É comezinho que o concurso de pessoas poderá ocorrer na modalidade de participação e coautoria. O autor é o protagonista principal do crime. Ele dele a liderança. É ele que exerce o papel principal. Os coadjuvantes, os que desenvolvem atividas secundárias, já se sabe, são partícipes. O autor é aquele que decide o se, como e quando deve o crime ser praticado.
Só é, pois,autor, quem tem o domínio do fato. Fora disso, a figura cooperativa situa-se na esfera da participação.
Sempre, pois, que a atuação de um acusado for decisiva para o êxito da empreitada criminosa, não há de se falar em participação, mas, sim, em coautoria.
Os Tribunais têm decidido nessa linha de pensar:
“Na coatoria funfional que se fundamenta no princípio da divisão de tarefas, o agente que realiza atos executórios na parte que lhe cabe realizar do plano criminoso não pode ser considerado partícipe e receber o benefício da participação de menor importância” ( TJMG, AC . 1.0188.05.030945-2/001, Rel. Alexandre Victor de Carvalho)
No no voto que dei, em face da APC nº 0018518-70.2009.8.10.0001, do qual resultou o acórdão de nº 104661/2011, tive a oportunidade de enfrentar a questão, verbis:
“[…]Importante ressaltar, nesse ponto, que a atuação dos apelantes na empreitada criminosa deu-se a título de autoria e não de participação, tendo em vista que praticaram, de forma pessoal e direta, a figura delituosa, sendo certo que cada um possuía o domínio funcional da tarefa que lhe fora confiada com o fim de executar a infração criminal[…]”
Publico, a seguir, o voto em comento, por inteiro, cumprindo consignar que nele tratei, ademais, do crime de bagatela, do quantum da redução da pena, em face da tentativa, e da substituição da pena restritiva deliberdade por restritivas de direitos.
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
SESSÃO DO DIA 02 DE AGOSTO DE 2011.
Nº ÚNICO: 0018518-70.2009.8.10.0001
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 004286/2011 – SÃO LUÍS
APELANTE(S) : D.
ADVOGADO : M.
APELADO : Ministério Público Estadual
INCIDÊNCIA PENAL : Art. 155, § 4º, IV, c/c arts. 14, II e 71, todos do CP
RELATOR : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida
ACÓRDÃO Nº 104661/2011
EMENTA. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONCURSO DE AGENTES. CONTINUIDADE DELITIVA. ALEGATIVA DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. IMPROCEDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MAIOR REDUÇÃO PELA TENTATIVA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PRESENTES OS REQUISITOS LEGAIS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Comprovado, quantum satis, que a atuação delituosa deu-se a título de coautoria, posto que realizada de forma pessoal e direta, sendo certo que cada agente possuía o domínio funcional da tarefa que lhe fora confiada, não há que se falar em participação de menor importância e, consequentemente, na aplicação da causa redutora da reprimenda prevista no § 2º, do art. 29, do Código Penal.
2. Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada. Precedentes do STF.
3. Inviável o pleito de aplicação do quantum de 2/3 pela tentativa, tendo em vista que o iter criminis foi percorrido em quase toda sua totalidade, só não se concretizando por circunstâncias alheias à vontade do agente.
4. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando se encontram presentes os pressupostos autorizativos do art. 44, do Código Penal.
5. Apelo parcialmente provido, apenas para promover a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, adequado em banca, em dar parcial provimento ao recurso, apenas para promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Antônio Fernando Bayma Araújo (Presidente), Raimundo Nonato Magalhães Melo e José Luiz Oliveira de Almeida. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Suvamy Vivekananda Meireles.
São Luís, 02 de agosto de 2011.
DESEMBARGADOR Antônio Fernando Bayma Araújo
PRESIDENTE
DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
RELATOR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 004286/2011 – SÃO LUÍS
RELATÓRIO – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defensoria Pública do Estado, em favor de D. e R., contra a sentença que os condenou à pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 8 (oito) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime.
De acordo com a inicial acusatória, no dia 24 de junho de 2009, os apelantes, com o auxílio de uma terceira pessoa, praticaram crime de furto em dois supermercados da cidade, de onde subtraíram diversas mercadorias.
Auto de apresentação e apreensão, às fls. 23.
Termo de entrega, às fls. 24 e 36.
Recebimento da denúncia, às fls. 52.
