Dia desses publiquei neste blog artigo da minha autoria, onde abordei a questão da fuga legítima, a desautorizar a prisão preventiva, tema que me chamou atenção em face de um habeas corpus sob a minha relatoria.
Até hoje esse artigo causa repercussão, certo que há advogados que dele têm feito uso, em defesa dos seus constituintes.
Ainda recentemente, um leitor do meu blog nominou a minha tese de ridícula; outros, menos inclementes, têm acessado meu e-mail, questionando, com argumentos judiciosos, a minha tese.
Depois de ter escrito o artigo e em face mesmo de sua repercussão, saí em busca de teses similares. Encontrei, nessa busca, um artigo de Luis Flávio Gomes, no mesmo diapasão, que publico a seguir.
Fuga do agente e prisão preventiva
Por Luis Flávio Gomes
Toda jurisprudência que admite a prisão preventiva no caso de fuga versa, claramente, sobre a fuga ilegítima (fuga obstrucionista, fuga que pretende garantir a impunidade do agente etc.). Quando se trata de fuga legítima, sobretudo de fuga a posteriori, que acontece no contexto de uma situação de legítima defesa diante de um decreto coercitivo que é tido como abusivo, a situação é bem diferente.
A fuga do agente depois da emissão de um decreto coercitivo pode ser legítima ou ilegítima. É ilegítima quando revela intuito obstrucionista. Isso fica patente quando o sujeito foge para não ir para a cadeia, para que a lei penal não seja cumprida, para garantir sua ?impunidade? etc.. Distinta, bem distinta, é a situação de quem foge e imediatamente exterioriza seu desejo de apresentação, de cumprimento de seus deveres processuais, além de apresentar sua irresignação com a prisão decretada.
A fuga ou a ?situação de foragido?, portanto, por si só, não serve para a decretação da prisão preventiva. Mister se faz, sempre, examinar a sua natureza, as suas circunstâncias e seus motivos. Isoladamente considerada não constitui motivo para a decretação do estado coercitivo. Aliás, como tem, reiteradamente, decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ?A fuga do réu não justifica, por si só, o decreto, tampouco o fato de se tratar de crime grave? (Rel. Min. Nilson Naves, HC 38.652/PI, DJ 01/08/2005).
Somente a fuga antecedente (ao decreto da prisão) e ilegítima é que autoriza a prisão preventiva. Em outras palavras: a fuga do agente que justifica a medida cautelar pessoal mais extremada do Direito processual penal (a prisão preventiva) é a que se coloca em posição de antecedência em relação ao decreto de prisão, nunca a fuga ?a posteriori?. De outro lado, mesmo que seja precedente, é preciso sempre analisar a sua natureza, isto é, se é ilícita (ou não), se é legítima (ou não). Fuga legítima, após a decretação de uma arbitrária prisão temporária, por exemplo, jamais autoriza a prisão preventiva.
A fuga contra o ato prisional inválido representa direito legítimo e, como tal, não pode ser invocado para estribar o decreto de prisão. Nesse sentido: STJ, HC 16.799-GO, rel. Min. Paulo Medina: ?A posterior fuga do réu, conseqüente do decreto prisional, não pode ser aproveitada como motivo para legitimar o decisum desprovido de fundamentação?.
Se a existência de um processo por si mesmo já representa uma tortura (Carnelutti), ofensa maior não há do que o recolhimento prisional injusto de quem é constitucionalmente presumido inocente.
A fuga, em síntese, para além de ser antecedente ao decreto da prisão (isso significa que a fuga posterior não serve para a sua manutenção STF, HC 82.903-1, rel. Min. Sepúlveda Pertence), deve, ademais, ser ilegítima, isto é, não pode ser expressão de uma atitude de defesa contra atos que denotam arbitrariedade ou abuso ou indevido constrangimento.
Quem, tão logo se decreta a prisão temporária, prontamente se coloca à disposição da Justiça para se apresentar e ser interrogado, não revela nenhum sintoma de abandono ou de desrespeito à sua situação processual, ao contrário, exterioriza uma séria preocupação com o seu direito de defesa, com seu direito a um processo devido.
De outro lado, quem peticiona ao juízo solicitando a suspensão provisória do decreto coercitivo em troca da sua apresentação (e fixação no distrito da culpa) não revela propensão obstrucionista, sim, vontade de que a justiça seja feita, de que as determinações da Justiça sejam respeitadas.
Não se pode reputar como ilegítima, destarte, a fuga que acontece para a simples manutenção do estado de liberdade, que é pressuposto e condição inderrogável para o pleno exercício do direito de defesa.
