Direito concreto

No voto e acórdão que publico a seguir a questão mais relevante condiz com a dosimetria da pena.

Em determinado fragmento do voto anotei, verbis:

“[…]Como é de sabença, todo crime possui um motivo ínsito, como, v. g., a obtenção de lucro nos crimes de subtração patrimonial, a satisfação da lascívia nos crimes contra a liberdade sexuais, animus necandi no homicídio, etc.

Com efeito, somente é admissível valorar-se negativamente a motivação delitiva quando, concretamente, ultrapassar aquela já abstratamente prevista no tipo penal, segundo o entendimento francamente majoritário do STJ: ‘[…] quando próprios do tipo, [os motivos] não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. […]’[1].

Assim, pude observar que o magistrado sentenciante, em verdade, cometeu um equívoco ao valorar esta circunstância, pois referiu-se ao ‘[…] malefício ao seio social e familiar […]’ como motivo do crime, o que, a rigor, seriam fatores relacionados às consequências do delito, e não ao seu móvel ou as razões que levaram o apelante a praticá-lo[…]”

A seguir, o voto, por inteiro.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Sessão do dia 15 de março de 2011.

Nº Único: 0025705-35. 2009.8.10.0000

Apelação Criminal Nº 025705/2009 – Matinha

Apelante Defensores Públicos Apelado Incidência Penal Relator

: J. N. R. C. : G. F. e J. C. N. P. : Ministério Público Estadual : Art. 121, § 2º, incisos II e IV, do CPB : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº ______________

 

Ementa. PENAL. PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESVALORADAS. EXIGÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É lícito ao magistrado impor a pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, somente quando a valoração concreta e individualizada das circunstâncias judiciais, consoante o acervo probatório, mostrarem-se desfavoráveis ao acusado.

2. A culpabilidade, na dosimetria da pena, deve ser considerada como um juízo de censura, de reprovabilidade, da conduta criminosa, e, para efeitos de valoração negativa, deve ultrapassar a ilicitude abstratamente considerada no tipo penal.

3. Não demonstrado, quantum satis, que o motivo do crime não extrapola aquele inerente ao próprio tipo legal de crime, inviável a sua valoração na fase das circunstâncias judiciais.

4. O desamparo da prole, como resultado do crime de homicídio, pode ser considerado como consequência judicial desfavorável ao apelante na dosimetria da pena.

5. Precedentes do STJ.

6. Apelo que se conhece e que se nega provimento.

 

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em negar provimento ao recurso, e, de ofício, redimensionar a pena para 13 anos de reclusão, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Antonio Fernando Bayma Araujo (Presidente), Raimundo Nonato Magalhães Melo e José Luiz Oliveira de Almeida. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Sumamy Vivekananda Meireles.

São Luís(MA), 15 de março de 2011.

 

 

DESEMBARGADOR Antônio Fernando Bayma Araújo

PRESIDENTE

 

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

Apelação Criminal Nº 025705-2009 – Matinha/MA

 

 

 

Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de recurso de apelação manejado por J. N. R. C., inconformado com a decisão do E. Tribunal do Júri Popular da Comarca de Matinha-MA, que o condenou por incidência comportamental no artigo 121, § 2º, II e IV, do Código Penal.

 

Colho da exordial acusatória o seguinte relato:

 

I – que no dia 09/01/2005, por volta das 10:00 horas, no Povoado Tronco, município de Matinha, o apelante J. N. R. C., e o corréu E. B. T., desferiram diversos golpes de faca na vítima L. B. (ex-companheira do apelante), cujas lesões causaram-lhe a morte;

 

II – que a conduta delituosa foi motivada por ciúmes do apelante José N. R. C., em razão de sua ex-companheira, a vítima L. B., à época, estar mantendo um relacionamento amoroso concomitante com outro homem; e

 

III – que os apelantes praticaram o crime mediante emboscada, pois entraram pelos fundos da casa onde a ofendida se encontrava, esconderam-se num banheiro, e a atacaram de surpresa.

 

A denúncia veio regularmente instruída com os autos do inquérito policial n. 01/05, da Delegacia de Matinha, notadamente, com o auto de exame cadavérico indireto (fls. 15/16).

 

Tendo em vista que o apelante, após o fato criminoso, empreendeu fuga, foi decretada sua prisão preventiva às fls. 65/67.

 

Recebimento da denúncia às fls. 77.

 

O apelante foi qualificado e interrogado em juízo, às fls. 83/86, ocasião em que confessou a autoria delitiva.

 

O corréu Eleilson Barros Torres, em sua qualificação e interrogatório (fls. 87/90), negou as imputações criminosas formuladas pelo Parquet.

 

Defesas preliminares de J. N. R. Cardoso, às fls. 93/94 , e E. B. T., às fls. 96.