Respostas à acusação, às fls. 58/59 e 61/62.
O Ministério Público propôs a suspensão condicional do processo (fls. 89), aceita pelos apelantes, porém, o descumprimento das condições impostas deu ensejo ao prosseguimento do feito.
Durante a instrução foram inquiridas as testemunhas Atualfa Torquato Mesquita Neto (fls. 90), Rodrigo Pereira da Silva (fls. 91) e Lucio Aurélio Santos Moraes (fls. 92), todas arroladas pelo Ministério Público.
Não foram arroladas testemunhas por parte da defesa.
Decisão que decretou a revelia dos recorrentes, às fls. 116.
Em sede de alegações finais, o representante ministerial requereu a condenação dos apelantes nas penas do artigo 155, § 4º, IV, c/c arts. 14, II e 71, todos do Código Penal (fls. 123/128).
A defesa, por sua vez, pugnou pela absolvição dos recorrentes ou desclassificação para o delito de furto em sua forma tentada (fls. 131/141).
O juiz de base, ao proferir a sentença, julgou “procedente” o pedido constante na denúncia, condenando os apelantes pela prática do crime tipificado no artigo 155, § 4º, IV, c/c arts. 14, II, e art. 71, do Codex Penal, e impondo-lhes a pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 8 (oito) dias-multa (fls. 143/150).
Inconformada, a defesa interpôs o recurso em apreço (às fls. 157) e, em suas razões (fls. 158/172), sustenta:
I – que os apelantes sequer podem ser considerados partícipes no delito pelo qual foram condenados, sendo que toda a ação delituosa fora praticada pela corré, denominada “Maria”;
II – que, caso se conclua pela participação dos recorrentes, esta deve ser considerada “de menor importância”, nos termos do art. 29, § 1º, do CP;
III – que deve incidir, in casu, o princípio da insignificância, tendo em vista a situação financeira das vítimas e o fato de que todos os bens foram restituídos;
IV – que, diante da “pouca evolução criminosa”, a diminuição da pena, em razão da tentativa, deve ser aplicada em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços);
V – que o juiz de base não promoveu a substituição da pena em razão do descumprimento das condições impostas na proposta de suspensão do processo, entretanto, não se trata de fator impeditivo para a concessão do benefício.
Requer, ao final, a absolvição dos apelantes, por não terem concorrido para a prática da infração penal ou diante da insignificância da conduta e, subsidiariamente, o reconhecimento da participação de menor importância, com redução da pena em seu patamar máximo, ou a diminuição em 2/3 (dois terços) diante do reconhecimento da tentativa.
Ao ofertar suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo improvimento do apelo para manter, na íntegra, a decisão condenatória (fls. 181/186).
Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo provimento parcial do recurso, apenas para “anular” a parte dispositiva da sentença, “ a fim de que a causa de diminuição referente a tentativa seja aquilatada, em formato estritamente fundamentado e ao final seja substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44, e seguintes do Codex Penal”.
É o relatório.
VOTO – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação criminal.
Conforme relatado, D. e R. foram condenados, em primeira instância, pela prática do delito previsto no artigo 155, § 4º, IV, c/c arts. 14, II, e art. 71, do Codex Penal, à pena de 1 (um) ano e 7 (sete) meses de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 8 (oito) dias-multa.
Contra a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, interpuseram o recurso em análise e, em suas razões, alegam que:
I – não podem ser considerados, sequer, partícipes no delito pelo qual foram condenados, sendo que toda a ação delituosa fora praticada pela corré, denominada “Maria”;
II – caso se conclua pela participação, esta deve ser considerada “de menor importância”, nos termos do art. 29, § 1º, do CP;
III – deve incidir, in casu, o princípio da insignificância, tendo em vista a situação financeira das vítimas e o fato de que todos os bens foram restituídos;
IV – considerando-se a pouca evolução do iter criminis, a diminuição da pena, em razão da tentativa, deve ser aplicada em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços); e
V – o juiz de base não promoveu a substituição da pena em razão do descumprimento das condições impostas na proposta de suspensão do processo, entretanto, não se trata de fator impeditivo para a concessão do benefício.
Postulam, ao final, a absolvição, por não terem concorrido para a prática da infração penal ou diante da insignificância da conduta e, subsidiariamente, o reconhecimento da participação de menor importância, com redução da pena em seu patamar máximo, ou a diminuição em 2/3 (dois) terços diante do reconhecimento da tentativa.
