:

I – as circunstâncias judiciais negativamente valoradas pela juíza sentenciante não foram devidamente motivadas; e

II – “a majoração da pena somente tem lugar quando a arma tem real potencial ofensivo” (fls. 269) e que a “simples atemorização da vítima pelo emprego de simulacro não se mostra suficiente para configurar a causa especial de aumento de pena, dada a ausência de incremento no risco ao bem jurídico, servindo, apenas, para caracterizar a grave ameaça já inerente ao crime de roubo” (fls. 270).

Delimitado o âmbito cognitivo de devolutividade recursal, de acordo com a extensão da matéria impugnada, analiso, adiante, o presente apelo.

1. Breves anotações acerca da devolutividade recursal

Ab initio, necessário se faz anotar que os recursos são informados pelo princípio da voluntariedade, sendo ônus da parte irresignada devolver ao órgão ad quem a extensão da matéria que pretende ser revista. Se o interessado deixa de impugnar determinada parte do julgado, certamente, sofrerá as consequências deste ato; daí porque a doutrina[3] adverte que o recurso é considerado um ônus processual.

Assim, havendo impugnação, v.g., apenas no que tange à dosimetria da pena, significa que a parte conformou-se com a condenação, tratando-se de ponto incontroverso.

Cediço, pois, que, in casu sub examine, o órgão ad quem limitará sua ação ao exame, em profundidade, apenas da parte do julgado alusivo à aplicação da pena, e, eventualmente, matéria de ordem pública passível de ser conhecida ex officio.

Há de se ressaltar, ademais, na esteira da jurisprudência:

1. Habeas corpus e recurso especial. Não impede o conhecimento pelo STF de habeas corpus contra decisão de segundo grau, que o STJ não haja conhecido de recurso especial interposto do mesmo acórdão, se diversos os fundamentos suscitados em cada uma das duas vias simultâneas de impugnação do julgado. II. Apelação criminal: individualização da pena: devolução ampla. A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo[4].

(Destaques não originais)

No mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.

1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.

2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida.
3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.
4. Ordem denegada[5].

(Destaque não original)

Gizadas tais premissas dogmáticas, passo a analisar a dosimetria da pena, objeto de irresignação recursal.

2. Da dosimetria da pena. Do redimensionamento da resposta penal

Para uma melhor compreensão, transcrevo a primeira fase da dosimetria da pena aplicada pela juíza de 1º grau, in verbis ( fls. 233/233v.):

[…] percorrendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, observa-se a sua culpabilidade evidenciada, tendo o condenado agido com dolo. Sem registros de maus antecedentes, eis que tecnicamente primário. No tocante à sua conduta social percebe-se que não se trata de um caso isolado na vida do réu, conforme se depreende em consulta realizada perante site do Tribunal de Justiça, onde se verifica que o réu responde ao processo nº 38/2010, na Comarca de Buriti e considerando que ele mesmo noticiou, em audiência, que já havia sido processado penalmente, indicando tendência para a prática de crimes; quanto à personalidade do acusado não foram coletados elementos suficientes para a sua valoração. Os motivos são inerentes ao tipo. As circunstâncias foram normais para os delitos dessa espécie. Consequências graves em razão do trauma causada (Sic) na vítima. A vítima em nada contribuiu para a ocorrência do fato criminoso. Assim, fixo a pena-base no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e multa de 60 dias-multa […]. (Sic)

(Destaques nos originais)

Pois bem.

Da leitura do referido trecho do édito condenatório, é possível extrair que na primeira fase da dosimetria, das 08 (oito) circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CPB, 03 (três) foram consideradas desfavoráveis, a saber: culpabilidade, conduta social e consequências do crime. Por essas razões, a magistrada sentenciante elevou a pena-base em 01 (um) ano de reclusão, e 50 (cinquenta) dias-multa, acima dos mínimos legais previstos nos arts. 157, caput[6], e 49, ambos do CPB[7].

Inicio, então, a análise dos argumentos defensivos alusivos à valoração da culpabilidade.

2.1 Da culpabilidade

É ressabido que a circunstância judicial da culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, devendo ser aferida a “maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada[8]”.

Ainda com apoio na doutrina, transcrevo as seguintes lições:

[…] Culpabilidade

Não se trata da culpabilidade que se mostra como pressuposto à aplicação da pena (não confunda). A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta, que é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena, conforme a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a sentença será absolutória e não restará aplicada qualquer pena.

Por isso, no momento da aplicação da pena, já não mais se investiga se o réu é ou não culpado, pois tal situação já restou definida em momento anterior do julgado, mais precisamente na parte da fundamentação (motivação) da sentença.

[…] a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade, que nada mais é do que a reprovabilidade de sua conduta.

A circunstância judicial atinente á culpabilidade se relaciona à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis no caso em julgamento. A adjetivação negativa ou censurável reclama criteriosa pesquisa nos elementos probatórios concretos a referendá-la.

A culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. Trata-se de um plus na reprovação da conduta do agente.

A circunstância em questão se revela como sendo um juízo de reprovação que recai sobre o agente imputável que praticou o fato ilícito de forma consciente, cuja conduta podia não praticá-la ou evitá-la, se quisesse, desde que tivesse atendido aos apelos da norma penal […][9].

É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta.

Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas à melhor adequação da pena-base.

Quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria, ao tempo em que quanto menos reprovável a conduta, a pena mais se aproximará do mínimo legal previsto em abstrato pelo tipo.

Como exemplos, podemos valorar a frieza e a premeditação, as quais revelam maior intensidade no modo de agir do agente (intensidade maior no dolo) […].

(Destaques não constam no original)

No sentido do que se expôs, há interessante precedente no Superior Tribunal de Justiça, que merece referência, in verbis:

[…] 9. A culpabilidade normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a circunstância judicial da culpabilidade, que diz respeito à demonstração do grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada.

1. O maior grau de reprovabilidade da conduta está fundamentadamente explicitado na vasta experiência do recorrente como administrador público, evidenciada pelos diversos cargos ocupados nos Poderes Executivo e Legislativo, a demonstrar que possuía ele maior ciência das possíveis consequências que poderiam advir dos atos de gestão temerária por ele praticados, e que acabaram por efetivamente ocorrer […][10].

Pois bem. Na hipótese que se apresenta, a magistrada de 1º grau considerou desfavorável a culpabilidade, por estar “evidenciada, tendo o condenado agido com dolo” (fls.233).

Data venia, mas o fundamento suso mencionado não se sustenta, posto que não descreve qualquer circunstância concreta apta a demonstrar um plus de desvalor na conduta do apelante.

Conquanto entenda ser inidôneo o critério de valoração utilizado pela juíza sentenciante para exasperar a pena pela culpabilidade, entendo que, diante do efeito devolutivo contido no presente recurso de apelação, esta Corte está autorizada a rever os fundamentos de individualização definidos na sentença penal condenatória.

Noutros termos, este Tribunal, no exame dessa questão – primeira fase da dosimetria –, não está adstrito aos fundamentos constantes na sentença condenatória, podendo eleger outros que reputar suficiente para manter ou mesmo substituir algumas das circunstâncias judiciais valoradas na sentença, tendo como limite, evidentemente, o quantum de pena fixada, em atenção que dispõe a vedação da reformatio in pejus.

In casu, entendo que o modus operandi da conduta delituosa praticada pelo apelante Erinaldo Fernandes Lima merece uma maior reprovabilidade, ou seja, deve a circunstância judicial da culpabilidade ser negativamente valorada.

Vejamos excertos da sentença de fls. 228/235v., que bem demonstram os fatos e as circunstâncias do roubo cometido pelo recorrente, verbis:

[…] O réu Erinaldo Fernandes Lima atestou que sempre consertava sua moto com o outro acusado Francislino e que este teria lhe falado que fabricava armas, momento em que pediu emprestado uma arma caseira, calibre 12, visando, supostamente, proteger a si e sua residência; que, por sua vez, emprestou tal arma para um colega, que acabou perdendo a mesma, fato que lhe trouxe uma pendência para com Francislino; que acertou com este que lhe conseguiria uma moto marca “pop” como pagamento; que não via outra forma de conseguir senão através do crime, já que estava sem trabalho e por ser usuário de drogas; que fabricou uma arma de buriti para realizar o assalto; que Francislino não sabia que a moto era fruto de roubo e que apenas falou para este que a moto estava em seu poder e serviria de pagamento pela arma não devolvida e que depois acertariam valores a serem eventualmente devolvidos; […].

