No voto que publico a seguir a questão inusitada condiz com a pretensão da defesa no sentido de que seja declarada a extinção da punibilidade do acusado, pela ocorrência de decadência, em face da denúncia ter sido ofertada a destempo.
No mesmo voto convém destacar, mais uma vez, a necessidade de redimensionamento da pena, em face de equívoco no exame das modeladoras do artigo 59, do CP.
A seguir, o voto, por inteiro.
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Sessão do dia 27 de maio de 2011.
Nº Único: 0000016-34.1999.8.10.0066
Apelação Criminal nº 002284/2011 – Amarante do Maranhão
| Apelante | : | A. H. N. |
| Advogado | : | A. P. G. N. |
| 1º Apelado2º Apelado | :: | Ministério Público EstadualE. F. da S. (Assistente de Acusação) |
| Incidência Penal | : | Art. 121, § 2º, II e IV, do CP |
| Relator | : | Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida |
Acórdão N° 102354/2011
Ementa. APELAÇÃO CRIMINAL. JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. AFASTADA ALEGAÇÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA DECADÊNCIA. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA. INOCORRÊNCIA. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. CULPABILIDADE. RECONHECIMENTO DAQUELA PRÓPRIA DO TIPO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não se aplica à ação penal pública incondicionada o instituto da decadência, de forma que a denúncia pode ser ofertada a qualquer tempo pelo órgão ministerial, não se tratando de prazo sujeito à preclusão.
2. Não há que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, para reconhecer a alegação de legítima defesa, se os jurados acolheram a tese apresentada pela acusação, que não se mostrou dissociada do conjunto probatório colhido durante a instrução.
3. O dolo, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa não podem ser consideradas como motivos para valorar negativamente a culpabilidade do recorrente, posto que constituem elementos do crime, não se confundindo com a culpabilidade prevista no artigo 59, do CP, a qual diz respeito a reprovabilidade da conduta do agente.
4. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos se o réu não preenche os pressupostos legais para a obtenção do benefício.
5. Apelo parcialmente provido, apenas para afastar valoração negativa da culpabilidade e, em consequência, reduzir a pena imposta na sentença.
Acórdão – Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade e de acordo, em parte, com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em dar parcial provimento ao recurso, para que a pena imposta seja ajustada, nos termos do voto do Desembargador Relator.
Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Antônio Fernando Bayma Araujo (Presidente), Raimundo Nonato Magalhães Melo e José Luiz Oliveira de Almeida. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra. Maria dos Remédios F. Serra.
São Luís, 27 de maio de 2011.
DESEMBARGADOR Antônio Fernando Bayma Araujo
PRESIDENTE
DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira De Almeida
RELATOR
Apelação Criminal nº 002284/2011- Amarante do Maranhão
Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Trata-se de recurso de apelação interposto em favor de A. H. N., contra a sentença proveniente do Tribunal do Júri, que o condenou à pena de 13 (treze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, por incidência comportamental no artigo 121, § 2º, II e IV, do Código Penal.
O Ministério Público Estadual, com base em elementos reunidos na fase de inquérito policial, ofertou denúncia contra o apelante, narrando, em síntese, que […] ”no dia 02 de setembro de 1989, por volta das 12h, no Povoado Grotão, o agente, agindo por motivo fútil e mediante surpresa, matou com um golpe de faca a vítima S. C. da S.” […].
Exame de corpo de delito indireto, às fls. 25/26.
Recebimento da denúncia, às fls. 50.
O apelante foi qualificado e interrogado, às fls. 77/78.
Defesa prévia, às fls. 81/82.
Durante a instrução criminal colheram-se os depoimentos das testemunhas C. M. C. da S. (fls. 105), O. S. da S. (fls. 106), A. F.G. (fls. 107) e M. G. de S. (fls. 108), arroladas pela acusação, além das testemunhas A. F. de H. (fls. 102), R. F.P. (fls. 103) e Gi.H. dos S. (fls. 104), do rol da defesa.