 

No curso da instrução criminal, na fase do juízo de admissibilidade da acusação, foram ouvidas, inicialmente, cinco testemunhas arroladas pelo Ministério Público (fls. 105/108, 109/110, 111/112, 113/114 e 115/116). Em continuidade à instrução, foi inquirida a última testemunha de acusação, às fls. 136/138, e, em seguida, as de defesa (fls. 139/140, 141/142, 143/145 e 146/147).

 

Laudo de exame pericial em arma branca acostado às fls. 164/165.

 

O Parquet apresentou suas alegações finais às fls. 158/160, reiterando os termos da exordial, pugnando pela pronúncia de J. N. R. C. e E. B. T., a fim de serem submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri Popular, pela prática do crime tipificado no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal.

 

O apelante J. N. R. C., nas alegações finais assentadas às fls. 186/188, postulou sua absolvição sumária, alegando, em suma, que agiu impelido sob influência de violenta emoção, e, subsdiariamente, requereu a desclassificação para homicídio simples, asseverando que o ciúme motivador do crime afasta a configuração da qualificadora do motivo fútil.

 

Em suas derradeiras e sucintas alegações (fls. 190), o corréu E. B. T. sustentou a tese de negativa de autoria, atribuindo a prática da conduta delituosa, unicamente, ao apelante J. N. R. C..

 

O apelante e o corréu Eleilson Barros Torres foram pronunciados às fls. 192/196, para serem submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri Popular, pela prática, em tese, da infração penal prevista no art. 121, § 2º, II e IV, do Código Penal. Consignou-se na r. decisão que o apelante J. N. R. C. deveria permanecer ergastulado, em razão de sua fuga anterior.

 

Contra esta decisão, a defesa de J. N. R. C. interpôs recurso de apelação (fls. 200), com as inclusas razões às fls. 201/206, que foi recebido e processado como recurso em sentido estrito, com a apresentação das respectivas contrarrazões ministeriais às fls. 208/210, e colhido o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, sendo, em seguida, improvido, conforme v. acórdão assentado às fls. 246/251.

 

Os Libelos foram apresentados pelos acusados J. N. R. C. (fls. 262/263) e E. B. T. (fls. 264/265), os quais foram recebidos pelo despacho de fls. 266. As respectivas contrariedades estão aportadas aos autos às fls. 284/285, e 287/288.

 

O apelante J. N. R. C. e o corréu E. B. T. foram submetidos a julgamento perante o E. Tribunal do Júri Popular, na sessão plenária de julgamento realizada em 18 de dezembro de 2008, na Comarca de Matinha-MA.

 

Durante a instrução plenária, foram inquiridas cinco testemunhas arroladas pelo Ministério Público e duas, pela Defesa, sendo o apelante, em seguida, qualificado e interrogado às fls. 428/431, e o correu, E. B. T., às fls. 432/435.

 

No curso dos debates, o Ministério Público sustentou a tese de prática do crime de homicídio duplamente qualificado, por motivo fútil e mediante emboscada, (art. 121, § 2º, II e IV, do CPB). O defensor do apelante J. N. R. C. alegou ausência de provas robustas para condenação e, subsidiariamente, o reconhecimento de que ele praticou o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social. Por fim, a defesa de E B T alegou negativa de autoria.

 

Após a quesitação (fls. 436/443), o Conselho de Sentença acolheu a proposição levantada pelo Parquet, e reconheceu que os apelantes praticaram o crime de homicídio qualificado por motivo fútil e mediante emboscada, sendo infligidas as seguintes reprimendas:

 

I – ao apelante J N R C, a pena definitiva de 14 (catorze) anos de reclusão; e

 

II – ao corréu E. B. T., a pena definitiva de 16 (dezesseis) anos de reclusão.

 

Desta decisão, a defesa do apelante J. N. R. C. interpôs recurso de apelação, por termo nos autos, conforme consignado na ata da sessão plenária de julgamento do Tribunal do Júri às fls. 450/456, o qual foi recebido pelo despacho de fls. 474.

 

Após várias tentativas infrutíferas de intimação do defensor do apelante, para arrazoar o recurso interposto, e ante a notória dificuldade enfrentada pelo magistrado da Comarca de Matinha em nomear outro defensor dativo para tal mister, determinei, às fls. 549/550, a expedição de ofício à Defensoria Pública do Estado do Maranhão, solicitando a designação de um de seus membros para arrazoar o apelo.