Quanto ao assalto, aduziu Erinaldo Fernandes Lima que simulou uma corrida de moto-taxi (Sic) para atrair a vítima; que anunciou o assalto encostando o cano da arma na nuca da vítima; que esta de fato acreditou que se tratava de uma arma de verdade; que ninguém sabia do seu plano de roubo da moto […].

(Sem destaques no original)

Pelos excertos acima transcritos, tenho a culpabilidade como bastante reprovável, tendo em vista que o acusado agiu com frieza e premeditação, simulando a solicitação da prestação do serviço de transporte (mototáxi) para, em seguida, subtrair, mediante grave ameaça, a moto da vítima Bruno Eduardo Machado Lima.

À guisa de exemplo, e reforço argumentativo, pondero que já proferi decisão similar, cujo voto restou assim ementado, litteris:

[…] 3. É ressabido que a culpabilidade deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade, devendo ser aferida a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada.

4. Demonstrada a evidente premeditação e frieza na prática delitiva, é razoável a majoração da pena-base, diante da maior reprovabilidade da conduta […][11].

Tenho para mim, pois, que a conduta acima delineada, ostenta maior grau de censura, motivo pelo qual, deve mesmo a culpabilidade ser fator de exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria.

2.2 Da conduta social

A valoração da conduta social não me pareceu acertada, uma vez que o fato de o réu responder a outro processo criminal traduz-se em clara ofensa ao postulado constitucional da presunção de inocência, bem como ao enunciado da Súmula nº 444, do STJ[12].

Nesse sentido, a 2ª Câmara Criminal tem vários precedentes, a exemplo:

Apelação Criminal. Tribunal do Júri. Art. 121, caput, do CP. Erro ou injustiça na aplicação da pena. Circunstâncias judiciais. Antecedentes criminais. Processos em curso. Violação à súmula 444, do STJ. Conduta social e circunstâncias do crime. Fundamentação idônea. Motivo fútil. Agravante aplicada pelo juiz togado. Recurso parcialmente provido.

1. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Inteligência da Súmula 444, do STJ […][13].

(Destaque não original)

Dessa forma, a valoração negativa empregada à conduta social deve ser afastada.

2.3 Das consequências do crime

Por derradeiro, analiso as consequências do crime no processo da dosimetria da pena, ressaltando, desde logo que, para o fim de valoração negativa, devem ultrapassar a gravidade do resultado do delito cominado em abstrato no tipo penal correlato.

A autoridade sentenciante fundamentou que as consequências extrapenais foram “graves em razão do trauma causada (Sic) na vítima” (fls. 233v.).

Pois bem.

Registro, inicialmente, que o trauma provocado pelo crime de roubo, por si só, não é fundamento idôneo para aumentar a pena-base. Diferente seria, se o trauma, devidamente comprovado, extrapolasse o tipo penal.

In casu, a vítima Bruno Eduardo Machado Lima, ouvida apenas na fase administrativa (fls. 04), em momento algum narrou a ocorrência de consequências que pudessem extrapolar o resultado típico, razão pela qual não se justifica o aumento da pena.

Nessa linha de ideias:

 […] As circunstâncias judiciais relativas aos motivos e consequências do crime somente poderão receber valoração negativa quando restar demonstrado elemento que transborda o tipo penal. No que concerne ao trauma psicológico superior ao inerente ao tipo penal sob exame, este deve ficar comprovado […][14].

Na mesma senda:

[…] 3- Não é possível exasperar a pena-base em face das consequências do delito alegando suposto trauma pela vítima, quando esta não tenha se pronunciado sobre o assunto […]^[15].

Desta forma, de rigor o decote da valoração das consequências do crime, por revelar inegável bis in idem, não havendo nos autos qualquer elemento que justifique a exasperação da reprimenda nesse contexto.

Após a reanálise das circunstâncias judiciais, diante do decote de 02 (duas) das 03 (três) valorações negativas[16], reduzo a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa para 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 35 (trinta e cinco) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

2.4 Da segunda fase da dosimetria

Consigno, por oportuno, excertos da segunda fase de aplicação da pena realizada pela magistrada a quo (fls. 233v.):

[…] Está presente a atenuante da confissão art. 65, III, “d” do CP, pelo que diminuo a pena em 06 (seis) meses. Sem agravantes. Resta, então, a pena de 4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e multa de 40 dias-multa […].

Observo que, diante da atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CPB), a reprimenda foi reduzida em 06 (seis) meses de reclusão, e ainda, 20 (vinte) dias-multa.

Assim, a pena fixada na primeira fase dosimétrica (ora redimensionada) deve ser reduzida para 04 (quatro) anos de reclusão, e ao pagamento de 15 (quinze) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

2.5 Da terceira etapa da dosimetria

Nesta fase, a magistrada sentenciante majorou a pena em 1/3 (um terço), por entender presente a causa de aumento de pena contida no inciso I (emprego de arma), do § 2º, do art. 157, do CPB.

Como visto em linhas pretéritas, referido incremento é questionado no presente recurso de apelação, com base nos seguintes argumentos, assim resumidos:

I – “a majoração da pena somente tem lugar quando a arma tem real potencial ofensivo” (fls. 269); e

II – a “simples atemorização da vítima pelo emprego de simulacro não se mostra suficiente para configurar a causa especial de aumento de pena, dada a ausência de incremento no risco ao bem jurídico, servindo, apenas, para caracterizar a grave ameaça já inerente ao crime de roubo” (fls. 270).

Pois bem.

Em que pesem os argumentos acima expostos, entendo que o incremento consubstanciado na causa de aumento pelo emprego de arma deve permanecer inalterado.

Cediço dizer que a apreensão e perícia da arma são prescindíveis para a comprovação da majorante do art. 157, 2º, I, do CPB, desde que a prova oral assegure a sua utilização, como é o caso dos autos[17].

In casu, observo que a juíza sentenciante se apoiou nos depoimentos colhidos ao longo da persecução penal para concluir pela utilização da arma no crime de roubo.

Para mim, no que discrepo do Ministério Público de 2º grau, há provas suficientes a legitimar a majoração da pena pelo emprego de arma, sobretudo em face da palavra do ofendido e da confissão do acusado.

A vítima, importa gizar, malgrado não tenha sido ouvida em sede judicial, como suso anotado, foi inquirida em sede policial e, lá, sem dúvidas, noticiou o fato criminoso e não só apontou o acusado como autor do delito, como, também, relatou que (fls.04):

[…] pegou uma corrida na Cidade Operária com destino a Vila Sarney Filho, e lá chegando o passageiro mandou que a vítima parasse a moto e em seguida anunciou o assalto; QUE o assaltante encostou algo em sua nuca e mandou deitar no chão […].

(Sic)

O apelante Erinaldo Fernandes Lima, por sua vez, confirma a versão da vítima. No entanto, alega que na prática delituosa, “usou uma arma feita de talos de buriti enrolado em fita isolante” (fls. 09)^[18].

Pois bem.

Cumpre ressaltar, que, embora a defesa tenha alegado que a arma utilizada no crime de roubo seria apenas um simulacro, não houve produção de prova nesse sentido. E, conforme preconiza o art. 156 do Código de Processo Penal[19], o ônus da prova da alegação incumbe a quem a fizer. Nesse sentido, confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ROUBO. EMPREGO DE ARMA. CAUSA DE AUMENTO. INCIDÊNCIA.SIMULACRO. ÔNUS DA PROVA. DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO. MANTENÇA DA MAJORANTE. TENTATIVA. ITER CRIMINIS. Para configuração da causa de aumento descrita no art. 157, § 2º, inc. II, do CP, é dispensável a apreensão da arma e realização de exame pericial, quando o seu emprego ficar comprovado por outros meios de prova idôneos, mormente o depoimento firme da vítima, que tem especial relevo nos crimes contra o patrimônio. A tese de que o agente portava simulacro de arma de fogo não tem o condão de afastar a majorante quando não restar comprovada nos autos, ônus que compete à defesa, nos termos do art. 156 do CPP. O critério de diminuição da pena deve levar em consideração o iter criminis percorrido. Quanto mais próximo da consumação do delito, menor será a fração e, quando mais distante o resultado, maior será a redução. Recurso conhecido e provido em parte[20].

