Mês: julho 2012

Quando um fato criminoso é noticiado pela mídia,  ou mesmo depois de colhidos os primeiros dados na via administrativa ( inquérito policial ),  tendemos ( pelo menos os mais açodados)  a crer que o fato ocorreu exatamente como foi divulgado ou como demonstram os primeiros elementos de provas coligidos; confundimos, nesse hora, o provável e o  possível, a evidência e a  verdade, a  crença  e   o conhecimento, que, como tentarei demonstrar adiante, têm diferenças que não podem ser deslembradas por quem tem a díficil prerrogativa de julgar.

Nesse panorama, os apressados, mesmo distantes dos fatos, mesmo sem o necessário cuidado, passam a crer no  que supôem ter ocorrido, à luz do que pode ser – e muitas vezes é – uma falsa crença, uma equivocada percepção dos fatos.

Não é incomum, pois, que, com as primeiras informações –  quase sempre precipitadas, pois lançadas ao sabor das circunstâncias -,   estabeleçamos um juízo de valor acerca do crime e de sua autoria, como se essas informações preliminares –  que se introjetam em nós como uma crença –  retratassem  uma verdade absoluta – verdade absoluta que, muitas vezes, nem mesmo o processo é capaz de revelar.

É nesse cenário que muitos são “condenados” , sem defesa, pela opinião pública.

Se o fato tem ampla repercussão, em face da ação dos veículos de comunicação, a probabilidade de uma “condenação”,  sem processo e calcada em falsas crenças, é grande.

Nesse tipo de julgamento (midiático, digamos)  o possível, que é  juízo neutral ( não existem razões fortes em uma  ou outra  direção) , se confunde com o provável ( juízo aneutral, que, por isso, segue uma tendência). Todavia, nem o possível e nem o provável servem para condenar; condenação, só com a verdade obtida processualmente, asseguras a ampla defesa e o contraditório, corolários do devido processo legal.

 Condenar com esteio numa probabilidade ou numa possibilidade, à luz de falsas crenças e à conta de uma evidência,  é o mesmo que decidir às escuras, às cegas, à luz de falsas premissas, muitas delas já fixadas entre nós em face do esterótipo dos destinatários da persecução criminal.

Nesse cenário, construído por conta, não raro, das  precipitações midiáticas, como anotado acima,  confundem-se  evidências e verdades, crenças e conhecimento.

Mas evidência não é verdade e crença, não é conhecimento. Ambos, conhecimento e verdade, precisam ser construídos ao longo da persecução criminal; tarefa afeta ao responsável pela condução do processo –  com o devido cuidado para não afrontar  o sistema acusatório – ,  com a participação – de preferência dinâmica  – do Ministério Público e  da defesa.

É preciso, pois, em face um fato  criminoso noticiado, muita cautela e sofreguidão, sobretudo  por parte das instâncias persecutórias, para que não se cometam injustiças, que podem  decorrer de falsas crenças, introjedas na sociedade pela mídia, muitas vezes mais propensa ao sensasionalismo que à informação responsável.

Para julgar bem, o magistrado deve ir além das crenças,  além do possível,  do provável ou das evidências; ele deve, acima de tudo, buscar conhecer o fatos, ter contato com as provas, para, nessa faina, formar, livremente, a sua convicção. Não deve, sob qualquer pretexto, ainda que o mundo caia sobre os seus ombros, condenar com lastro em evidências ou possibilidades. Só o conhecimento, estágio no qual restam superadas as falsas crenças, autoriza um julgamento justo.

Sobreleva gizar que conhecimento, no sentido das reflexões que faço aqui e agora, é a comprovação de uma crença, à luz de dados da realidade efetivamente construída.

Conhecimento, portanto, para mim, é a  crença que se revela e se mostra, quantum satis, na consciência do sujeito cognoscente.

Só a apreensão do objeto cognoscível, à luz de dados da realidade, dos dados  que não podem mais ser  escamoteados, conduzirá  o julgador a uma decisão justa e equilibrada.

