Os operadores do direito sabem, prestigiam e aceitam com naturalidade a chamada legislação judicial. Por isso é mais que rotineiro nós, juízes, conferirmos à jurisprudência status de fonte imediata do direito.
Nessa perspectiva, é cada vez mais expressivo e farto os estudos sobre a normatividade das decisões judiciais, em diferentes partes do mundo. Por isso, a constatação. em todas as sessões de julgamento da quais participo, na condição de julgador, quanto naquelas que assisto apenas como espectador, é mais que comum a citação de precedentes, inúmeros precedentes, não raro ocorrendo de superarem, em muito, a melhor construção doutrinária.
Nesse cenário, é necessário que nós, julgadores, atentemos, com desvelo multiplicado, para as consequências das nossas decisões em face de demandas a serem manejadas, tendo por base os precedentes que introduzimos no mundo jurídico.
É claro que o magistrado não deve aplicar a lei quando a tenha em confronto com a Constituição, afinal toda decisão, a rigor, é decisão constitucional, já que, incidentalmente, não se pode decidir passando ao largo da Carta Política em vigor.
É claro, ademais, que a lei não encerra o direito. Mas é claro, também, que não se pode, pura e simplesmente, na condição de julgador, negar vigência às leis ou legislar em face de um caso concreto, a pretexto de fazer justiça.
Diferente é a situação em que se constata a inexistência de lei, hipótese em que o julgador tem o dever de formular uma regra de decisão, tarefa para a qual deve invocar dois argumentos fundamentais: que não pode se eximir de julgar a pretexto de haver lacuna e obscuridade na lei e de que, na omissão da lei, deve proceder como se fora legislador.
De qualquer sorte, o que importa ponderar é que, no caso específico do Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal tem criado direito novo, mas o faz, ao que vislumbro, em face de conclusões que decorrem do próprio texto constitucional, como se deu, por exemplo, na decisão segundo a qual os mandatos pertencem aos partidos políticos, para ficar no exemplo de um julgamento emblemático para mudança dos maus costumes políticos do Brasil.
Nós, dos Tribunais inferiores, devemos seguir o exemplo do Supremo, sem nos arvorar de legisladores, salvo diante das hipóteses antes mencionadas, quando, então, estamos autorizados a criar a regra aplicável aos caso concreto, sem que disso resulte a usurpação das atribuições das Casas Legislativas.