Na mesma alheta:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO – DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – DESCABIMENTO – DECOTE DA REPARAÇÃO DE DANOS – NECESSIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Constitui ônus da defesa a comprovação de que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de alegação de uso de arma de brinquedo. 2. Inexistindo pedido específico acerca da indenização quanto à reparação de danos, é de rigor o decote daquela fixada, de ofício, pelo Julgador, conforme entendimento sedimentado neste Colegiado. 3. Recurso parcialmente provido[21].

Insta ressaltar, ademais, entendimento do Superior Tribunal de Justiça Sodalícios:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DEFOGO. POTENCIALIDADE LESIVA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA.DISPENSABILIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS MEIOS DE PROVA (NO CASO,FIRME E COESO DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS). INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIALDE AUMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ERESP N.º 961.863/RS DESTA CORTE.ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO PLENÁRIO DO PRETÓRIO EXCELSO. REEXAME DOCONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Em que pese o cancelamento da Súmula n.º 174 do Superior Tribunal de Justiça, que preconizava a possibilidade de aumento de pena na hipótese de intimidação com arma de brinquedo, ou ainda que se discuta a potencialidade ofensiva do instrumento utilizado para a realização do crime de roubo, por ser a arma inapta a efetuar disparos ou por estar desmuniciada, cabe à Defesa comprovar que a causa especial de aumento da pena não restou configurada, pois a potencialidade ofensiva da arma utilizada no roubo é presumida.Precedentes.
2. Conforme a orientação pacificada nesta Corte por ocasião do julgamento do EREsp n.º 961.863/RS, a ausência de perícia na arma,quando impossibilitada sua realização, não afasta a causa especial de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, desde que existentes outros meios aptos a comprovar o seu efetivo emprego na ação delituosa. Precedentes desta Corte e do Excelso Pretório.
3. Dispõe o art. 167 do Código de Processo Penal que o laudo pericial pode ser suprido pela prova testemunhal diante do desaparecimento dos vestígios para o exame do corpo de delito, comona espécie, em que não houve a apreensão da arma.
4. Esta Quinta Turma, em diversos julgamentos, admitiu que o firme e coeso depoimento da vítima é, por si só, hábil a comprovar o emprego de arma no delito de roubo: HC 116.487/GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNESMAIA FILHO, DJe 18/10/2010; HC 159.854/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 28/06/2010; REsp 1.111.783/RS, Rel. Min JORGE MUSSI, DJe21/06/2010; e HC 135.663/RJ, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 12/04/2010,v.g..
5. No caso, o efetivo uso da arma na ação delituosa restou devidamente comprovado, de forma suficiente à caracterização da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2.º, inciso I, do Código Penal, consoante entenderam as instâncias ordinárias,soberanas na análise da matéria de prova. Assim, para se afastar a referida conclusão, seria imprescindível a realização de um aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que nãose mostra viável na via estreita do habeas corpus.
6. Ordem denegada[22].

(Sem destaques no original)

Colaciono, ainda, o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. JULGADO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A decisão do Superior Tribunal de Justiça está em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. É desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a qualificadora do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal, já que o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial. Precedentes. 3. Compete ao acusado o ônus de provar que não utilizou arma de fogo ou que a arma utilizada não tinha potencialidade lesiva, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. 4. Ordem denegada[23].

(Destaque não original)

Portanto, a prova da alegação de que o objeto utilizado no delito se tratava de um simulacro de arma de fogo, incumbia à defesa, nos termos do referido art. 156, do CPP, ônus do qual não se desincumbiu.

Ao contrário, observo que o argumento defensivo está insulado e encontra respaldo apenas nas declarações prestadas pelo réu ao longo da persecução criminal. A versão de ter usado arma não verdadeira não é suficiente para afastar a majorante de aumento capitulada no inciso I, do § 2º, do art. 157, do Digesto Penal.

No caso vertente, volto a dizer, o manejo de arma no crime restou evidenciada por meio da consistente prova oral que integra os presentes autos.

Desta forma, deve ser mantida a causa de aumento relativa ao emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CPB).

Quanto ao índice de aumento aplicado pela magistrada a quo – 1/3 (um terço) – por estar no mínimo legal e o recurso ser exclusivo da defesa, o mesmo deve permanecer incólume, restando, dessa forma, a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ainda, ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Ao lume dessas considerações, conheço do presente apelo, para, em parcial acordo[24] com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, dar-lhe parcial provimento, reduzindo a reprimenda de 06 (seis) anos de reclusão e multa de 60 (sessenta) dias-multa para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ainda, ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Cumpra-se o disposto no art. 201, § 2º[25], do Código de Processo Penal, através de qualquer meio idôneo.

É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, __ de janeiro de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

[1]  Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: […]

• 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; […].

[2]  Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: […]

• 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; […].

[3] “[…] o recurso é um ônus processual, sendo que a sua existência depende de expressa manifestação de vontade da parte, por meio de sua interposição. A vontade da parte, portanto, é determinante, sendo a voluntariedade um princípio recursal, derivado do princípio dispositivo.” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil . 2ª ed. São Paulo: Método, 2010. p. 524).

[4] STF  – HC nº 76156/SP, Relator: SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 31/03/1998, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 08-05-1998 PP-00004 EMENT VOL-01909-02 PP-00268.

[5] STF – HC nº 101.917/MS, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 31/08/2010, T5 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/02/2011.

[6] Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

[7] Art. 49 – A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

[8] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pág. 664.

[9] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 8ª ed. Salvador: JusPodivum, 2014, pág. 113/114.

[10] STJ – REsp nº 1352043/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 28/11/2013.

[11] TJMA – APC nº 006640/2014, julgado em 15/05/2014, DJe 21/05/2014.

[12] É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

[13] TJMA – APC nº 004494/2013, julgado em 15/08/2013, DJe 21/08/2013.

[14] TJDF – Acórdão n.747379, 20120110483583APR, Rel. SOUZA E AVILA, 2ª Turma Criminal, Data de Julgamento: 19/12/2013.

[15] TJPR – AC – 832827-4 – Toledo – Rel.: Rogério Etzel – 5ª C.Criminal – Unânime –  Data de Julgamento. 19.04.2012.

[16] Mantida a culpabilidade.

[17] “[…] 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos EREsp n. 961.863/RS, pacificou o entendimento de serem dispensáveis a apreensão da arma e a realização de exame pericial para que incida o aumento na pena por uso de arma em roubo, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime […]” (STJ – HC 274.279/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/11/2014, DJe 17/11/2014).

[18] Versão ratificada em juízo, cuja mídia se encontra às fls. 315.

[19] Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: […].

[20] TJ-DF – APR: 20140410029848 DF 0002912-98.2014.8.07.0004, Relator: SOUZA E AVILA, Data de Julgamento: 23/10/2014, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/11/2014.

[21] TJMG –  Apelação Criminal  1.0344.13.002572-1/001, Relator: Des. Paulo Calmon Nogueira da Gama, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/04/2014, publicação da súmula em 09/05/2014.

[22] STJ – HC nº 214981, Relator Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 24/04/2012, T5 – QUINTA TURMA.

[23] STF – HC nº 100187, Relatora  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 16/03/2010.

[24] De acordo apenas no que se refere ao afastamento da valoração negativa relativa à circunstância judicial conduta social.

[25] § 2^o  O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

Tenho tido, sempre – como, de resto, todos devem ter – , cuidado extremado  com a concessão de liminar em habeas corpus. É que nem sempre o que parece, à primeira vista,  condiz com a realidade.