Em sede de alegações finais, o representante do Ministério Público requereu a pronúncia do réu como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, II e IV, do Estatuto Repressor, a fim de que, ao final, fosse submetido a julgamento e condenado perante o Egrégio Tribunal do Júri Popular (fls. 109/111).
A defesa, de seu lado, pugnou pela descaracterização (sic) do delito imputado ao réu e pelo reconhecimento da excludente da legítima defesa (fls. 113/114).
Encerrando a primeira fase do judicium accusationis, o juízo de primeira instância pronunciou o apelante como incurso nas penas do artigo 121, § 2º, II e IV, do Codex Penal (fls. 116/122).
Objetivando a reforma da decisão que o pronunciou, Antônio de Holanda Neto interpôs recurso em sentido estrito (fls. 125/129), o qual foi improvido por unanimidade, conforme acórdão de fls. 179/182.
Com o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, o Ministério Público ofertou o libelo-crime acusatório, às fls. 196/197, tendo a defesa apresentado a respectiva contrariedade, às fls. 201/202.
Já na vigência da Lei 11.689/2008, que introduziu novo procedimento aos crimes de competência do Júri, o juiz presidente formulou relatório sucinto do processo, determinando sua inclusão em pauta para a sessão de julgamento (fls. 213/216).
Durante a reunião, realizada no dia 02 de setembro de 2010, foram inquiridas as testemunhas C. M.C. da Si.(fls. 264/265), O. S.da S. (fls. 266/267), A. F. G. (fls. 268) e J. D. R. dos S. (fls. 270), indicadas pela acusação, além das testemunhas A. R.dos S. (fls. 271), L. P. dos S. (fls. 272) e D. A. F. (fls. 273), apresentadas pela defesa.
Termo de qualificação e interrogatório, às fls. 274/276.
Após a votação dos jurados, que resultou na condenação do apelante pelo delito previsto no artigo 121, 2º, I e IV, do Código Penal, o juiz presidente proferiu a sentença, fixando a sanção corporal em 13 (treze) anos de reclusão (fls. 284/288).
Inconformado, Antônio de Holanda Neto interpôs o recurso em apreço, às fls. 290, e, em suas razões (fls. 303/316), pugna pela reforma da decisão, alegando, em síntese, que:
I – a sua punibilidade encontra-se extinta, tendo em vista que a denúncia fora ofertada dez anos após a ocorrência do fato;
II – ao contrário do que decidiu os jurados, a prova constante nos autos demonstra que agiu em legítima defesa;
III – a reprimenda fixada na sentença fora estabelecida com ofensa aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização das penas, além de desatender aos critérios previstos no artigo 59, do Código Penal;
IV – deve a sanção corporal ser substituída por pena restritiva de direitos, ante o preenchimento dos requisitos exigidos pelo artigo 44, II e III, do CP; e
V – o regime inicial de cumprimento da pena fora estabelecido com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, sem observância aos parâmetros determinados pelo art. 33, do Código Penal.
Em suas contrarrazões, o órgão ministerial requer o improvimento do apelo para que seja mantida, in totum, a sentença impugnada (fls. 320/326).
O assistente de acusação, na mesma oportunidade, reiterou o requerimento formulado pelo Ministério Público (fls. 330/332).
Com vista dos autos, a Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso (fls. 344/350).
É o relatório.
Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Conforme relatado, submetido a julgamento perante o Eg. Tribunal do Júri, o apelante foi condenado à pena de 13 (treze) anos de reclusão, pela prática do crime tipificado no artigo 121, § 2º, II e IV, do Código Penal (fls. 284/288).
