Mês: agosto 2013

Vamos refletir em face de duas situações hipotéticas.

Primeira situação hipotética. A polícia de segurança, pelo seu serviço de inteligência, colhe a informação de que 10 (dez) homens, armados e com antecedentes criminais em face de crimes contra o patrimônio, estão reunidos, num determinado local da cidade, objetivando assaltar uma agência bancária.

 O que deve fazer a força de segurança diante dessa informação? Esperar que ocorra, pelo menos, atos que indiquem princípio de execução, para, só depois, (re)agir? Ou, como o bom senso recomenda, deve intervir para prevenir a prática do crime, em face mesmo das consequências de uma ação desse porte?

Segunda situação hipotética. Numa manifestação pública, vê-se, à frente de milhares de pessoas, 10 homens mascarados,  a indicar, em face de outras manifestações, que atentarão contra o patrimônio público e privado.

O que deve fazer a força de segurança nesse caso? Esperar que pratiquem os primeiros atos de execução, para, só então reagir? Ou, ao reverso, devem, preventivamente, agir para evitar que o crime ocorra? Nesse caso, sem atos de execução, a polícia de segurança está autorizada a retirar as máscaras dos manifestantes?

Do meu ponto de observação, com a Constituição diante dos olhos, entendo que a polícia de segurança deve intervir, nas duas hipóteses, para prevenir a prática dos crimes, ainda que não tenha havido atos de execução, ainda que não tenham os autores  saído do mundo da cogitação e ultrapassado os umbrais da preparação.

Nesse contexto, conquanto não se possa prendê-los pela prática dos crimes cogitados, pode – e deve – a polícia intervir para evitar que os crimes ocorram. É o mínimo que se espera da polícia de segurança.

Dessa ação, digamos, a priori, os meliantes não deverão ser presos em flagrante em face do crime de assalto e em razão da cogitada depredação aos patrimônios público e privados, que apenas cogitaram.

 Nas duas hipóteses, à luz das evidencias – não confundir evidencias com verdade – os meliantes cogitavam a prática de crimes, daí a legitimidade da ação preventiva, ainda que delas não resultem punições pelas transgressões que só cogitaram, sabido que, para a tipificação de crime, há que se praticar atos de execução, ainda que primários.

No caso específico das manifestações de rua, contextualizada a manifestação e assomando pelo menos indícios de que os mascarados objetivam atentar contra o patrimônio público e privado, em vista das ações antecedentes, devem, sim, ser compelidos a retirar as máscaras, para que sejam identificados, pois que as máscaras, nessa hipótese, são utilizadas como instrumentos para a prática de crimes, razão pela qual devem, inclusive, ser formalmente apreendidas, com a identificação do respectivo meliante.

 Não se pode, nesses casos, contemporizar, invocar franquias constitucionais como um biombo para esconder os rostos de quem viola a ordem publica, pois se é verdade que a intimidade das pessoas deve ser preservada, não é menos verdadeiro que esse direito, conflitando com o interesse público, deve ser circunstancial e eventualmente tangenciado.

Os argumentos no sentido preservação da identidade do autor em potencial de atos de vandalismo é uma agressão à lógica e ao bom senso. Se todas as vezes que se pratica um crime na clandestinidade um dos mais tenazes e difíceis  objetivos da persecução criminal é identificar o autor do fato, a conclusão óbvia é que, estando diante do autor das depredações ou de um potencial agressor, que se cuide logo de fazer a sua identificação, ainda que, para esse mister, se tenha que compelir que retirem as máscaras, sem que dessa atitude, desde o meu ponto de observação, se possa inferir  qualquer violação à Constituição, sabido, de mais a mais, que não há direito absoluto, nem mesmo os ditos fundamentais.

De bom tom que fique consignado que não estou pregando que se responda a uma ação criminosa com outra ação do mesmo jaez. Não! O que defendo é que, nesses casos, sempre à luz do contexto, havendo conflito entre dois princípios – direito à intimidade e preservação da ordem pública – , deve a polícia de segurança optar pelo que mais interessa à sociedade.

A polícia de segurança não pode, sob qualquer argumento, diante de um crime ou de uma potencial ação criminosa, sublimar o privado em detrimento do público.

Transigir com os mascarados, que, sob o manto do anonimato, depredam os patrimônios público e privado, a pretexto de preservar a sua intimidade, é flertar com a desordem. Aquele que comete crimes ou se prepara para praticá-lo, tem que compreender, por um raciocínio lógico, que, em face dos crimes cometidos ou cogitados, pode ter que suportar o sacrifício de algum direito.

É claro que haverá quem se contraponha a essas reflexões argumentando que nenhum acusado é obrigado a produzir provas contra si ou se auto-acusar (nemo tenetur se detegere), razão pela qual pecaria por excesso subtrair-lhe a máscara.