É cediço que quando a ilegalidade da prisão salta aos olhos do sujeito do conhecimento, é de rigor que se restabeleça de logo a liberdade do paciente. Todavia, de regra, somente depois de um exame mais verticalizado é que se tem, definitivamente, a certeza de a prisão ser ou não necessária.

Nenhum magistrado deve compactuar com a prisão, máxime a cautelar, se ela se mostra, de logo, ilegal. Diante dessa realidade, outra postura do magistrado não se espera que não seja relaxá-la, em tributo ao Estado Democrático de Direito.

Conquanto devamos nos acautelar quanto à concessão de liminares, elas ocorrem não raro, o que é temerário, pois de uma análise rarefeita, sem nenhum aprofundamento, pode resultar a liberdade de um perigoso meliante ou de um réu propenso a, por exemplo, criar embaraços para instrução criminal e consequente aplicação da lei penal.

Ainda recentemente, a 2ª Câmara Criminal, com voto condutor da minha autoria, restabeleceu a prisão de dois pacientes, favorecidos com uma liminar, depois de constatarmos que, em liberdade, poderiam, à vista de dados concretos, continuar criando obstáculos à instrução criminal.

Infelizmente, pode ter acontecido, agora, de ser tarde a reparação do equívoco. Todavia, ainda assim, decidimos pela volta dos pacientes à prisão, ainda que possa ser muito tarde.

A publicação desse voto objetiva, tão somente, alertar para o óbvio, ou seja, que a concessão de liberdade, via liminar, é um risco que todos deveríamos deixar de correr, conquanto, repito, isso deva ser feito sempre que a prisão se mostra, à evidência, ao arrepio da lei,

A seguir, o inteiro teor do voto.

Sessão do dia 19 de fevereiro de 2015.

Nº Único: 0010841-16.2014.8.10.0000

Habeas Corpus Nº 059526/2014 – São Luís Gonzaga do Maranhão(MA)

Pacientes                      :    M. N. S. de Carvalho e outro

Advogados                   :    Máxima Regina Santos de Carvalho Ferreira e outro

Impetrado                     :    Juízo de Direito da Vara Única de São Luís Gonzaga do Maranhão

Incidência Penal           :    Art. 4º, a, da Lei 1.521/51, e arts. 102 e 104, da Lei 10.741/03

Relator                         :    Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº ____________

 

Ementa. Habeas Corpus. Crimes de Usura, Apropriação indébita e retenção indevida de cartão magnético. Prisão preventiva. Alegação de desproporcionalidade da medida extrema. Inocorrência. Acautelamento da ordem pública e conveniência da instrução criminal que se fazem necessárias na espécie. Condições subjetivas favoráveis que, por si sós, não autorizam a revogação do ergástulo. Nova sistemática das medidas cautelares. Insuficiência. Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada com revogação da decisão que a deferiu liminarmente.

1. É válida a fundamentação do decreto de prisão preventiva que demonstra todas as circunstâncias fáticas relevantes, revelando a necessidade da medida por conveniência da instrução, e para acautelamento da ordem pública.
2. A interferência indevida sobre vítimas, antes que estas prestassem declarações à autoridade policial, sinaliza nítido intento de alterar a verdade real e embaraçar a instrução criminal.
3. Pacientes que são conhecidos na cidade por conceder empréstimos a juros exorbitantes, reter documentos para garantir a dívida e apropriar-se de benefícios previdenciários e assistenciais, especialmente de pessoas idosas, revela comportamento nocivo à normalidade das relações sociais, o que autoriza a ergástula preventiva, para acautelar a ordem pública.
4. Se a pena máxima abstratamente prevista aos crimes imputados aos pacientes ultrapassa 04 (quatro) anos, resta preenchido o requisito disposto no art. 313, I, do Código de Processo Penal.
5. Predicativos favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita, não eliminam, por si sós, a custódia cautelar.
6. Inobstante a prisão preventiva materialize a ultima ratio do sistema processual penal, a gravidade in concreto da conduta e as peculiaridades do caso concreto podem justificar sua imposição de plano, em detrimento de outras medidas cautelares diversas (art. 319, do CPP), tendo em vista o princípio da proporcionalidade, em seu enfoque proibitivo da proteção estatal deficiente. Doutrina.
7. Habeas corpus denegado. Liminar cassada.

 

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM, os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, denegar a ordem impetrada, e, ainda, cassar a liminar concedida durante o plantão judiciário, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente), José Bernardo Silva Rodrigues e Vicente de Paula Gomes de Castro. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. —.

São Luís (MA), 19 de fevereiro de 2015.

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE/RELATOR

Habeas Corpus Nº 059526/2014 – São Luís Gonzaga do Maranhão(MA)

 

Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Tratam os presentes autos de habeas corpus, impetrado pelos advogados Máxima Regina Santos de Carvalho Ferreira e Caio Almeida Madeira Campos, em favor de M. N. S. de C. e V. M. de C., apontando como autoridade coatora o juízo de direito da Vara Única Criminal da comarca de São Luís Gonzaga do Maranhão/MA.

Narram os impetrantes que, após informações de que os pacientes emprestavam dinheiro a juros exorbitantes, retendo como garantia de pagamento os cartões das vítimas, a autoridade policial representou pela busca e apreensão na residência dos mesmos, o que foi deferido pelo juízo de primeiro grau.

Relatam, ademais, que a referida diligência culminou na imputação do crime previsto no art. 4º, da Lei 1.521/51[1], e retenção de cartão magnético para recebimento de dívidas, cuja pena máxima é de 02 (dois) anos de detenção.

Prosseguem afirmando que a autoridade impetrada, acolhendo representação da autoridade policial, decidiu pela decretação da prisão preventiva dos pacientes, sob o fundamento de garantir a ordem pública e a regular instrução criminal.

Aduzem, diante disso, que a medida extrema merece ser revogada, tendo em vista as condições pessoais favoráveis dos pacientes, os quais são primários, têm bons antecedentes, são servidores públicos e residem no mesmo endereço há cerca de 30 (trinta anos).

Acrescentam que a segregação em tela afigura-se desproporcional, pois “se condenados forem, e não lhes fosse cabível a substituição da pena, não lhes seria aplicado o regime fechado” (fls. 06).

Alegam, outrossim, que a nova sistemática processual penal introduzida pela Lei nº 12.403/11 dispõe ser a prisão preventiva a ultima ratio, e torna possível a aplicação, na espécie, de medidas cautelares diversas.

Salientam, ainda, que ausência de tipificação, no decreto de prisão, dos crimes que são supostamente imputados aos pacientes, prejudica o direito à ampla defesa.

Requerem, com espeque em tais argumentos, a concessão da ordem, com a expedição de alvará de soltura, em sede liminar e no mérito.

Com a inicial, juntaram os documentos de fls. 11/132.

A liminar foi examinada e concedida durante o plantão judiciário de segundo grau, como se vê da decisão de fls. 134/138.

Alvará de soltura e salvo-conduto, às fls. 139/142.

Em informações (fls. 147/148), a autoridade impetrada faz um breve escorço dos fatos que levaram à investigação criminal dos pacientes, e das razões que a levaram a decretar a custódia provisória dos mesmos.

A procuradora Regina Maria da Costa Leite, no parecer conclusivo de fls. 206/211, opina pela denegação da ordem, para que seja cassada a liminar concedida, por entender que “o Juiz de base apontou a existência de fortes indícios de autoria e de prova da materialidade delitiva, bem como demonstrou com base em fatos concretos, a necessidade da garantia da ordem pública e da conveniência da instrução criminal” (fls. 209).

É o relatório.

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Tratam os presentes autos de habeas corpus, impetrado por Máxima Regina Santos de Carvalho e Caio Almeida Madeira Campos, em favor de M. N. de S. de C. e V.  M. de C., apontando como autoridade coatora o juízo de direito da Vara Única da comarca de São Luís Gonzaga do Maranhão/MA.

Preliminarmente, conheço do presente writ.

A impetração sob retina insurge-se contra a segregação preventiva dos pacientes, cujos argumentos sinalizam a desnecessidade da medida extrema, de um lado, em razão dos predicativos alegadamente favoráveis, e de outro, por suposta desproporcionalidade em face de eventual condenação, na qual, segundo afirmam, não implicará na imposição de regime inicial fechado.