Irresignado com a decisão prolatada, interpôs o presente recurso requerendo:
I – a declaração, de ofício, da extinção da punibilidade pela decadência, nos termos dos artigos 61, do CPP, c/c art. 107, IV, do CP;
II – seja reconhecida a excludente da legítima defesa, consoante art. 25, do CP, atestando-se a inexistência de crime ou anulando-se o julgamento para sujeitá-lo a novo Júri Popular;
III – a modificação da sentença para fixar a pena em seu mínimo legal;
IV – a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, já que preenche os requisitos do artigo 44, II e III, do CP; e
V – a fixação do regime aberto ou semiaberto para início de cumprimento da pena, haja vista as circunstâncias judiciais que lhe são favoráveis.
Passo, a seguir, a apreciar as questões suscitadas no apelo.
- 1. Extinção da punibilidade pela decadência.
De acordo com o apelante, o transcurso de mais de dez anos entre a data do fato e o oferecimento da denúncia ocasionou a decadência do direito de punir pelo Estado, implicando no necessário reconhecimento da extinção da punibilidade.
Acerca do instituto da decadência no processo penal, devo consignar que sua aplicação restringe-se à ação penal de natureza privada – aquela cuja iniciativa é transferida ao particular, que dispõe do prazo de seis meses para acionar o Estado para que exerça o jus puniendi, sob pena de ocasionar a extinção da punibilidade do agente, bem como à ação penal pública condicionada à representação.
A ação penal pública incondicionada, por outro lado, rege-se pelo princípio da oficialidade, o que significa dizer que sua iniciativa cabe a um órgão oficial, independentemente da vontade do particular, cujo prazo para oferecimento da denúncia possui natureza jurídica de prazo impróprio, visto que não se sujeita à preclusão.
Em outras palavras,
[…] seu eventual descumprimento não impossibilita o parquet de promover a ação penal em momento posterior. Bem pelo contrário: desde que não extinta a punibilidade pela prescrição ou por outra causa, nos crimes de ação pública, a denúncia pode ser ajuizada pelo promotor de justiça em qualquer tempo.[1]
Portanto, no caso em apreço, equivoca-se o recorrente ao afirmar que se encontra extinta a punibilidade pela decadência posto que, não obstante o prolongado lapso temporal transcorrido entre o fato delituoso e o oferecimento da denúncia, conforme acima explanado, o prazo previsto em lei para apresentação da inicial acusatória não se sujeita à preclusão.
- 2. Excludente da legítima defesa.
Sustenta o recorrente que a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, em razão de não ter o conselho de sentença entendido pela existência da excludente de ilicitude prevista no artigo 25, do Código Penal.
Após análise do conjunto probatório reunido ao longo da instrução criminal, entendo que a tese apresentada pela defesa não merece prosperar.
Com efeito, a decisão dos jurados manifestamente contrária à prova dos autos, passível de anular o julgamento, consoante preceitua o art. 593, § 3º, do CPP, é aquela em que o conselho de sentença despreza completamente o acervo probatório, conduzindo a um resultado dissociado da realidade apresentada nos autos.
A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “[…] não se caracteriza como manifestamente contrária à prova dos autos a decisão que, optando por uma das versões trazidas aos autos, não se encontra inteiramente divorciada da prova existente no processo.” [2]
No presente caso, verifica-se que os jurados acolheram a tese sustentada pela acusação, no momento em que deixaram de absolver o apelante, reconhecendo, por maioria de votos, que, agindo por motivo fútil e utilizando-se de recurso que dificultou a defesa do ofendido, desferiu-lhe golpes de faca que ocasionaram a sua morte (fls. 281/282).
Importante consignar que, de acordo com o exame de corpo de delito indireto (fls. 25/26), o recorrente, com o auxílio de uma arma branca, atingiu a vítima, profundamente, em seu peito esquerdo, lesão esta que lhe causou a morte. Confira-se:
[…] que o indiciado foi convidado pela vítima para um almoço, sendo que no transcorrer deste, aquele começou a pronunciar palavrões, sendo imediatamente surpreendido por esta (vítima). Em seguida, o acusado foi à sua casa, armou-se com uma faca e desferiu uma facada no peito esquerdo da vítima, com grande profundidade; em função do corte profundo, a vítima teve morte imediata […]
A prova testemunhal, ao que se observa dos autos, demonstrou que o apelante não agiu sob o manto da excludente da legítima defesa, posto que não fez qualquer referência aos requisitos necessários para sua caracterização.
