Excertos. Nulidade. Falta de citação formal. Crime bagatelar. Não caracterização.

Nos excertos abaixo, extraídoS de uma decisão condenatória, afasto a preliminar de nulidade agitada pela defesa, que alega defeito de citação. No texto lanço vários argumentos para rechaçar a preliminar.

Confesso que, diante dos argumentos da defesa, não sei como decidirá o Tribunal, na eventualidade de um recurso.

Enquanto isso, aproveitemos para refletir acerca do tema, pois que ele é interessante.

I – A PRELIMNAR DA DEFESA. FALTA DE CITAÇÃO FORMAL. NULIDADE DO PROCESSO. RÉU QUE APENAS FOI REQUISITADO PARA O INTERROGATÓRIO.

“…A defesa alega, em preliminar, que o processo estaria nulo, à falta de citação formal. A propósito, devo grafar que, efetivamente, o acusado não foi citado pessoalmente. Em verdade, por absoluta falta de condições de trabalho, os meirinhos têm deixado, algumas vezes, de citar os acusados presos, limitando-se a entregar a requisição dos mesmos. In casu, não foi diferente. O acusado, não foi citado pessoal e formalmente.

Há de perquirir-se, em face dessa omissão, se aqui se está a enfrentar uma nulidade, considerando que o acusado foi qualificado e interrogado e se fez acompanhar do DEFENSOR PÚBLICO, o qual, inclusive, antes do interrogatório, contatou com o acusado e disse estar em condições de articular a sua defesa(cf. fls.63/65).

Há de perquirir-se, também, se, ocorrendo nulidade, está-se defronte de uma nulidade absoluta ou relativa.

Positivas as respostas para as duas indagações, há de se perguntar, finalmente, se, da omissão, decorreu prejuízo à defesa do acusado.

Respondendo positivamente a mais esta indagação, há de indagar-se, agora, se o prejuízo foi demonstrado pelo DEFENSOR do acusado.

Demonstrado o prejuízo e considerando-se a nulidade como relativa, há de indagar-se, finalmente, se a DEFESA se manifestou a tempo e hora, ou se, ao contrário, o fez a destempo.

II-A FALTA DE CITAÇÃO FORMAL. NULIDADE RELATIVA. RÉU QUE COMPARECEU A JUÍZO E SE FEZ ACOMPANHAR DE DEFENSOR .FALTA DE PREJUÍZO. PÁS DE NULLITESANS GRIEF.

A par das indagações acima, devo sublinhar que aqui se cuida, sim, quando muito, de nulidade relativa. Assim o é porque, conquanto não tenha sido citado o acusado pessoalmente, foi requisitado e compareceu, acompanhado do DEFENSOR PÚBLICO, tendo sido interrogado sob as garantias do direito ao silêncio (nemo tenetur se detegere) e sob o manto da ampla defesa.

À vista dessa constatação, não há que falar-se, efetivamente, em nulidade, à falta de demonstração de prejuízo e, também, porque serôdia a manifestação da defesa, dados que, a seguir, serão objeto de análise mais amiúde.

Antes, entretanto, de aprofundar o exame da preclusão, devo, a guisa de reforço, pedir atenção para a ensinança de ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, a propósito da preliminar sob retina, os quais, a propósito, prelecionam, verbis:

“…sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício.

Mais adiante, o excerto abaixo, litteris:

“Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pás de nullitésans grief”. 

III-AINDA A NULIDADE RELATIVA. FALTA DE PREJUÍZO. CONVALIDAÇÃO. FALTA DE ALEGAÇÃO OPORTUNO TEMPORE. PRECLUSÃO.

Diante de nulidade relativa, como a que aqui emerge, há pré-condições que necessitam ser observadas, pena de não vê-las prosperar.

A primeira diz respeito à oportunidade da alegação; a outra, condiz com a prova do prejuízo, dado que foi objeto de análise acima.

Pois bem, cuidando-se de nulidade relativa e não tendo a defesa, oportuno tempore (defesa prévia) sobre ela se manifestado, tem-se que restou convalidada a eiva, em face da preclusão.

In casu sub examine, o DEFENSOR PÚBLICO, responsável pela defesa técnica do acusado, malgrado estivesse presente ao ato, nada alegou – nem durante a realização do ato, nem depois, ao ofertar as alegações preliminares.

Omitindo-se a defesa, quedando diante da eiva que só agora aponta, tem-se que a nulidade restou convalidada, acobertada que foi pelo manto da preclusão.