No caso de um delito, a crença inicial de que o fato tenha ocorrido e de que fulano ou sicrano tenha sido o seu autor, só se revela, só deixa de ser crença para ser verdade, quando conhecido e apreendido pelo  sujeito cognoscente – no caso o juiz.

Sem que o sujeito tenha a revelação do ocorrido, com dados que lhe levem ao conhecimento da realidade, a possibilitar que  alcance um estágio que vai além da crença, não se condena.

A verdade,  sobretudo  quando se cuida da imputação da prática de um crime,   precisa ser revelada por inteiro, precisa ser conhecida  e apreendida pelo sujeito cognoscente,  sem sofismas, sem ceticismo, sem titubeio, sem enleio, pena de ter-se que absolver,  ainda que a opinião pública já tenha  assinado o édito condenatório.

Sem verdade revelada e  sem um juízo de certeza, sem conhecimento ou com esteio em  crenças e suposições, o caminho inexorável é a absolvição.

Não se deve condenar, nunca é excessivo  repetir, com base,  por exemplo, numa evidência midiática, capaz de  incutir em cada um de nós  uma crença (às vezes falsa) do que pode ter – ou não ter –  ocorrido; dúvida que só se afastará  alfim e ao cabo da instrução probatório,  se e quando bem conduzida.

Sem temer pelo excesso, reafirmo, só para que fique bem sedimentada as minha  reflexões, que  evidência não é verdade e  crença não é conhecimento. Se a polícia prende em flagrante quem está da posse da res furtiva, ad exempli, tem-se uma evidência de que possa ter sido o autor da subtração. Todavia, só a persecução criminal possibilitará – se bem conduzida, repito –  o descortinamento da verdade ( pelo menos a verdade processual),  que pode não ser aquela  gerada  pela primeira impressão que se teve em torno do fato, propiciada por uma falsa  crença  ou por  uma evidência midiática  apenas.

Todos temos conhecimento dos julgamentos morais, que ocorrem antes dos julgamentos oficiais.  Esse tipo de julgamento afronta a dignidade da pessoa humana. Quem decide e condena com o objetivo de ratificar os pré- julgamentos morais, julga mal e o faz em rota de colisão com os direitos fundamentais do acusado.

A opinião pública, muitas vezes, é levada a condenar, em face do que viu, leu ou assistiu, sem a mais mínima preocupação com a verdade. O magistrado, no entanto, não pode se deixar levar por uma falsa percepção da realidade, ainda que, ao decidir, seja incompreendido.

Muitas vezes, ao tempo em que  judiquei em primeira instância, tive a oportunidade de, em sentenças absolutórias, consignar a minha íntima convicção acerca da ocorrência do crime e de sua autoria, à luz das minhas crenças. No mesmo passo, eu fazia questão de consignar, entrementes, que, conquanto tivesse impregnado dessa íntima convicção, da crença acerca da autoria, enfim,  não disponha de elementos coligidos nos autos que pudessem dar esteio a uma decisão de preceito sancionatório.

Não é incomum “julgarmos” antecipadamente um acusado, em face das nossas falsas crenças, como ocorre, por exemplo, com os destinatórios da persecução criminal ( cf. teoria do  Labeling Approach).

Não é raro que o magistrado – e isso ocorre com todos, sem exceção -,  diante de um etiquetado pelo sistema, antecipar o julgamento, pela crença de que, se tem as características do destinatário da persecução criminal, é muito provável, sim –  quase certeza, sim – de que tenha sido o autor do crime.

Chamo a atenção, no entanto, para o perigo desse tipo de julgamento.

Nós,magistartos, temos que ter a capacidade – que muitas vezes não temos – de não deixar que os nossos preconceitos e as nossas crenças nos levem a condenar um inocente, como pode ocorrer – e muitas vezes ocorre – em face dos estereótipos que determinam por influenciar nas nossas  “convicções”.

ENTENDIMENTO SINGULAR

Julgamentos colegiados precisam de qualidade

Por Fernando Paulo da Silva Filho

Só um tolo se ilude com o poder. O que se vive e vivencia no poder é absolutamente efêmero. Tudo passa com uma rapidez de impressionar.