Quando a questão fora sumariada, durante o recesso forense, a desembargadora plantonista concedeu, precariamente, a ordem impetrada, nos seguintes termos aqui reproduzidos (fls. 134/138):

[…] tais requisitos da custódia cautelar, a princípio, não despontam claramente evidenciados nos autos, restando apenas consignadas declarações de que  um filho dos pacientes esteve em contato com algumas pessoas envolvidas no caso, sem, contudo, ameaça-las.

Ademais, deve ser ressaltado, que ao proferir a decisão atacada, o Magistrado de primeiro grau não apontou a tipificação do delito.

Com efeito, a ausência de indicação do tipo penal no decisum combatido, além de notoriamente prejudicar o direito de defesa, poderá inviabilizar a segregação cautelar, ante a vedação da custódia preventiva para os crimes dolosos com pena inferior a 04 (quatro) anos, conforme dicção do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei Nº 12.403/2011, […]

Tratando da espécie, este Egrégio Tribunal de Justiça, já decidiu que a prisão preventiva somente se adequa nos crimes cuja pena máxima prevista é inferior a quatro anos, se o agente tiver contra si condenação por outro crime doloso, o que não ocorre no caso dos autos, onde comprovado que os pacientes são primários conforme certidões de antecedentes criminais de fls. 129/130.

De tal modo, com arrimo no artigo 282, § 6º, do Código de Processo Penal, recomenda-se, neste caso, a fixação de medida cautelar diversa da prisão, prevista no artigo 319, do mesmo Diploma Legal.

[…]

Logo, diante do exposto, prima facie, vislumbra-se a possibilidade, em eventual sede de juízo condenatório, da aplicação de benefícios penais, motivo pelo qual, a manutenção da prisão cautelar durante a instrução criminal resta inapropriada, ante a probalidade de ser mais gravosa que a futura reprimenda a ser aplicada.

[…]

(Destaques no original)

A medida liminar em tela não deve continuar.

Em sede de aprofundamento cognitivo, devo dizer que não visualizei o alegado constrangimento delineado na inicial, pois, na esteira do parecer ministerial, entendo que a decisão proferida pela autoridade impetrada, ao reverso do que aduzem os impetrantes, está, sim, fincada em sólida base argumentativa, que demonstra, à toda evidência, a necessidade da prisão preventiva. Vejamos.

Do decreto de prisão preventiva, acostado às fls. 83/89, é imperioso destacar os seguintes fragmentos, litteris:

[…]

Narra a autoridade policial que, os representados são conhecidos na cidade por emprestarem dinheiro a juros exorbitantes, bem como por reterem documentos como forma de garantir o pagamento, principalmente, de pessoas idosas, além de apropriar-se de pensão e outros benefícios previdenciários e assistenciais, dando-lhes aplicação diversa de sua finalidade.

Relata que, após reduzir a termo os depoimentos de algumas vítimas, representou pela busca e apreensão na residência dos acusados, o que foi deferido, tendo resultado satisfatório.

Consta na representação que os representados estão impedindo a produção de provas, pois as vítimas relataram que foram procuradas pelo casal para faltar com a verdade perante a autoridade policial.

Assim requereu a decretação da prisão preventiva dos acusados para que seja garantida a ordem pública e por conveniência da instrução criminal.

[…]

O fumus boni juris (fumus comissi delicti) e o periculum in mora (periculum in libertatis), estão calcados na prova do crime e em indícios suficientes de sua autoria e materialidade delitiva, insculpidos sob a égide do artigo 312 do Código de Processo Penal, com sua nova redação dada pela Lei nº 12.403/2011.

[…]

A prova do crime está caracterizada, face as investigações preliminares feitas, tais como depoimentos das testemunhas e documentos acostados nos autos.

Desta forma, imperiosa nos afigura a decretação ergastulatória preventiva dos representados.

A prisão preventiva é, sem dúvida, uma medida de força, que o interesse social reclama da liberdade individual, com a tríplice finalidade de permitir que o acusado se mantenha acessível à justiça no distrito da culpa, de evitar que ele, por manobras forje a produção nas provas e de obstar ao procedimento de sua atividade delituosa.

A segregação cautelar somente se justifica quando presentes os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, com nova redação dada pela Lei nº 12.403/2011, ou seja, quando for necessária para salvaguardar a ordem pública ou econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei. O que ocorre no presente caso, haja vista que o representado, se permanecer solto pode tentar ludibriar as testemunhas e destruir provas do delito em comento, prejudicando a instrução criminal.

[…]

Na espécie, a presença dos acusados em liberdade, ensejaria graves reflexos na ação da Justiça que necessita estar presente através de medidas efetivas, visando coibir a repetição de atos violentos e prevenindo conseqüências mais graves como medida para garantia da ordem pública.

[…]

(Negritamos)

Pois bem.

A decisão sob retina, mantida em primeira instância após reanálise (fls. 131/132), está indiscutivelmente fundamentada.

De forma minudente e com base em dados concretos assomados dos autos, o juízo apontado coator demonstrou, quantum satis, a necessidade da medida extrema, por conveniência da instrução criminal e para garantia da ordem pública.

O contexto fático da ergástula preventiva aponta não só para a gravidade concreta dos delitos imputados aos pacientes, como também menciona a motivação da representação levada a efeito pela autoridade policial, consistente na interferência indevida que vinham fazendo sobre as vítimas, para que estas alterassem as suas declarações em sede administrativa.

Essa circunstância encontra respaldo nos depoimentos colacionados aos autos, como se vê, à guisa de exemplo, da declaração de Thiago Teixeira Salgado, o qual, no curso do inquérito policial, afirmou (fls. 68/69):

[…] que o filho do casal, de nome ERICH, esteve na casa da declarante no domingo (23.11.2014) e disse para a declarante antes de vir na delegacia prestar esclarecimento que fosse até a casa de seus pais, pois a “NEIDE” iria dizer o que era para a declarante falar nesta Delegacia; […]

Raimunda Fernandes de Oliveira, consoante consta das fls. 73, disse, na seara extrajudicial:

[…] que foi procurada pelo casal, para dizer no seu depoimento na Delegacia que só havia pego R$ 200,00 (Duzentos reais), a juros de 10%, e que o seu cartão de benefício previdenciário só estava retido como o casal há dois meses; que ainda disseram para a declarante que, quando pegasse o cartão na Delegacia retornasse até a casa dela – “NEIDE” e “VAGNER”, para entregar o cartão supracitado. […]

Não se trata, portanto de mera conjectura. Há várias evidências que indicam que os pacientes pretendem embaraçar a instrução criminal, pois, ainda que não haja relatos de ameaças físicas contra as vítimas, há nítidos indícios de que usem do poder de domínio sobre os seus bens para influenciá-las e constrangê-las a agir e dizer de acordo com o que lhes convêm, a ensejar a decretação da medida extrema. Em situação semelhante, o STJ proferiu que:

[…] Conforme analisado pelo Juiz de primeiro grau, duas testemunhas modificaram seus depoimentos em sede policial, sendo inegável a interferência do réu. Dessa forma, a decretação da prisão cautelar demonstra, com dados concretos, que a liberdade do paciente compromete a conveniência da instrução criminal. […][2]

Necessário ponderar, ainda, que a decisão fustigada traz à tona a gravidade in concreto das condutas imputadas aos pacientes, pois, segundo nela consta, estes vinham, há tempo considerável, concedendo empréstimos a juros excessivamente altos, sobretudo para pessoas idosas e beneficiários de programas assistenciais, retendo documentos pessoais como garantia de pagamento das dívidas.

Desde meu olhar, esse contexto fático, somado às declarações das vítima perante a autoridade policial, põe em relevo a necessidade de garantir a ordem pública com a segregação dos pacientes, cuja liberdade põe em risco a normalidade das relações sociais de São Luís Gonzaga do Maranhão.