A legítima defesa, conforme previsto no artigo 25, do CP, pressupõe o uso moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, o que, segundo entendeu o colegiado leigo, com base nas provas constantes nos autos, não ocorreu no caso concreto.
Veja-se, a propósito, as declarações prestadas em plenário pela testemunha C. M. C. (fls. 264):
“[…] que na esquina da Rua Grande com a Rua Nova, na época do fato, havia dois tocos; que não sabe afirmar se o acusado se escondeu atrás do toco mas afirma que o mesmo já vinha em direção dos mesmos; que o acusado nesse momento veio em direção da depoente e da vítima com a faca na bainha; que nesse momento o acusado disse: ” agora eu quero que tu fale o que tu falou”; que ao mesmo tempo em que falava, o acusado já foi puxando uma faca peixeira da bainha, que não recorda se a faca estava na cintura, mas afirma que o acusado puxou de repente; que então o acusado desferiu uma panada com a faca na altura dos olhos da vítima; que a vítima ainda deu alguns passos para trás, sendo acompanhada pelo acusado, até ser encurralado na cerca do vizinho da época, chamado J. A.; que então o acusado desferiu uma facada na vítima na altura do peito esquerdo; que em seguida o acusado foi embora […]”
Esclarecedor, ainda, é o depoimento da testemunha O. S. da S., ao afirmar, “[…]que não houve luta corporal entre o acusado e a vítima; que a vítima não teve tempo de se defender […]”.
Nota-se, assim, que a decisão dos jurados, convencendo-se da tese externada pela acusação e rejeitando a tese da defesa, não se mostra manifestamente contrária à prova dos autos, pois, para tanto, imprescindível que estivesse completamente isolada do conjunto probatório, o que não se verificou no caso em análise.
Portanto, não há que se falar em anulação do julgamento emanado do Tribunal Popular se foram ofertadas aos jurados versões que não destoam da verdade dos fatos, mas, ao contrário, encontram-se consubstanciadas nas provas apresentadas em plenário.
- 3. Aplicação da pena.
Constitui, ainda, objeto do presente recurso, a alegação de que a sanção aplicada na sentença não observou os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena, bem como desatendeu a regra estabelecida no artigo 59, do Código Penal.
Eis o teor da sentença firmada pelo juiz presidente no momento da fixação da pena base, verbis:
Em análise da culpabilidade, concluo que o resultado estava dentro da esfera de previsibilidade do réu, sendo pessoa imputável e que poderia apresentar conduta diversa. Sobre os antecedentes, não existe registro de outra condenação, portanto, o réu é portador de bons antecedentes. A conduta social é boa. A sua personalidade não revela agressividade como uma característica do réu. Os motivos do crime derivaram de anterior desentendimento entre o réu e a vítima. As circunstâncias do crime não são favoráveis ao réu, tendo em vista que o réu se aproveitou do momento em que a vítima não o avistava para agredi-la. As consequências do crime foram graves, pois culminaram com a morte de um pai de família. Sobre o comportamento da vítima, esta não contribuiu para o evento danoso. A situação financeira do réu é precária.
Diante da análise supra, em sendo as condições judiciais favoráveis, em sua maioria, fixo a pena-base em 14 (quatorze) anos de reclusão.
(destaques constam do original)
Das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, foram consideradas desfavoráveis ao apelante a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.
O dolo, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa, consideradas pelo juiz sentenciante como motivo para valorar negativamente a culpabilidade do recorrente, não podem prevalecer como motivação idônea para majorar a pena-base, posto que constituem elementos do crime, não se confundindo com a culpabilidade prevista no artigo 59, do CP, a qual diz respeito a reprovabilidade da conduta do agente.