A verdade é que, depois do exercício do poder, vêm, necessariamente, o ostracismo, o andar sozinho, a solidão, a tristeza, enfim ( para os que não se preparam para essa realidade), ante a constatação de que os “amigos” de ocasião, de conveniência, debandaram, foram cantar em outra freguesia; quiçá, já podem estar, convenientemente, exercendo a sabujice em torno de outras figuras circunstancialmente poderosas.

Pena que muitos não se dão conta de que a vaidade e a prepotência, no exercício do poder, lhes remeterão, mais intensamente, mais rapidamente, enfim, à solidão, quando,  desse mesmo poder,  forem apeados – pelo tempo ou pelas circunstâncias.

Dirão: Fora do poder não há salvação! Direi: Fora do poder há, sim, salvação!

Mas salvação só haverá se, ao invés do poder, sublimares, valorizares, enalteceres, sem enleio, a família e os verdadeiros amigos, que são aqueles que não estão ao teu lado em razão do cargo que eventualmente exerças. São essas as pessoas que te querem bem e que, na adversidade, não se afastarão de ti.

Mas é possível  sedimentar amizades estando no Poder?

Decerto que sim. Tenho convicção de que as pessoas que trabalham comigo já se tornaram minhas amigas e que essa amizade pode perdurar por muitos e muitos anos. Eu tenho essa sensação! Eu não me relacionaria tão bem com os meus assessores se não tivesse a convicção que tenho de que nos gostamos e nos respeitamos.

Quem tem família e amigos verdadeiros, nunca estará – nem se sentirá – sozinho; não sofrerá em face do poder que já não tem.

Fico esperando, avidamente, pelo dia em que saberei quais são os meus verdadeiros amigos, muitos dos quais até já ousei identificar.

Quero deixar claro que não desejo ser lembrado apenas em face de um retrato fixado na parede da Corregedoria ou do Tribunal de Justiça, mesmo porque, todos sabem, as probabilidades de eu vir a ser corregedor e/ou presidente do Tribunal de Justiça é tão remota quanto a possibilidade que temos de nos  deparar, num dia qualquer de verão,  com um E.T. na Praça Gonçalves Dias, em busca de espaço para sua sobrevivência na terra,  mesmo porque, se ousar aparecer por aqui, é muito provável, quase certo,  que será assaltado ou antecipará a sua volta diante das informações que terá acerca da má conduta dos nossos homens públicos, que, decerto, não deve ser a mesma conduta dos seus iguais.

Essas reflexões me levam, mais uma vez, a uma óbvia conclusão: é preciso sublimar a família e os amigos verdadeiros, pois que somente por eles jamais seremos esquecidos, tendo em vista que por eles – amigos e família – não somos gostados – e, até, amados – pelo estar, mas pelo ser que somos.

Tenho dito, nessa linha de pensar, que os que se embriagaram com o poder, que não se preparam para o porvir, e que não foram capazes de preservar as amizades verdadeiras, viverão, até os dias finais, uma amarga solidão, exatamente quando mais precisam do conforto e de assistência.

É assim mesmo, sem tirar nem pôr. Triste dos que não vislumbram esse porvir.

Essas reflexões me fazem lembrar, outra vez, de Sébastian Roch Nicolas Chamfort, que viveu no século XIX e que foi um dos mais brilhantes satíricos de sua época.

As máximas de Sébastian, publicadas depois da sua morte, revelaram-no um mestre do aforisma e um crítico voraz e impiedoso.

Nicolas Chamfort tinha intensa aversão aos tolos, sobre os quais definia, depois de indagar:

– O que é um tolo?

Para, impiedosamente, responder:

– Alguém que confunde seu cargo com sua pessoa, seu status com seu talento e sua posição com uma virtude.

Depois, diagnosticava, com a mesma acidez:

– Um tolo, ansiando com orgulho por alguma condecoração, parece-me inferior a esse homem ridículo que, para se estimular, fazia com que suas amantes pusessem penas de pavão em seu traseiro.