 

Com efeito, nas razões da apelação acostadas às fls. 554/556, a Defensoria Pública restringe sua insubmissão à reprimenda aplicada, fulcrada nos seguintes argumentos:

 

I – que, ao referir-se ao grau de culpabilidade do apelante, o juízo sentenciante não explicou porque o considerou elevado, desvalorando-o com base em fórmulas genéricas e expressões lacônicas;

 

II – que os motivos do crime também não foram suficientemente justificados, aduzindo que todo crime é maléfico à sociedade, e tal argumento é insuficiente para censurar tal circunstância judicial; e

 

III – que as consequências do crime, da mesma forma, não foram devidamente fundamentadas, pois o magistrado de base considerou, apenas, as consequências naturais ao próprio tipo penal.

 

Com essas considerações, postulou a DPE a reforma da decisão, para que a pena seja fixada em seu patamar mínimo (doze anos), e aplicada a atenuante da confissão espontânea, resultando, assim, 10 (dez) anos de reclusão.

 

Por seu turno, nas contrarrazões de fls. 603/609, o Ministério Público de 1ª instância sustentou que a condenação deve permanecer lídima, pois as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante foram suficientemente justificadas, asseverando:

 

I – que o magistrado considerou a culpabilidade latente, evidenciando maior grau de reprovabilidade da conduta; e

 

II – que a morte da vítima, mãe de quatro filhos, resultando o desamparo da sua prole, é motivo suficiente para valorar negativamente as consequências do delito.

 

A Procuradora de Justiça Selene Coelho de Lacerda, em parecer lançado às fls. 614/615, opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo, devendo permanecer íntegra a sentença ora vergastada.

 

Vieram os autos conclusos.

 

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes estão os pressupostos de admissibilidade do recurso, razão pela qual dele conheço.

 

Ao exame das razões do apelo, constato que a pretensão recursal mira, apenas e tão somente, a redução da resposta penal, ao argumento de que o juízo sentenciante, na primeira fase das circunstâncias judiciais, não fundamentou de maneira satisfatória, na forma constitucionalmente exigida, aquelas as quais reputou desfavoráveis ao apelante, quais sejam: culpabilidade, motivos e consequências do crime.

 

Portanto, no âmbito de devolutividade do presente apelo, analisemos a insurgência recursal no tocante a reprimenda aplicada.

 

Como dito, o juízo de base, ao avaliar as circunstâncias judiciais do apelante, reputou desfavoráveis: a culpabilidade, os motivos e consequências do crime.

 

É ressabido que só é permitida a fixação da resposta penal, acima do mínimo legalmente previsto, quando as circunstâncias judiciais mostrarem-se desfavoráveis, a partir de uma valoração concreta, em consonância com elementos de prova coligidos nos autos.

 

Acerca da matéria, colhe-se lapidar aresto do C. Superior Tribunal de Justiça:

 

2. Não se observa violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal quando há fundamentação em dados concretos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da existência de maus antecedentes.

 

3. A legislação penal brasileira não prevê critérios objetivos para a fixação da pena-base.

 

4. O simples fato de existir apenas uma circunstância judicial desfavorável não impõe, necessariamente, que a reprimenda básica seja fixada próxima ao mínimo legal. A contrario sensu, a existência de diversas circunstâncias contrárias ao réu não implica a obrigatoriedade de aplicar a pena-base próxima ao patamar máximo.

 

5. Mostra-se incabível rever a extensão do aumento da pena-base, quando devidamente fundamentada, pois tal proceder implicaria aprofundada valoração do conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível de ser realizada em sede de habeas corpus.

 

6. As circunstâncias avaliadas pelo juiz na fixação da sanção básica devem ser consideradas também na fixação do regime de cumprimento da reprimenda, razão por que inexiste constrangimento ilegal na aplicação de regime mais rigoroso, caso alguma das circunstâncias judiciais assim o recomende (art. 33, § 3º, do Código Penal).[1]; (…)”

 

(sem destaques no original)

 

Pois bem.

 

A culpabilidade, na dosimetria da pena, deve ser considerada como um juízo de censura, de reprovabilidade, da conduta criminosa. Não se confunde, pois, com a noção de culpabilidade integrante do próprio conceito analítico de crime (para os finalistas tripartites), ou pressuposto de aplicação da pena (finalistas bipartites).

 

Acerca da matéria, o STJ já assentou:

 

“[…]2. A potencial consciência sobre a ilicitude da conduta e a inexigibilidade de conduta diversa são pressupostos da culpabilidade, elementar do conceito analítico de crime, não pertencendo ao rol das circunstâncias judiciais, porquanto a culpabilidade nele referenciada diz respeito à reprovabilidade social. […]”.[2]

 

Daí porque entendo, com arrimo nessas considerações, que assiste razão aos ilustres Defensores Públicos, pois a afirmação de que “[…] a culpabilidade é latente, pois intensa o ânimo de cometer o delito[…]”, de fato, é mero reflexo da ilicitude abstratamente prevista no tipo penal, à mingua de demonstração de um plus, no desvalor da conduta do apelante, não autorizando, pois, a consideração desta circunstância, devendo ser retocada.