IV-AINDA A NULIDADE. FALTA DE CITAÇÃO QUE NÃO VEIO EM HOLOCAUSTO DA VERDADE MATERIAL. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO, CONVALIDAÇÃO.

Ainda acerca da nulidade, devo sublinhar, à guisa de reforço, que o fato de não ter sido o acusado citado formalmente não lhe causou qualquer prejuízo, como, aliás, antecipado no item acima.

A falta de citação formal do acusado, não veio, assim, em holocausto da ampla defesa, pois que o acusado sequer confessou a autoria do crime.

As provas que assomam nos autos não serão arrotadas se por ventura se realizar novo interrogatório, apenas para que reitere a negativa de autoria.

Provas há da autoria do crime, indepentendemente do que venha o acusado a afirmar em novo e desnecessário interrogatório. A menos que se pretenda, com o máximo de despêndio, alcançar uma verdade que já transparece, translúcida e sobranceira.

Não seria, a meu sentir, a repetição da instrução, antecedida da citação formal do acusado, que alteraria os dados que já assomam, que se descortinam nos autos. A menos que, num passe de prestidigitação, o acusado conseguisse, só porque recebeu a cópia do mandado de citação, modificar todo o quando de prova que se vê consolidado nos autos.

Nessa linha de argumentação, posso afirmar, definitivamente, que não há nulidade a ser defenestrada, à falta de prejuízo.

Nenhuma nulidade será declarada, se não houver influenciado na verdade substancial. Esta é a assertiva inserta em nosso ordenamento jurídico.

Sob essa ótica, há que se reafirmar que não prospera o argumento da defesa, porque o acusado, viu-se acima, negou a autoria do crime que foi definida por outros elementos de prova, razão pela qual a anulação do feito, para realização de novo interrogatório, não influiria, sob qualquer ótica, nesta decisão.

A verdade viceja nos autos em face das provas amealhadas em sede judicial, pouco importando o que tenha dito ou deixado de dizer o acusado.

Nessa linha é o entendimento dos nossos Sodalícios, como se infere da ementa abaixo:

PROCESSO PENAL – RECONHECIMENTO PESSOAL – NULIDADE INEXISTENTE – Autoria comprovada. Não se declara nulidade de ato processual que não resultar em prejuízo para a acusação ou para a defesa, sobretudo se não houver obstado a apuração da verdade substancial dos fatos (arts. 563 e 566 do CPP). 2-omissis. Ordem denegada. 

No mesmo rumo:

PROCESSO PENAL – RECONHECIMENTO PESSOAL – NULIDADE INEXISTENTE – AUTORIA COMPROVADA – Não se declara nulidade de ato processual que não resultar em prejuízo para a acusação ou para a defesa, sobretudo se não houver obstado a apuração da verdade substancial dos fatos (arts. 563 e 566 do CPP). Omissis. 

Na mesma senda:

0067302 – HABEAS CORPUS – NULIDADES PROCESSUAIS – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – OITIVA DE TESTEMUNHA – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA UNANIMIDADE –Omissis. Neste aspecto, é imperioso consignar que, em tema de nulidade no processo penal, é dogma fundamental a assertiva de que não se declara a nulidade de ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, a teor do que dispõem as normas preconizadas nos artigos 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal. 

MAIS UMA EXCERTO PARA REFLETIR, NA MESMA DECISÃO DA QUAL EXTRAÍ O EXCERTO ACIMA LANÇADO.

Nesse excerto afasto mais uma preliminar da defesa, que alega, em face do crime de ROUBO, a atipicidade da conduta do acusado, com a invocação do PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.

“…Tenho assistido, estarrecido e perplexo, aqui e acolá, teses que pretendem, em face de crimes da magnitude do albergado nos autos sob análise, seja reconhecida a atipicidade da conduta, à invocação do princípio da insignificância.

Argumentam os seguidores dessa corrente, que, frente a pouca relevância da agressão patrimonial, estar-se-ia diante de uma conduta atípica, pois que sem lesividade significativa.

Nada mais absurdo!!!

Aqui se cuida de crime complexo. Não é só a agressão ao patrimônio da vítima que está a exigir escarmento. Exige-o, ademais, a extrema vilania do seu autor, a sua perigosidade, o seu destemor e intrepidez; a sua falta de sensibilidade moral, enfim.

Claro que o Direito Penal, como na lição de FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, “(…) por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas.” 