Passo, a seguir, a analisar as argumentações constantes no apelo.
1. Autoria e materialidade.
Observo, inicialmente, que a materialidade do crime encontra-se demonstrada nos autos, mormente pelo auto de apresentação e apreensão de fls. 23, e pelo termo de entrega de fls. 24 e 36.
A autoria, da mesma forma, restou comprovada por meio das provas orais colhidas em ambas as fases da persecutio criminis, bem como pelo registro visual obtido pelo circuito fechado de um dos supermercados vítima do furto, gravado em DVD (fls. 82).
Em seu depoimento (fls. 90), prestado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, a testemunha Atualfa Torquato Mesquita Neto esclarece:
[…] QUE quando o depoente chegou por volta de treze horas, o fato já havia acontecido, já haviam os dois acusados detidos na sala e produtos apreendidos. QUE o depoente só cumpriu a missão de ligar para a policia e encaminhá-los para a delegacia. QUE o depoente foi informado e depois também olhou as imagens, que a acusada havia entrado no supermercado, havia colocado no carrinho vários frascos de desodorante e champanhe, que chamou a atenção. QUE o acusado era quem dava cobertura, observando em torno para ver se vinha alguém. QUE em seguida o carrinho era deslocado até a sessão 8 onde não havia cobertura de câmara e lá era colocado na bolsa. […]
A corroborar as declarações supra, trago à colação o trecho a seguir, extraído do depoimento da testemunha, Rodrigo Pereira da Silva (fls. 91), verbis:
[…] QUE a ação dos acusados ocorria da seguinte maneira: o casal entrou no supermercado, sendo que a mulher era quem colocava as mercadorias no carrinho. QUE primeiro colocaram uma champanhe e depois uma grande quantidade de desodorantes. QUE essas sessões tem cobertura no CFTV. QUE em seguida se dirigiram para outra sessão onde não tinha cobertura e rapidamente colocavam os produtos numa bolsa. QUE o acusado ficava observando; […] QUE quando o depoente notou que a mercadoria colocada no carrinho havia sumido e a bolsa da acusada aparentava um grande volume, desceu rapidamente. QUE os acusados ainda conseguiram sair do supermercado, foram detidos no carro (sic) […]
Ao ser inquirida, também em sede judicial, o policial Lucio Aurélio Santos Moraes (fls. 92) afirma:
[… ] que na data do fato o depoente estava de serviço em uma viatura na área do Renascença, quando através do CIOPS foram acionados para tomar conhecimento da ocorrência no Supermercado Mateus no tropical shopping. QUE chegando ao local já encontraram detidos uns dois acusados, e os objetos mencionados na denuncia. QUE o depoente não os conhecia mas o chefe de captura da delegacia do São Francisco disse que já o conhecia de outras ocorrências. QUE na delegacia tiveram a informação de que os acusados haviam praticado também um furto no Supermercado Hiper Bom Preço no São Francisco.(sic)
Não obstante os apelantes não tenham sido interrogados, haja vista a mudança de endereço que deu ensejo à decretação da revelia, observa-se que na fase pré-processual ambos confessaram suas participações no delito (fls. 7/10), confissão esta que encontra conforto nas demais provas reunidas ao longo da jornada probatória.
Demonstrada, quantum satis, a autoria dos recorrentes, não há como prosperar a alegação de que não tiveram qualquer participação no delito.
Importante ressaltar, nesse ponto, que a atuação dos apelantes na empreitada criminosa deu-se a título de autoria e não de participação, tendo em vista que praticaram, de forma pessoal e direta, a figura delituosa, sendo certo que cada um possuía o domínio funcional da tarefa que lhe fora confiada com o fim de executar a infração criminal.
Acerca da teoria do domínio do fato, amplamente aceita na doutrina e jurisprudência para distinguir as figuras do autor e do partícipe, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de ser
[…] aplicável a teoria do domínio do fato para a delimitação entre coautoria e participação, sendo coautor aquele que presta contribuição independente, essencial à prática do delito, não obrigatoriamente em sua execução.
Assim, comprovada a coautoria entre os apelantes, não há que se falar em participação de menor importância e, consequentemente, da aplicação da causa redutora da reprimenda prevista no § 2º, do art. 29, do Código Penal.