Cabe sublinhar , ademais, o seguinte: não é justo nem razoável exigir a prisão do sujeito para que ele possa discutir ou questionar a validade do decreto coercitivo. A máxima Corte do Judiciário brasileiro vem enfatizando que ?agride à garantia da tutela jurisdicional exigir-se que, para poder questionar a validade da ordem de sua prisão, houvesse o cidadão de submeter-se previamente à efetivação dela? (STF, HC 84.997-1/SP, rel. Min. Cezar Peluso)
Aquele que tem contra si decretada uma prisão cautelar tem direito a que a sua legitimidade seja analisada pelo juízo ou tribunal, independente da condição que ostenta em relação à sua liberdade, se plena, ameaçada ou conspurcada.
Não há dúvida que as ordens judiciais devem ser cumpridas e observadas, todavia, quando essa ordem apresenta-se como ilegítima, também não há como questionar a possibilidade de contestação do agente, o qual não está obrigado a se sujeitar à prisão para perquirir sobre a lisura do decreto prisional (nesse sentido: Alberto Z. Toron, em artigo publicado no Boletim IBCCRIM n. 149, abril de 2005).
Na esteira do artigo que acaba de ser mencionado, pode-se dizer clássica a posição do STF no sentido de que não justifica a prisão preventiva a fuga posterior à sua decretação, mormente quando seguida de sua impugnação judicial (HC 71.145, 1.ª Turma, rel. Min. Moreira Alves; 22.3.94, DJ 03.06.94; HC 76.370, 1.ª Turma, rel. Min. Octávio Gallotti, 10.3.98, DJ 30.04.98; HC 79.781, 1.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 18.4.00; HC 80.472, 2.ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 20.3.01). No mesmo sentido: STF, HC 84.470/MG, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 08.10.04 e STJ, HC 35.026/MG, rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 14.02.05.
Mesmo porque, como se lia na ementa de antigo e prestigioso julgado oriundo do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, a fuga do acusado, depois da decretação de uma prisão ilegal, configura apenas instinto natural de liberdade (RT 658/287, rel. Des. Silva Leme). No mesmo sentido, do extinto TACRIM-SP: JUTACrim 78/104, rel. o então juiz Canguçu de Almeida.
A fuga que justifica a prisão preventiva, em suma, é a dotada de ?razoável probabilidade? de que o agente pretende ilegitimamente escapar da Justiça, ou seja, do cumprimento das suas determinações ou da imposição de uma pena prisional final.
Não há nenhum dever de se colaborar com a Justiça quando se está diante de um decreto prisional que é repudiado e reputado como ilegítimo. Não se pode definir como ?obstrucionista? o comportamento de quem só está tentando manter intacto seu estado de liberdade, que é pressuposto lógico e inafastável para o regular exercício do constitucional direito de defesa (STF, 1.ª Turma, rel. Min. Marco Aurélio, HC 83.943/MG, DJ 27/04/04).
A fuga contra decreto prisional ilegal constitui decisão que representa muito mais um castigo que qualquer desobediência ou rejeição às decisões da Justiça. Deixar o distrito da culpa por um motivo justo, ou seja, premido pela violência de uma prisão, retrata muito mais um natural instinto de liberdade que qualquer tipo de descaso com as determinações judiciais (RT 658/287, rel. Des. Silva Leme).
A fuga, nas circunstâncias em que acaba de ser descrita, juridicamente enfocada, tem tudo a ver com este instinto ou sentimento de liberdade de todo o cidadão. Traduz, ademais, o indiscutível direito de questionar a legalidade de uma medida absolutamente excepcional, que não conta com qualquer motivo razoável que a justifique.
Tudo que acaba de ser sublinhado faz parte da tradicional e consolidada jurisprudência da nossa Corte Suprema que, com a sua mais alta autoridade, sempre proclamou não ser possível decretar a prisão preventiva quando o acusado se subtrai, ?escondendo-se, ao cumprimento de decreto anterior de prisão processual? (HC 79.781-4/SP, 1.ª T., v.u., rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 09/6/2000).
O afastamento do distrito da culpa com justa causa, em síntese, no nosso atual ordenamento jurídico, não permite a decretação da prisão preventiva, seja para garantir a aplicação da lei penal, seja para assegurar a instrução criminal. Nesse sentido já decidiu a 1.ª Turma do STF: rel. Min. Marco Aurélio, HC 85.861/SE, DJ 26/08/2005.
Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Ipan (Instituto Panamericano de Política Criminal), consultor e parecerista, fundador e presidente da LFG Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes (1.ª Rede de Ensino Telepresencial do Brasil e da América Latina – Líder Mundial em Cursos Preparatórios Telepresenciais www.lfg.com.br)
