No exame de determinadas questões, tenho dito, nos julgamentos dos quais participo, que, nos dias presentes, a atuação de um magistrado não pode se restringir a uma cega aplicação do texto legal.
Em face da abertura hermenêutica que decorre do neoconstitucionalismo, da existência de cláusulas gerais e conceitos indeterminados, o juiz, mais do que nunca, deve ter uma conduta mais reflexiva e crítica. É assim que tenho agido, conquanto não possa dizer que tenha sido compreendido pelo chamados positivistas.
É preciso compreender que vivemos novos tempos; distantes, sim, da moldura liberal que impunha ao juiz uma conduta passiva diante do texto legal, que não atuava na busca da verdade e que se limitava a fiscalizar a relação processual, evitando desvios dos modelos abstratos previstos em lei.
Foi no Estado Liberal, de triste memória, que Montesquieu definiu o juiz como “a bouche de lá loi”, concluindo, no seu célebre Do Espírito das Leis que os juizes são seres inanimados que não podem moderar nem a sua força e nem seu rigor.