2. Princípio da Insignificância.
Postulam ainda, os apelantes, o reconhecimento da atipicidade penal, diante da insignificância da conduta praticada.
O princípio da insignificância restringe a incidência do Direito Penal aos casos em que o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano com relevante lesividade. Ao contrário, quando a conduta não possui relevância jurídica, fala-se apenas em tipicidade formal, afastando-se, por consequência, a intervenção da tutela penal, em face do postulado da intervenção mínima.
Para que haja tipicidade material, faz-se necessário verificar se a ação delituosa possui relevância penal, em face da lesão provocada ao bem jurídico tutelado. Mais esclarecedor, mostra-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual,
Para a incidência do princípio da insignificância, devem ser relevados o valor do objeto do crime e os aspectos objetivos do fato, tais como a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica causada.
No caso sub examine, não obstante a devolução dos bens subtraídos e a ausência de periculosidade na ação dos apelantes, a conduta por eles perpetrada não pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal.
Deve-se reconhecer expressiva lesividade advinda do comportamento dos recorrentes haja vista a quantidade de mercadorias furtadas dos estabelecimentos comerciais que, consideradas em conjunto, possuem valor econômico superior a R$ 600,00 (seiscentos reais), conforme se constata por meio do auto de apresentação de fls. 23.
Além do mais, as provas constantes nos autos revelam a contumácia dos apelantes na prática de furtos, o que se pode notar através do depoimento da recorrente Doralice Ferreira de Almeida, na fase inquisitiva, onde afirma que, em conversa com a corré Maria, descobriu que ambas costumavam furtar em supermercados e lojas (fls. 9).
Em juízo, destaca-se o depoimento do policial Lucio Aurélio Santos Moraes, onde declara já conhecer os apelantes de outras ocorrências (fls. 92), o que demonstra que não eram principiantes na prática de delitos contra o patrimônio, tanto que cometeram dois furtos seguidos em estabelecimentos diversos.
Assim, mesmo que se considere a situação financeira das vítimas, como reclama a defesa, não há que se falar, in casu, em aplicação do princípio da bagatela, na medida em que “a ausência de repressão de tais condutas representaria verdadeiro incentivo a prática de pequenos delitos que, no conjunto, trariam desordem social” .
3. Tentativa.
No que concerne ao pleito de diminuição da pena em seu grau máximo, em razão da tentativa, devo dizer que agiu com acerto o magistrado a quo ao aplicar a redução em 1/3 (um terço).
É cediço que essa diminuição está relacionada ao percurso criminal feito pelo agente, ou seja, quanto mais próxima ficou a consumação, menor deve ser a redução de pena e vice-versa.
No presente caso, segundo consta dos autos, os apelantes chegaram a retirar-se de ambos os supermercados com os bens subtraídos, embora em um deles estivessem monitorados pelo circuito fechado de TV do estabelecimento comercial.
Observa-se, assim, que os recorrentes percorreram grande parte do iter criminis, razão pela qual se mostra irretocável a diminuição de um terço, patamar mínimo previsto pelo legislador.
4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Quanto ao argumento de que o descumprimento das condições impostas na proposta de suspensão condicional do processo não constitui impedimento para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, com razão a defesa.
Após dosar, individualmente, as penas dos apelantes, consignou o magistrado de base:
[…] Deixo de proceder à substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito porque os sentenciados não preenchem os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, mormente às suas condições pessoais, pois descumpriram o termo de suspensão condicional do processo, devendo assim cumprir a pena privativa de liberdade imposta.
Os requisitos necessários à substituição encontram previsão no art. 44, do Código Penal, não fazendo menção, o referido dispositivo, a descumprimento de condições impostas no susis processual.
Com efeito, o que se verifica é que os recorrentes preenchem todos os pressupostos autorizadores da concessão do benefício pleiteado, o que restou registrado na própria sentença condenatória ao reconhecer-lhes como favoráveis todas as circunstâncias judiciais, aplicando, assim, a pena mínima ao delito que lhes fora imputado, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão.
Assim, promovo a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, a ser designada pelo juiz da execução e na limitação de fim de semana.
Por todo o exposto, acolhendo em parte o parecer ministerial, dou parcial provimento ao apelo, apenas para promover a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes acima consignados.
É como voto.
Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 02 de agosto de 2011.
DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
RELATOR