Breves reflexões sobre o papel do juiz no Estado Constitucional de Direito

Em outros artigos, publicados no meu blog (www.joseluizalmeida.com), na imprensa local  e em votos que apresentei no Tribunal de Justiça do Maranhão, já tive a oportunidade de consignar que, nos dias presentes, a função do magistrado vai muito além da  de mero espectador,  agente passivo ou figura inanimada e ascética  que se limita – como ocorria no Estado Liberal Clássico –  a pronunciar as palavras da lei ( visão montesquieuniana)

Tendo assumido a segunda instância, onde  me deparei  com questões constitucionais candentes,  confesso que, inicialmente, senti um certo acanhamento, em face da preponderante formação jurídico-cultural ( própria dos países de tradição positivista) da maioria dos magistrados brasileiros,  de assumir o papel de protagonista  no enfrentamento de certas questões e na consequente criação judicial do direito,  com receio de deixar transparecer, num juízo de valor precipitado,  que, com essa atitude, pudesse pretender atentar contra o princípio da separação dos poderes.

É forçoso concluir, no entanto, que, no exame de determinadas questões, ainda que  corramos o risco de ser incompreendidos,  não se pode perder de vista que,  lamentavelmente, em face da falta de sensibilidade    e da  omissão do legislador ordinário  (que, de regra, legisla para uma minoria,  e que, noutro giro, por falta de vontade política,  não elabora as leis necessárias para  que a Constituição cumpra, na sua inteireza, a sua finalidade),   a nós, magistrados, muitas vezes , não nos resta outra alternativa que não criar o direito – ou, se for o caso, até, partir, sem receio, para o ativismo judicial -, sobretudo em face da estrutura normativo-material da Constituição de 1988, impregnada, como sabemos, de princípios e regras  de grande plasticidade e abertura semântica, a permitir  ao intérprete um singular espaço de conformação.

É de Mauro Cappelletti, a ensinança segundo a qual, “Nos países de tradição positivista, a doutrina, durante muito tempo, resistiu à idéia de criação do Direito pelo juiz. A atividade do juiz estava confinada à vontade clara da lei. Todavia, com a complexidade das relações na sociedade moderna e a multiplicidade das demandas judiciais, a própria vontade da lei não mais se mostrava clara. Ao contrário, vaga e ambígua, a lei passa a suscitar variadas interpretações”(Juízes Legisladores?, p. 24-25)

Nesse ambiente,  é forçoso reafirmar  que é o  próprio ordenamento jurídico,  de regras obscuras e imprecisas, fruto da falta de desvelo do legislador,  quem  oferece  as condições para a criação judicial do direito,  e, até,  para o ativismo judicial, pois que, nesse cenário, desde a minha percepção,  o juiz não   pode se  limitar   apenas a declarar o direito existente,  sendo, muitas vezes, compelido a,  também,   criar direito novo,  sem que isso o autorize, assim posso entender, a ir além dos limites impostos pelo ordenamento jurídico,  ou seja, dos limites normativos substanciais do papel que deve desempenhar  num sistema de separação de poderes.

Nos últimos anos, no Brasil, temos  assistido – inicialmente, surpresos, mas, agora, com naturalidade –, sobretudo depois da Carta Política de 1988,  a expansão do Poder Judiciário, que  tem promovido uma  verdadeira revolução, em detrimento do  formalismo de inspiração liberal, época que,  como sabido, a atividade do juiz era o de declarar, mecanicamente, o direito, valendo-se, tão somente, da lógica dedutiva de interpretação, convindo anotar, só para ilustrar, que, até a Segunda Guerra Mundial, prevalecia uma cultura jurídica essencialmente legicêntrica, segundo a qual a lei editada pelo parlamento era a fonte principal – quase exclusiva – do Direito, desconsiderando, no mesmo passo,  a força normativa das constituições.