 

Os motivos do crime, segundo singela e didática lição doutrinária, “[…] nada mais é do que o “porquê” da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta […]”.[3]

 

Como é de sabença, todo crime possui um motivo ínsito, como, v. g., a obtenção de lucro nos crimes de subtração patrimonial, a satisfação da lascívia nos crimes contra a liberdade sexuais, animus necandi no homicídio, etc.

 

Com efeito, somente é admissível valorar-se negativamente a motivação delitiva quando, concretamente, ultrapassar aquela já abstratamente prevista no tipo penal, segundo o entendimento francamente majoritário do STJ: “[…] quando próprios do tipo, [os motivos] não servem para justificar a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria. […]”[4].

 

Assim, pude observar que o magistrado sentenciante, em verdade, cometeu um equívoco ao valorar esta circunstância, pois referiu-se ao “[…] malefício ao seio social e familiar […]” como motivo do crime, o que, a rigor, seriam fatores relacionados às consequências do delito, e não ao seu móvel ou as razões que levaram o apelante a praticá-lo.

 

Muito embora a matéria não seja objeto de discussão neste apelo, pude observar, em atenta análise das provas coligidas, que o apelante matou sua ex-companheira movido por ciúmes, afirmando que ela, à época do crime, estava mantendo um relacionamento amoroso com outro homem.

 

Evidentemente, este fator não poderia ser considerado na dosimetria, já que serviu de fundamento para qualificar o crime (motivo fútil).

 

Contudo, à mingua de demonstração concreta de outro motivo, outro porquê, outra razão que levou o apelante a ceifar a vida de sua ex-companheira, sou compelido a retocar tal circunstância judicial, sob pena de incorrer em odioso bis in idem.

 

Por derradeiro, no que atine às consequências do crime, o juízo a quo assim considerou: “[…] consequências foram demasiadamente maléficas, vez que se trata de crime de efeitos permanentes, inclusive, deixando quatro filhos órfãos de mãe […]”.

 

Muito embora não concorde que os “efeitos permanentes” do homicídio sejam suficientes para valorá-lo negativamente, na fase das circunstâncias judiciais, já que, em minha compreensão, refletem o resultado próprio do crime (morte), abstratamente previsto no tipo penal, por outro lado, o desamparo da prole afigura-se, sim, razão bastante para este desiderato.

 

Certamente, no caso presente o resultado do crime extrapola as próprias consequências inerentes ao crime de homicídio, já que reflete, de maneira deletéria, na vida de quatro crianças, cujo sadio desenvolvimento psicossocial, bem como o suporte material e afetivo, foram evidentemente prejudicados. Assim, é de rigor que se mantenha tal circunstância judicial em desfavor do apelante.

 

Por fim, rechaço, de plano, o pedido formulado no apelo, para que a pena seja aplicada no mínimo legal, e, com a incidência da atenuante da confissão espontânea, seja fixada, em definitivo, em dez anos de reclusão, já que tal operação encontra óbice expresso na súmula 231, do STJ[5].

 

Assim, ao cabo do redimensionamento da pena que ora procedo, aquilatando duas, de três circunstâncias judiciais outrora reputadas desfavoráveis – culpabilidade e motivos do crime -, sou obrigado a não valorá-las, remanescendo como desfavorável ao apelante, apenas, as consequências do crime.

 

Assim, fixo a pena-base em 14 (catorze) anos de reclusão.

 

Em virtude da confissão espontânea do apelante, reduzo em 01 (um) ano a pena aplicada, e, à míngua de causas de aumento ou diminuição de pena, fica o apelante definitivamente condenado à pena de 13 (treze) anos de reclusão, mantendo-se todos os demais termos da sentença condenatória.

 

Com as considerações supra, conheço do presente recurso, para, de acordo com o parecer ministerial, negar-lhe provimento, mas, de ofício, reduzir a pena privativa de liberdade do apelante, em 01 (um) ano, tornando-a definitiva, em 13 (treze) anos de reclusão, mantendo-se a r. sentença do E. Tribunal do Júri da Comarca de Matinha-MA, em todos seus demais termos.

 

É como voto.

 

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 15 de março de 2011.

 

 

 

 

 

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

 

RELATOR

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[1] HABEAS CORPUS Nº 131.765 – MS (2009?0050919-8). Rel.: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA. DJ: 03/08/2009.

 

[2] HC 162.967/RS, Rel. Ministro  ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 21/06/2010.

 

[3] SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 5. ed. Jus Pudium, 2010, p. 103.

 

[4] HC 116.972/MS, Rel. Ministro  JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/08/2010, DJe 13/09/2010.

 

[5] A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.