Aos que argumentarem nesse sentido, anoto que, na hipótese aqui ventilada, a máscara é, na minha avaliação,  é um instrumento, como outro qualquer,  utilizado ( ou ser utilizado) para a prática de crime e que, por isso, deve, inclusive, ser apreendida como prova material da ocorrência, na hipótese dela ter ocorrido, ou, simplesmente, numa atitude preventiva que, todos concordam, não deve transbordar as balizas legais, para não malferir direitos de um presumidamente inocente.

Para finalizar, convém indagar: se pode a polícia de segurança agir preventivamente em face da cogitação de um assalto, por que não pode fazê-lo ante as evidências de que os patrimônios públicos e privados, noutra vertente, podem ser depredados, também?

Antes de iniciar o julgamento dos embargos de declaração em face do aórdão lavrado em face da AP 470, ouvi de alguns luminares do direito que os embargos em comento não tinham o poder de modificar as penas infligidas. Tão logo li essas afirmações, reuni a minha assessoria e com ela discuti a questão, já antecipando que a minha história de julgador havia me demonstrado, não raro, que os embargos de declaração, dependendo da omissão ou da contradição a ser reparada, poderiam sim proporcionar a mudança das penas fixadas no acórdão embargado. Tudo muito simples e muito óbvio. Ora, se deixo de considerar, na fundamentação, um aspecto relevante da tese defensiva e se, nos embargos, termino por reconhecer que deixei de examinar a questão importante (uma elementar do tipo, por exemplo) por ocasião do voto, é cedido que, ao fazê-lo agora, para suprir a omissão, devo, sim, reconhecer que tal ou qual crime não restou tipificado, razão pela qual deve ser expungido da condenação, com a consequente modificação do julgado anterior. Simples assim.

Pois bem, o próprio STF, agora, exatamente por ocasião dos embargos de declaração, que alguns ministros afirmaram não ter o poder de modificar o julgado, reconhece uma relevante contradição, para, nesse passo, modificar a pena de Ramon Hollerbach, sócio de Marcos Valério. Aliás, foi o próprio relator, Joaquim Barbosa, quem reconheceu a contradição; reconhecendo-a, como deve ser, modificou a resposta penal, pois, antes, ao invés da pena menor, consecutário lógico dos argumentos expendidos, havia fixado a pena maior. Resultado: os embargos foram providos e a pena modificada. Nada mais simples! Nada mais natural!

Então, por que insistiam em dizer que os embargos de declaração não tinham o condão de modificar as penas infligidas?

Os operadores do direito sabem, prestigiam e aceitam com naturalidade a chamada legislação judicial. Por isso é mais que rotineiro nós, juízes, conferirmos à jurisprudência status de fonte imediata do direito.

Nessa perspectiva, é cada vez mais expressivo e farto os estudos sobre a normatividade das decisões judiciais, em diferentes partes do mundo. Por isso, a constatação. em todas as sessões de julgamento da quais participo, na condição de julgador, quanto naquelas que assisto apenas como espectador, é mais que comum a citação de precedentes, inúmeros precedentes, não raro ocorrendo de superarem, em muito, a melhor construção doutrinária.

Nesse cenário, é necessário que nós, julgadores, atentemos, com desvelo multiplicado, para as consequências das nossas decisões em face de demandas a serem manejadas, tendo por base os precedentes que introduzimos no mundo jurídico.

É claro que o magistrado não deve aplicar a lei quando a tenha em confronto com a Constituição, afinal toda decisão, a rigor, é decisão constitucional, já que, incidentalmente, não se pode decidir passando ao largo da Carta Política em vigor.

É claro, ademais, que a lei não encerra o direito. Mas é claro, também, que não se pode, pura e simplesmente, na condição de julgador, negar vigência às leis ou legislar em face de um caso concreto, a pretexto de fazer justiça.

Diferente é a situação em que se constata a inexistência de lei, hipótese em que o julgador tem o dever de formular uma regra de decisão, tarefa para a qual deve invocar dois argumentos fundamentais: que não pode se eximir de julgar a pretexto de haver lacuna e obscuridade na lei e de que, na omissão da lei, deve proceder como se fora legislador.

De qualquer sorte, o que importa ponderar é que, no caso específico do Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal  tem criado direito novo, mas o faz, ao que vislumbro, em face de conclusões que decorrem do próprio texto constitucional, como se deu, por exemplo, na decisão segundo a qual os mandatos pertencem aos partidos políticos, para ficar no exemplo de um julgamento emblemático para mudança dos maus costumes políticos do Brasil.

Nós, dos Tribunais inferiores, devemos seguir o exemplo do Supremo, sem nos arvorar de legisladores, salvo diante das hipóteses antes mencionadas, quando, então, estamos autorizados a criar a regra aplicável aos caso concreto, sem que disso resulte a usurpação das atribuições das Casas Legislativas.