Cumpre, pois, para que se possa falar em fato penalmente típico, perquirir-se, para além da tipicidade legal, se da conduta do agente resultou dano ou perigo concreto relevante, de modo a lesionar ou fazer periclitar o bem na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade, acolhido na vigente Constituição da República  .

Ora, in casu sub judice, muito mais que a relevância da agressão patrimonial, há que se considerar, repito, a extrema vilanagem dos autores do fato, demonstrada, quantum sufficit, quando da ameaça de morte, com a exibição de armas.

Resta claro, a meu sentir, que, na hipótese em comento, reagisse a vítima, poderia, sim, ser alvejada mortalmente, daí porque, muito mais que o dano patrimonial e ao lado dele, relava de importância a tenacidade da ação do acusado.

Resta claro, nessa linha de argumentação, que a invocação do principio da insignificância é uma insensatez.

Vejam-se, a propósito, como os Tribunais têm decidido, ao se depararem com questões de igual matiz.

Acórdão RESP 74302 / SP ; RECURSO ESPECIAL 1995/0046095-5 Fonte DJ DATA:20/10/1997 PG:53141 Relator Min. ANSELMO SANTIAGO (1100) Ementa RECURSO ESPECIAL – ROUBO QUALIFICADO – SUBTRAÇÃO APENAS DE DOCUMENTOS – CRIME TIPIFICADO – DUVIDA SOBRE CONSUMAÇÃO, OU TENTATIVA – PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL, RETORNANDO OS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM, PARA DEFINIR SE O DELITO FOI CONSUMADO, OU SOMENTE TENTADO. 1. NO ROUBO, MAIS DO QUE O VALOR DO BEM SUBTRAIDO, RELEVA DE IMPORTANCIA A EXTREMA VILANIA DO AGENTE, O QUE, POR SI SO, MERECE A DEVIDA REPRIMENDA. 2. INVIAVEL, DIANTE DA VIOLENCIA PRATICADA, SE EXCLUA O DELITO SOB A INVOCAÇÃO DA INEXISTENCIA DE PREJUIZO, OU DA APLICAÇÃO DO CHAMADO “PRINCIPIO DA INSIGNIFICANCIA”. 3. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, ENTENDENDO-SE CONFIGURADO O ROUBO, REMANESCENDO, CONTUDO, A DUVIDA SE TERIA SIDO CONSUMADO, OU SOMENTE TENTADO, PARA CUJO DESLINDE DEVEM OS AUTOS RETORNAR AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 

Sublinho, por amor ao debate e a guisa de reforço, que o princípio da insignificância não pode ser invocado, a razão de inviabilizar, neutralizar a ação dos órgãos responsáveis pela persecução criminal.

Neste sentido têm decidido os Tribunais, como se vê abaixo, lliteris:

Ementa PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TÓXICOS. ART. 12 DA LEI DE DROGAS. ADEQUAÇÃO TÍPICA. JUSTA CAUSA. INSIGNIFICÂNCIA. I – Se a imputatio facti, calcada em dados concretos, permite a adequação típica, não há como reconhecer-se a falta de justa causa. A atipicidade relativa, residualmente, desmerece, por igual, acolhida porquanto o exclusivo uso próprio está, em princípio, afastado com a fundada acusação da pretendida comercialização do tóxico apreendido. II – O princípio da insignificância não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Writ denegado. 

Não faltará quem argumente, ademais, em defesa da mesma tese, que o Estado não deve cuidar de coisas insignificantes(mínima non curat praetor).

A matéria em comento tem sido, estranhamente, objeto de grandes discussões, máxime por parte de uma minoria que, vez por outra, se apaixona por teses acadêmicas, descurando de suas conseqüências na vida das pessoas.

Já afirmei, aqui e algures, que, mais que a lesão patrimonial, há que se levar em conta a violência, ou ameaça de violência que se manifesta em crimes desse jaez.

Esses debates, de cunho acadêmico, repito, têm levado alguns julgadores — ainda bem que poucos — a absolverem meliantes da mais esmerada periculosidade, em detrimento das pessoas de bem.

 

Com decisões dessa ordem, estimula-se, com efeito, a violência, pois que gera na sociedade um sentimento de impunidade e de descrença em nossas instituições.

Noutro giro, pode-se afirmar que, a preponderar tal entendimento, doravante, ninguém, máxime a vítima, virá a juízo depor contra esse ou aquele meliante, fruto do descrédito em nossas instituições, da descrença e da insegurança.