Nesse particular, entendo que nem mesmo a ausência de tipificação de todos os crimes no decreto prisional conduz à soltura dos pacientes, pois que não entrevejo, a par disso, cerceamento de defesa, tal qual enfatizado na decisão que concedeu a liminar[3].

Em sentido antípoda, compreendo que os pacientes defendem-se dos fatos que lhes são atribuídos, os quais subsumem-se, num primeiro momento, aos tipos penais elencados no art. 4º, a, da Lei 1.521/51[4], e arts. 102 e 104, da Lei 10.741/03[5], cujas pena máxima abstratamente considerada ultrapassa a 04 (quatro) anos, não havendo o que se falar, portanto, em descumprimento ao disposto no art. 313, I, do Código de Processo Penal, nem tampouco que, em caso de eventual condenação, jamais ser-lhes-á imposto o regime fechado.

Destarte, nem mesmo os predicativos favoráveis dos pacientes, ou o fato de serem servidores públicos, são capazes, de per se, elidir a prisão preventiva, porquanto seus pressupostos e requisitos foram demonstrados, à saciedade, na espécie. Enfim,

[…] No tocante à custódia cautelar, é da jurisprudência desta Corte que a primariedade, os bons antecedentes, a residência fixa e a profissão lícita são circunstâncias pessoais que, de per se, não são suficientes ao afastamento da prisão preventiva. Ordem denegada.[6]

No tocante ao pedido de imposição de medidas cautelares diversas da prisão, entendo, a par do exposto, que estas se revelam inadequadas e insuficientes na espécie.

Embora a Lei nº 12.403/2011 tenha acentuado o caráter de ultima ratio da prisão preventiva, não se pode perder de vista que o princípio da proporcionalidade também visa tutelar a sociedade, sob o enfoque da proibição da proteção deficiente, significando que o cárcere, no contexto das medidas cautelares, muito embora materialize o mais violento meio de coerção estatal, ainda mostra-se necessário, em determinados casos. Nesse norte acentua a doutrina:

[…] O princípio da proporcionalidade tem por objeto não apenas evitar cargas coativas excessivas na esfera jurídica dos particulares (proibição de excesso), mas também exigir dos órgãos estatais o dever de tutelar de forma adequada determinados direitos consagrados na Constituição (proibição de insuficiência).

A proibição de insuficiência (Untermassverbo) impõe ao Estado a adoção de medidas adequadas e suficientes para garantir a proteção dos direitos fundamentais, ainda que nem sempre seja simples estabelecer os termos exatos desta proteção. […][7]

Com isso, quero dizer que, no caso concreto, diante do quadro fático acima delineado, a prisão preventiva, para mim, evidencia-se como o único meio idôneo de acautelamento do tecido social e para a conveniência da instrução, mostrando-se, ainda, necessária sua manutenção, pois as medidas previstas no art. 319, do CPP, revelam-se, neste momento, inócuas.

Desta forma, não exsurge dos autos, de forma inconteste, o alegado constrangimento ilegal, de modo que a prisão preventiva deve subsistir.

Com essas considerações, conheço do presente habeas corpus, para, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, denegar a ordem, revogando a liminar antes concedida.

Expeçam-se os respectivos mandados de prisão.

É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Maranhão, em São Luís, em 19 de fevereiro de 2014.

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

[1] Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

1. a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

[2] HC 144.045/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 15/03/2010.

[3] Segundo pacífica jurisprudência dos nossos pretórios, “O acusado defende-se dos fatos narrados na inicial acusatória, não de sua capitulação legal, sendo certo que o Juízo sentenciante pode atribuir a tais fatos definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave, nos termos do art.

383 do Código de Processo Penal” (AgRg no AREsp 130.331/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 29/05/2014).

[4] Art. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real, assim se considerando:

1. a) cobrar juros, comissões ou descontos percentuais, sobre dívidas em dinheiro superiores à taxa permitida por lei; cobrar ágio superior à taxa oficial de câmbio, sobre quantia permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo de instituição oficial de crédito;

[5] Art. 102. Apropriar-se de ou desviar bens, proventos, pensão ou qualquer outro rendimento do idoso, dando-lhes aplicação diversa da de sua finalidade:

Pena – reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa.

Art. 104. Reter o cartão magnético de conta bancária relativa a benefícios, proventos ou pensão do idoso, bem como qualquer outro documento com objetivo de assegurar recebimento ou ressarcimento de dívida:

Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

[6] HC 112642, Relator(a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 09-08-2012 PUBLIC 10-08-2012.

[7] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5. Ed. Método, 2011, p.198.

É consabido que o FONAJE – Forum Nacional dos Juizados Especiais aprovou o enunciado nº 120, segundo o qual “O concurso de infrações de menor potencial ofensivo não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, ainda que o somatório das penas, em abstrato, ultrapasse dois anos” (aprovado no XXIX FONAJE, MS, 25 a 27 de maio de 2011).

A despeito do Enunciado, no âmbito das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a corrente majoritário é em sentido contrário, isto é, restará afastada a competência dos Juizados Especiais quando as infrações penais, embora isoladamente consideradas, sejam de menor potencial ofensivo, e a pena resultante do somatório ou exacerbação ultrapassar o limite de dois anos (cf. HCs 27.068/SP e 82.258/RJ).

Essa questão foi enfrentada, recentemente, no Conflito Negativo de Competência de nº 034718/2014, na 2ª Câmara Criminal, do qual fui relato,  cujo voto condutor disponibilizado neste espaço, a quem interessar possa, para futuras pesquisas em torno do assunto.

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Sessão do dia — de — de 2015

Nº Único: 0000522-18.2013.8.10.0034

Conflito Negativo de Competência Nº 034718/2014 – Codó(MA)

Suscitante	:	Juízo de Direito da 3ª Vara da comarca de Codó
Suscitado	:	Juízo de Direito do Juizado Especial Cível e Criminal da comarca de Codó
Relator	:	Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº __________

 

Ementa. Penal e Processual Penal. Conflito Negativo de Competência. Concurso de infrações penais de menor potencial ofensivo. Pena resultante que ultrapassa o teto de 02 (dois) anos. Afastada a competência do juizado especial criminal. Declarada a competência da justiça comum.

1. Os crimes de calúnia, difamação e injúria, isoladamente considerados, sujeitam-se à competência do Juizado Especial Criminal.
2. No entanto, o concurso de infrações de menor potencial ofensivo (concurso material, formal ou continuidade delitiva), cuja pena máxima resultante, seja do somatório, seja da exasperação, ultrapasse o limite de 02 (dois) anos, previsto no art. 61, da Lei nº 9.099/95, atrai a competência da Justiça Comum. Precedentes do STF e do STJ.
3. Conflito conhecido, declarando-se a competência da 3ª Vara da comarca de Codó.

 

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em declarar competente a 3ª Vara da comarca de Codó, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores José Luiz Oliveira de Almeida (Presidente), José Bernardo Silva Rodrigues e Vicente de Paula Gomes de Castro. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.                 .

São Luís(MA), — de — de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE / RELATOR

Conflito de Negativo do Competência Nº 034718/2014 – Codó(MA)

Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de conflito negativo de competência, em que figura como suscitante o juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, e suscitado o Juizado Especial Cível e Criminal da mesma comarca.

Os autos do processo em questão dizem respeito à suposta prática de diversos delitos contra a honra, tipificados nos artigos 138, 139 e 140, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, imputados a Edmilson Viana de Abreu por Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho.

Do que é possível colher das iniciais acostadas às fls. 02/11 e nos apensos, Edmilson Viana de Abreu teria, em seu programa de televisão, ofendido a honra de Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho, em diversas oportunidades, acusando-o publicamente, inclusive, de praticar crimes de natureza eleitoral e criminal.

Em razão disso, foram ajuizadas 11 (onze) queixas-crime no Juizado Especial Criminal da comarca de Codó, o qual, após manifestação ministerial, entendeu devesse remetê-las à Justiça Comum, ao argumento de que há conexão entre as demandas, cujas penas cominadas aos crimes ultrapassam o teto legal previsto em lei para processamento e julgamento naquela unidade jurisdicional (fls. 41/41v.

O juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, ao receber os autos, suscitou o presente conflito, alegando, em suma, que “as onze queixas, embora envolvam crimes contra a honra e tenham a mesma vítima, versam sobre fatos ocorridos em dias diferentes. Assim, a reunião dos processos não se faz necessária, trazendo somente tumulto processual” (fls. 50).

Aduz, outrossim, que o juízo suscitado, ao aplicar a regra do crime continuado, insculpida no art. 71, do Código Penal[1], olvidou-se de observar a existência do liame subjetivo entre as condutas imputadas ao querelado, atendo-se, tão somente, aos requisitos objetivos, consistentes nas condições de tempo, lugar e modo de execução.

Por fim, ressalta que, no caso presente, verifica-se apenas a reiterada prática de crimes, de forma estável e duradoura, não havendo o que se falar, portanto, em continuidade delitiva.

Aportados os autos nesta Corte, determinei, às fls. 56, a notificação do juízo suscitado para manifestar-se, sobrevindo as informações de fls. 67/70, nas quais a autoridade judicial reafirma a posição inicialmente adotada, no sentido de que a competência para processar e julgar os feitos instaurados por Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho contra Edmilson Viana de Abreu pertence ao juízo comum, “porquanto os crimes foram praticados por meio de várias ações diferentes, contra uma mesma vítima pelo mesmo autor, com unicidade de desígnio, nas mesmas condições de lugar, tempo e meio de execução” (fls. 69).

Acrescenta, ademais, que “ainda que delito continuado não fosse, o que se argumenta, apenas por amor ao debate, teríamos crime em concurso material, cujo somatório das penas em abstrato também afastaria, pela mesma razão, a competência deste Juizado Especial para a Justiça comum” ().

Estabelecido o contraditório, a PGJ foi instada a se manifestar, e no parecer conclusivo de fls. 73/83, da lavra do Procurador de Justiça Krishnamurti Lopes Mendes França, opina pela fixação da competência da 3ª Vara da comarca de Codó, por entender que “os fatos expostos nas queixas-crime denotam a ocorrência da mencionada continuidade delitiva, restando imprópria a fixação da competência do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Codó” (fls. 82).

É o sucinto relatório.

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de conflito negativo de competência, em que figura como suscitante o juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, e suscitado o Juizado Especial Cível e Criminal da mesma comarca.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente conflito de competência.

Consoante relatado, no caso vertente, o querelante Raimundo Leonel Magalhães Araújo Filho imputa ao querelado Edmilson Viana de Abreu a prática, em tese, dos crimes de injúria, calúnia e difamação, cujas demandas podem ser assim resumidas:

I – Processo nº 146/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 17/12/2010.

II – Processo nº 147/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 15/02/2011;

III – Processo nº 148/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 16/02/2010;

IV – Processo nº 150/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 139 e 140, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 03/03/2011;

V – Processo nº 149/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 16/03/2011;

VI – Processo nº 151/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 23/03/2011;

VII – Processo nº 152/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, fatos ocorreram em 25/03/2011;

VIII – Processo nº 153/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 28/03/2011;

IX – Processo nº 154/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 30/03/2011;

X – Processo nº 155/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 13/04/2011; e

XI – Processo nº 156/2011, relativo aos delitos previstos nos art. 138 e 139, c/c art. 141, III, todos do Código Penal, cujos fatos ocorreram em 27/04/2011.

Recebidas pelo juízo suscitado, as referidas queixas-crimes em espeque foram reunidas em razão da coincidência de partes, condições de tempo, lugar e modo de execução das infrações, e, então, encaminhadas ao juízo suscitante, o qual, por sua vez, alega que o critério utilizado como norteador da fixação da competência – crime continuado – não deve prevalecer na espécie, por não haver demonstração da unidade de desígnios entre as condutas imputadas.

Pois bem.

Diante dessas considerações, tenho que a controvérsia parece gravitar em torno da existência ou não de continuidade delitiva entre as condutas criminosas imputadas ao querelado, praticadas no período compreendido entre 17/12/2010 a 27/04/2011.

Após detida análise dos autos, concluo que é possível, sim, entrever a ocorrência de crime continuado, considerando o preenchimento dos requisitos legais descritos no art. 71, do Código Penal[2].

Por oportuno, trago à colação, a fim de compor o presente voto, trecho do parecer da Procuradoria Geral de Justiça que expressa o entendimento do qual compartilho (fls. 81/81):

[…]

A prática dos delitos em questão, pelo mesmo autor, tendo a mesma vítima, em um intervalo de tempo determinado, sob condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, reforçam o entendimento da ocorrência de continuidade delitiva, devendo os delitos subsequentes ser havidos como continuidade do primeiro.

Destarte, infere-se, a princípio, que os fatos expostos nas queixas-crime denotam a ocorrência da mencionada continuidade delitiva, restando imprópria a fixação da competência do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Codó para processamento e julgamento dos feitos, em face do quantum da pena a ser eventualmente aplicada.

[…]

A discussão trazida a lume pelo suscitante diz respeito à aplicação da teoria mista, preconizada pela jurisprudência dos nossos pretórios, segundo a qual a continuidade delitiva somente se perfaz quando, além das condições de tempo, lugar e modo de execução, há um liame subjetivo entre as infrações.

Essa é a linha de pensar do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do trecho de julgado a seguir colacionado:

[…]

2. Segundo previsto no art. 71 do Código Penal, o crime continuado somente se verifica quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, sob semelhantes condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras características que façam presumir a continuidade.
3. Na esteira do entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, não basta a presença dos requisitos objetivos previstos no art. 71 do Código Penal, reclama-se também a unidade de desígnios, isto é, um liame, de tal modo que os vários crimes resultam de plano previamente elaborado pelo agente.
4. Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: imprescindível distinguir continuidade delitiva de habitualidade, pois a primeira hipótese trata-se de uma ficção jurídica criada por lei, por razões de política criminal, que propicia o abrandamento da penalidade, e a segunda hipótese, ao contrário, enseja o agravamento da punição, já que é indiciária de que o infrator transformou a atividade criminosa no seu meio de vida, o que denota maior reprovabilidade (REsp 369.718/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJ 17/11/03).

[…][3]

Sob esse argumento, o juízo suscitante refuta a tese de que há crime continuado na hipótese, e, por entender tratar-se de mera habitualidade delitiva de infrações de menor potencial ofensivo, a competência seria dos juizados especiais criminais.

Devo dizer, entrementes, que, a despeito disso, verifica-se, a par das condutas típicas encartadas nas queixas-crime, que há, sim, concurso de infrações de menor potencial ofensivo, a afastar a competência dos juizados especiais. Vejamos.

É consabido, de lege lata, que o parâmetro norteador da competência dos juizados especiais criminais baseia-se na noção de crime de menor potencial ofensivo, previsto no art. 61, da Lei nº 9.099/95[4], cujo delineamento legal considera a pena máxima cominada em abstrato ao delito, não superior a 02 (dois) anos[5], independentemente do rito a ser seguido.

Tal critério definidor da competência dos juizados especiais criminais, de matiz constitucional[6], é absoluto, o que implica impossibilidade de prorrogação.

Sem embargo da aparente clareza do parâmetro de fixação de competência estabelecido pelo legislador, divergências em torno da questão começaram a surgir nas hipóteses de concursos de crimes, cuja pena resultante, em tese, ultrapassaria o limite de 02 (dois) anos.

Apenas para ilustrar, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais – FONAJE – aprovou o enunciado nº 120, o qual dispõe, verbis:

ENUNCIADO 120 – O concurso de infrações de menor potencial ofensivo não afasta a competência do Juizado Especial Criminal, ainda que o somatório das penas, em abstrato, ultrapasse dois anos (Aprovado no XXIX FONAJE – MS 25 a 27 de maio de 2011).[7]

A despeito desse entendimento, na Corte Superior, no âmbito das Quinta e Sexta Turmas, a corrente majoritária é em sentido antípoda, de modo a afastar a competência dos juizados especiais quando as infrações penais, embora isoladamente consideradas, sejam de menor potencial ofensivo, e a pena resultante do somatório ou exacerbação ultrapassar o limite de 02 (dois) anos. Veja-se o seguinte precedente:

 […] 1. A Lei nº 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais Criminais na Justiça Federal, traz em seu art. 2º, parágrafo único, que devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei nº 9.099/95, aqueles a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, ou multa, sem exceção.

