Com a vigência da Lei 12.403/2011, houve,como sabido, uma diversificação das medidas cautelares passíveis de aplicação; diferente, portanto, do modelo bipolar anterior, quando o magistrado, diante do periculum in libertatis, só tinha duas alternativas: ou mantinha o réu preso ou concedia-lhe liberdade provisória.
De se concluir, assim, que, com a entrada em vigor da lei em comento, o legislador, em boa hora, afastou a lógica perversa e maniqueísta do tudo ou nada, do que se deve concluir que, nos dias presentes, a prisão provisória, mais do que nunca, constitui-se a extrema ratio da ultima ratio. É dizer, se as medidas alternativas forem suficientes para neutralizar o periculum in mora, o magistrado deve, sim, fazer uso das mesmas.
O que tenho assistido, nada obstante, é que, a despeito das alternativas inseridas no nosso ordenamento jurídico pela lei em comento, alguns colegas ainda insistem na decretação de prisão preventiva, apesar de, em muitos casos, ser mais recomendável a aplicação das cautelares alternativas.
Vamos a um exemplo prático.
Na última sessão da Segunda Câmara Criminal, no julgamento de três habeas corpus da minha relatoria, tive a oportunidade de denegar a ordem, nos três, para, de ofício, propor aos meus pares a inflição aos pacientes de medidas cautelares alternativas, ex vi da lei 12.403/2011.
Num dos processos, o paciente tinha sido preso, em face de um decreto de prisão preventiva, porque, procurado pelo meirinho, não foi encontrado no endereço que fornecera no inquérito policial.
Depois de preso, o paciente – com família constituída (três filhos menores) , residência no mesmo bairro ( mas em outro endereço) e profissão definida – se insurgiu contra o decreto, mas na logrou êxito no juízo de base, que entendeu ser a prisão necessária para realização da instrução probatória e para aplicação da lei penal, razão pela qual fez uso do writ, para fazer cessar a coação, o fazendo ante o argumento, tão somente, de que o decreto de prisão carecia de fundamentação, sem, no entanto, nada alegar acerca da sua desnecessidade.
Analisando os autos, com as informações da autoridade apontada coatora, entrevi que o decreto, formalmente, não tinha nenhum vício, já que fundamentado na fuga do acusado do distrito da culpa.
Conclui, inobstante, que a medida cautelar (prisão preventiva) era excessiva, já que, na minha compreensão, se a ratio do decreto tinha sido apenas a mudança de endereço do paciente, entendida pelo juiz de base como fuga do distrito da culpa, havia outras medidas a serem implementadas que não a prisão.
O que fiz, então? Neguei a ordem, porque fundamentado o decreto, mas substitui a prisão por duas medidas cautelares alternativas, uma delas que obriga o paciente a comparecer à Secretaria Judicial, para informar o juízo de suas atividades e do seu endereço.
O que pretendi com a medida em comento salta aos olhos: foi vincular o réu ao juízo, especialmente em face da alegada fuga do distrito da culpa, a embasar o decreto de prisão preventiva.
Para mim, em situações como a vivenciada no caso presente, a medida de comparecimento, conjugada ou não a outra, se afigura a mais adequada e menos traumática, pois que possibilita, inclusive, que o acusado possa, antes de eventual condenação, trabalhar para o sustento de sua prole, vez que tem filhos menores que dependem do resultado do seu labor.
Reafirmo, a guisa de reforço, que a Lei 12.403/2011 alterou, substancialmente, o sistema de medidas cautelares do CPP, introduzindo entre nós diversas medidas alternativas à prisão (artigo 319) que, por isso, só deve ser implementada quando as cautelares alternativas não se mostrarem suficientes e adequadas. É dizer: o aplicador do direito só legitimará a sua decisão acerca da medida extrema, se demonstrar, quantum satis, à luz dos elementos fáticos probatórios constantes dos autos, a imprescindibilidade da custódia cautelar ou que o processo alvo da medida extrema, não estaria resguardado pela aplicação de medidas cautelares menos invasivas.
É de rigor que se compreenda, pois, que toda medida restritiva de direitos fundamentais, como as cautelares sob retina, deverão se submeter ao princípio da proporcionalidade, razão pela qual todas as vezes que for manifestamente desproporcional deverá ser afastada, porque, com esse vício, perderá o seu caráter cautelar para transmudar-se em punição antecipada.