A tipicidade penal exige, sim, alguma gravidade aos bens juridicamente protegidos, sabido, de mais a mais, que nem sempre qualquer ofensa a esses mesmos bens é do interesse do Direito Penal(nullum crimen sine iniuria).

A solução que se tem dado, entretanto, aqui e algures, ante situações desse matiz, com a devida vênia, é uma postura suicida.

Assim decidindo, tem-se dado maior valor ao resultado que ao desvalor da conduta, conduta, a meu sentir, dotada de altíssimo grau de reprovabilidade, daí a resposta penal ser superior à preconizada para o crime de furto, este praticado, claro, sem violência, ou ameaça de violência, contra a pessoa.

A meu sentir, cuidando-se de crime contra o patrimônio, praticado com violência ou ameaça de violência, faz-se necessário que se leve em conta não o proveito obtido pelo agente, mais a gravidade do fato e do perigo que se impõe à vítima.

O perigo infligido à vítima extrapola, em muito, eventual prejuízo patrimonial, devendo, por isso, ser preterido esse prejuízo, levando-se em conta a violência física(vis physica) ou moral(vis compulsiva), independentemente de locupletamento por parte do autor do fato.

Agitar a possibilidade de desclassificação, como se tem feito aqui e algures, seria, a meu ver, abstrair, ignorar, fazer ouvidos de mercador para a conduta global dos meliantes.

A considerar-se, como se tem feito, apenas a lesão patrimonial como única relevante sob essa perspectiva, suprime-se, lamentavelmente, o valor que mais deve ser realçado que é a incolumidade física e/ou psíquica do sujeito passivo.

Felizmente, preponderantemente os Tribunais, à quase totalidade, e os juízes de primeiro grau, quase à unanimidade, têm entendido que não se deva, ante situações que tais, aplicar o princípio da insignificância.

O Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, ad exempli, tem decidido, reiteradamente, que “a idéia de crime de bagatela não pode ser aceita no roubo, infração praticada com violência e reveladora de periculosidade do agente, pouco importando o valor da coisa subtraída”. 

Juristas de nomeado têm se manifestado no mesmo sentido, como se colhe da lição do sempre mencionado JÚLIO FABBRINI MIRABETE, segundo o qual, “não se pode aplicar ao roubo o princípio da insignificância, ainda que o objeto material seja de ínfimo valor, pois não pode ser tida como irrelevante a conduta que é constituída do emprego e maio que pode lesar seriamente bens jurídicos importantes, como a integridade física e tranqüilidade psíquica” 

Admitindo-se, mesmo a guisa de hipótese, se reconhecesse a existência do crime bagatelar a autorizar a absolvição dos autores de crimes desse matiz, só porque sem grande repercussão patrimonial, ainda que colocando em risco a vida do ofendido, estimulados estariam os meliantes à pratica dos mesmos crimes, bastando que se acautelassem tão somente no sentido de não desfalcar, significativamente, o patrimônio das vítimas.

Assim posta a questão, entendo deva, sim, apesar de uma minoria barulhenta e inconseqüente, ser infligida ao acusado a correspondente sanção penal, proporcional ao desvalor de sua conduta…”

 

 GRINOVER, Ada Pellegrini et all, in As Nulidades do Processo Penal, 7ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, p.28.

 STJ – HC 22866 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 08.09.2003 – p. 00367) JCPP.563 JCPP.566 JCPP.226 JCPP.226.III

 STJ – HC 25987 – SP – 6ª T. – Rel. Min. Paulo Medina – DJU 16.06.2003 – p. 00411) JCPP.563 JCPP.566

 TJES – HC 100030034886 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama – J. 26.11.2003 JCPP.563 JCPP.566

 TOLEDO, Francisco de Assis, in Princípios Básicos de Direito Penal, Ed. Saraiva, pág. 133

 CF, artigo 98, inciso I

 HC 20265 / PB ; HABEAS CORPUS 2002/0001555-1 Fonte DJ DATA:22/04/2002 PG:00230 Min. FELIX FISCHER (1109) Data da Decisão 15/09/1997 Orgão Julgador T6 – SEXTA TURMA

 HC 20265 / PB ; HABEAS CORPUS 2002/0001555-1 Fonte DJ DATA:22/04/2002 PG:00230 Min. FELIX FISCHER (1109) Data da Decisão 19/03/2002 Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA

 TACRIM-SP: RJDTACRIM 19/158.

 MIRABETE, Julio Fabbrini, in Código Penal Interpretado-São Paulo-Atlas-1999, pág. 949).