Sobre o assunto, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “se mostra inviável considerar como desfavorável ao agente circunstância inerente à culpabilidade em sentido estrito, a qual é elemento integrante da estrutura do crime, em sua concepção tripartida”.[3]
Em relação às demais circunstâncias, valoradas de forma negativa pelo magistrado a quo, não observo qualquer erro ou injustiça, não merecendo ajuste por parte deste Tribunal.
No tocante ao comportamento da vítima, sustenta a defesa que se mostra contraditória a afirmação de que esta não contribuiu para o evento danoso e, em seguida, reconhece que o apelante agiu sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima.
Entretanto, não entendo que há contradição no reconhecimento da aludida atenuante, visto que a circunstância referente ao comportamento da vítima não foi considerada desfavorável ao recorrente, em nada contribuindo para a majoração de sua pena-base.
Desse modo, remanescendo apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante – circunstâncias e consequências do crime – deve a sentença objurgada ser parcialmente reformada nesse ponto, reduzindo-se a pena-base de 14 (quatorze) para 13 (treze) anos de reclusão.
Mantida a redução de um ano em razão da presença das atenuantes da confissão e da influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, e, ante a inexistência de agravantes, causas de diminuição ou aumento, a pena resta definitivamente fixada em 12 (doze) anos de reclusão.
4. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A pretensão do apelante de ter substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não merece prosperar.
Conforme consignou o juízo de base, “incabível, na espécie, a substituição por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do CPB, diante da violência e grave ameaça e do quantum da condenação”.
De fato, o recorrente não preenche os requisitos legais para obter o benefício da substituição, disciplinados no artigo 44, do Código Penal.
Nota-se que a pena aplicada na sentença supera em muito o quantum de 4 (quatro) anos, previsto no inciso I, do artigo em apreço, além do que, o crime foi cometido com violência e grave ameaça contra a vítima.
Correta, portanto, a fundamentação exposta na sentença ao demonstrar a impossibilidade da obtenção do benefício almejado.
5. Regime inicial de cumprimento da pena.
Por fim, alega o recorrente que o regime inicial de cumprimento da pena fora estabelecido com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, sem observância aos parâmetros determinados pelo art. 33, do Código Penal.
À vista dos argumentos expostos pelo apelante para requerer a fixação de regime mais brando para início de cumprimento da pena, fazem-se necessárias as considerações que seguem.
De acordo com entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça,
reconhecida a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado pelo STF, os condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados, não alcançados pela vigência da Lei nº 11.464/2007, poderão iniciar o cumprimento da pena em regime diverso do fechado, desde que preenchidos os requisitos para tanto.[4]
(sem destaques no original)
Na hipótese em apreço, entretanto, embora o crime tenha sido praticado antes da vigência da Lei 11.464/2007, o apelante não preenche os pressupostos indispensáveis para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, visto que, conforme registrado na sentença impugnada, não atende aos requisitos do artigo 33, § 2º, do Código Penal.
De acordo com o dispositivo supracitado, o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumprir a pena em regime fechado.
Ademais, verifica-se que, contra o apelante, foram consideradas desfavoráveis duas circunstâncias judiciais, o que motivou a aplicação da pena-base acima de seu mínimo legal.
Assim, deve ser mantido o regime inicial fechado conforme estabelecido na sentença de primeiro grau.
Diante do exposto, acolhendo, em parte, o parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso, apenas para afastar a valoração negativa da culpabilidade e, em consequência, reduzir a pena imposta, fixando-a em 12 (anos de reclusão), mantidos os demais termos da sentença.
É como voto.
Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 27 de maio de 2011.
DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida
RELATOR
[1] AVENA, Noberto. Processo penal: esquematizado. – 3 ed. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2011.
[2] STJ, REsp 1209829/MS, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011.
[3] HC 143.152/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 04/04/2011.
[4] HC 176.104/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 04/04/2011.