No Estado  Democrático e Constitucional , todos sabemos, o direito já não se aperfeiçoa, não evolui e nem alcança a sua real finalidade que não seja em face da ação criativa dos membros do Poder  Judiciário, que, todos testemunhamos,  rompeu, definitivamente – pese a timidez de   alguns dos seus agentes, em face, sobretudo do ( leviatânico)  Poder Executivo – , com o monopólio legislativo na formulação do Direito, assumindo, de vez, a sua condição de corresponsável pela transformação do Estado, enfrentando, sem acanhamento, o grande desafio de controlar os outros Poderes, trazendo para o centro do debate político a força axiológica dos textos constitucionais.

Sobreleva anotar, na linha de pensamento mais consentânea com o Estado Constitucional,  que, seja qual for a inspiração do legislador (pense ele nas minorias ou legisle para uma maioria, atitude cada vez mais rara, vez que, de regra, em face das ações dos lobistas, decide, quase sempre, para atender aos interesses de uma minoria, exatamente aquela  minoria que contribui com o caixa de campanha ), toda lei precisa de consistência judicial,  pois que, na minha visão – e de muitos que pensam como eu – ,  os juízes são, sim, os  únicos criadores do direito, embora deles se exija a  demonstração de que o direito por eles criado não provenha do nada, mas que resulte “extraído do texto constitucional, onde estão latentes e insinuantes à espera do momento de se mostrarem às claras” (Inocêncio Martíres Coelho , in Ativismo Judicial: o caso brasileiro, palestra proferida no Ministério Público do Estado do Pará).

A criação judicial do direito, afirmo, ainda, a guisa de reforço, inspirado nas  lições de Inocêncio Mártires Coelho,  “decorre do exercício regular do poder-dever que incumbe aos juízes, de transformar o direito legislado em direito interpretado/aplicado, caminhando do geral e abstrato da lei ao singular e concreto da prestação jurisdicional, a fim de realizar a justiça em sentido material,  que nisto consiste o dar a cada um o que é seu”. (ibidem).

Registro, ademais, inspirado, agora,  em Dirley  da Cunha Júnior,  Juiz Federal da Seção Judiciária da Bahia, a propósito da atuação das casas legislativas, a justificar a necessidade de validação do enunciado normativo pelo Poder Judiciário,  que, efetivamente, “ longe de representar  a sociedade, a ‘vontade geral’, a ‘vontade do povo’, o Legislativo e o Executivo são fiéis a interesses espúrios de lobistas e organizações que contribuíram para os ‘caixas de campanha’.” ( Interpretação Constitucional e Criação Judicial do Direito: Contributo para a Construção de uma Doutrina da Efetividade dos Direitos Fundamentais)

Mais adiante,  complementando o pensamento, pondera o ilustrado magistrado: “Assim, é manifestamente ingênua a crença que ainda persiste no caráter representativo das corporações legislativas e dos órgãos executivos. O foro atual das deliberações políticas não são mais as sessões plenárias, e sim, as secretas reuniões realizadas nos gabinetes parlamentares. Tudo isso revela, atualmente, uma crise da representação política e, com ela, a crise da democracia representativa, de tal sorte que aquela lei concebida como ‘expressão da vontade geral do povo’ é hoje mera ficção, pois a lei há muito não representa o povo, ao revés, contraria a sua vontade, desrespeitando, com não rara frequência, as normas imperativamente alçadas a preceito constitucional e os direitos fundamentais, com o fim de favorecer a grupos poderosos” (ibidem)

Consigno, nada obstante,   que o magistrado, nessa função criadora, na interpretação e validação dos enunciados normativos, como adverte o eminente magistrado, não pode agir por capricho  ou  por conta de suas idiossincrasias, sob pena de se igualar  aos que, nos demais poderes, agem  sem idealismo, mas impulsionados pelos seus interesses pessoais,  ou de grupos  de lobistas,  sem compromisso com a comunidade.

O magistrado deve ter presente, como, aliás, bem pontuou o eminente professor Luis Roberto Barroso, por ocasião do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da questão envolvendo as uniões homoafetivas,  que certas minorias, certos grupos sociais, religiosos ou econômicos, só encontram nos tribunais, e em nenhum outro lugar, a proteção que estão a merecer, sem a qual permaneceriam marginalizados da vida do  Estado  ao qual  pertencem.