Entretanto, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, se em virtude da exasperação a pena máxima for superior a 2 (dois) anos, fica afastada a competência do Juizado Especial Criminal. […][8]

Na mesma senda:

[…] 1. Compete à Justiça Comum o julgamento de crime de menor potencial ofensivo praticado em concurso formal com delito que não possui tal natureza, uma vez que na hipótese de concurso de crimes a pena considerada para a fixação da competência é a resultante da soma, no caso de concurso material, ou da exasperação, quando se tratar de concurso formal ou de crime continuado. […][9]

No STF, observo o aresto abaixo, na mesma balada:

“Habeas corpus”. Incompetência do Juizado especial criminal. – Havendo concurso de infrações penais, que isoladamente sejam consideradas de menor potencial ofensivo, deixam de sê-lo, levando-se em consideração, em abstrato, a soma das penas ou o acréscimo, em virtude desse concurso. “Habeas corpus” deferido, para declarar a incompetência do Juizado especial criminal, e determinar que os autos sejam encaminhados à Justiça Estadual comum.[10]

Tem-se, portanto, que o entendimento da jurisprudência dos nossos pretórios – ao qual me filio – trilha no sentido de aplicar a regra do concurso de crimes, seja ele material, formal ou continuado, na definição da competência do órgão julgador, e, caso a sanção corporal exceda ao limite máximo de 02 (dois) anos, o feito será da alçada da Justiça Comum. Esse é exatamente o caso dos autos.

Ora, uma simples leitura da peça inaugural de fls. 02/11, e das demais que seguem em apenso, autoriza a conclusão, sem qualquer esforço hermenêutico, que se trata de hipótese de concurso de crimes.

Isso porque o queixoso, para cada transmissão envolvendo o seu nome, imputa ao querelado – ora apresentador do programa de televisão onde ocorreu a suposta ofensa à honra do primeiro -, a prática de vários delitos ao mesmo tempo, capitulados nos arts. 138, 139 e 140, todos do Código Penal[11], sempre com o acréscimo legal decorrente do art. 141, III, do mesmo diploma legal[12].

Logo, havendo cumulação dos tipos penais acima descritos, e considerando, ainda, o acréscimo da causa de aumento disposta no art. 141, III, do Código Penal, é certo que a reprimenda resultante em cada queixa-crime descrita acima extrapola aos 02 (dois) anos previstos no art. 61, da Lei nº 9.099/95, o que afasta a competência funcional dos Juizados Especiais Criminais.

Não é demais reafirmar que os casos apresentados, ao que me parece, foram praticados em continuidade, tanto em razão da identidade de partes, condições de tempo, lugar e modo de execução, quanto pela ausência de indícios de que o querelado seja um criminoso habitual, estando tudo a indicar que tenha agido com o propósito único de atingir a integridade moral do querelante[13].

Desta forma, observo que o juízo suscitado – o Juizado Especial Cível e Criminal da comarca de Codó – falece de competência no caso em apreço.

Ante o exposto, conheço do presente conflito e, de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, declaro a competência do juízo de direito da 3ª Vara da comarca de Codó, órgão suscitante, para processar e julgar o feito, nos termos do art. 436, do Regimento Interno desta Corte[14], sem prejuízo dos atos processuais já realizados pelo juízo suscitado.

É como voto.

Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, — de — de 2015.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

PRESIDENTE / RELATOR

[1] “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços”.

[2] “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

[3] STJ – HC 264.649/PR, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 27/11/2014.

[4] Art. 61.  Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006).

[5] Após o advento da Lei nº 10.259/2001, já que a previsão original, na Lei nº 9.099/95, estabelecia esse teto em 01 (um) ano.

[6] Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

[7] Extraído de: <http://www.fonaje.org.br/2006/enunciados.asp>

[8] STJ – RHC 27.068/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 31/08/2010, DJe 27/09/2010.

[9] STJ – HC 82.258/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 23/08/2010.

[10] STF – HC 80811, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, julgado em 08/05/2001, DJe de 22/03/2002.

[11] Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

[…]

Art. 139 – Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:

Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa.

[…]

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:

Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.

[12] Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:

[…]

III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.

[13] Em todas as queixas-crimes, é de ver-se, consta a seguinte assertiva: “a matéria veiculada, na verdade, faz parte de uma verdadeira campanha caluniosa e injuriosa que vem sendo desencadeada contra o Querelante, expondo-o ao ridículo e denegrindo sua imagem, ofendendo sua reputação e criando constrangimento de seus familiares e do próprio Querelante perante a sociedade codoense, da qual o mesmo é reconhecido pelos seus atos de benevolência”.

[14] Ao decidir o conflito, o órgão julgador declarará qual o juiz competente para a matéria, podendo reconhecer a competência de outro juiz que não o suscitante ou o suscitado e se pronunciará sobre a validade dos atos do juiz que oficiou sem competência legal.

Não há semana em que não nos deparemos com habeas corpus manejados ao fundamento de que o paciente está submetido a constrangimento ilegal em face do excesso de prazo para conclusão da instrução.

Tenho dito, beirando à obviedade, e reiteradamente, que cada caso deve ser analisado à luz de suas peculiaridades. Por isso, muitas vezes, as pessoas não compreendem por que determinado paciente foi colocado em liberdade nas mesmas condições nas quais não se reconhece que outro faça jus ao benefício.

Essa inquietação me remete, mais uma vez, à reafirmação de que cada caso deve ser examinado à luz de duas particularidades. Há, nesse sentido, mora processual que pode, ou não, levar ao reconhecimento do constrangimento ilegal, com a consequente soltura do paciente.

Ainda recentemente (HC nº 058284), a 2ª Câmara Criminal, em HC da minha relatoria, entendeu, à unanimidade, denegar uma ordem de habeas corpus, manejada em face de um latrocida ( E.M.A), a despeito da demora na entrega do provimento jurisdicional, e em que pese o parecer favorável do Ministério Público.

É que, como disse acima, as particularidade do caso concreto desautorizavam, desde a minha compreensão – e dos demais membros da Câmara, que seguiram a minha linha de raciocínio – a liberdade do paciente, porque, acima de tudo, a sua soltura representaria, à luz do caso concreto, uma ameaça iminente à ordem pública, sem perder de vista, claro, a gravidade concreta do crime.

E digo isso porque,  além do crime, cuja prática foi imputada ao paciente, consta que o mesmo responde a outros dois processos criminais, pela prática de crimes de roubo, a reclamar, desde a minha visão, maior rigor no exame da quaestio.

Mas não é só. Consta dos autos, demais, as informações da autoridade apontada coatora de que, conquanto tenha encerrado a instrução, constatou, ao tempo da entrega do provimento, que nos autos não constava o Exame Cadavérico do Ofendido, tendo, por isso, convertido o feito em diligências.

A pergunta que me fiz foi a seguinte: conquanto admita a falha das agências de controle, deve-se, só por isso, colocar em liberdade o paciente, em face do pequeno ou excesso, ou, ad cautelam, em face das particularidades do caso sub examine, deve-se denegar a ordem, para que a ordem pública não fique exposta às suas ações?

Em princípio, pese admitisse a existência do extrapolamento dos prazos processuais, não vislumbrei que dele decorresse o constrangimento ilegal mencionado no mandamus, a autorizar a colocação em liberdade de uma pessoa perigosa e expor, nesse passo, a ordem pública.

No voto, que publico a seguir, fiz questão de deixar assentado que as circunstâncias atinentes ao lapso temporal devem ser apreciadas em conjunto com as especificidades do caso concreto, concernentes ao acautelamento do meio social. Disse, outrossim, que, conquanto devam ser técnicas as decisões judicais, essa tecnicalidade não pode ser levada ao extremo, devendo, ao reverso, estar em harmonia com o fim precípuo do Direito Penal, de forma a garantir a harmonia social, desde que, claro, não se constate ofensa a direitos fundamentais.

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