As vítimas, as testemunhas e os ausados. Reflexões acerca dos depoimentos daquelas na ausência destes. Uma releitura do artigo 217 do CPP DO CPP

SUMÁRIO. I – OS EFEITOS DA VIOLÊNCIA. II- A FINALIDADE DA PROVA E O ARTIGO 217 DO CPP. III- A POSIÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO. IV – A VERDADE REAL. V – A POSIÇÃO DOS DOUTRINADORES E DOS TRIBUNAIS. VI – O PERIGO DA INTERPRETAÇÃO LITERAL; A SALUTAR INTERPREETAÇÃO TELEOLÓGICA. VII- A VITIMIZAÇÃO JUDICIAL DA VÍTIMA. VIII-A OITIVA DE TESTEMUNHA DIANTE DO ACUSADO

 

I – OS EFEITOS DA VIOLÊNCIA

 

Os efeitos do crime (rectius: violência) sobre a sobre a pisqué do ser humano (rectius: vítima e testemunhas) tem sido minha preocupação diária. Refletindo, já tive a oportunidade de expor o meu pensamento, a propósito do crime, da insegurança em que vivemos e dos reflexos da violência sobre a vítima.

De certa feita, afirmei, externando essa preocupação verbis:

“…Os efeitos da violência sobre as vítimas, ao que parece, nunca foram considerados por aqueles que têm o dever de resguardar a ordem pública. Fala-se muito em direitos dos acusados e pouco se pensa na situação das vítimas. Os acusados – que, ao que parece, têm sido a única preocupação dos órgãos persecutórios – empertigados, ufanosos, continuam, depois do crime, levando a mesma vida de sempre: batendo papo na esquina, tomando uma cerveja com os amigos e dançando reggae ao som de uma potente radiola; as vítimas, acabrunhadas, melancólicas, passam a temer a sua própria sombra, evitam sair de casa, deixam de freqüentar as rodas de bate-papo, têm pesadelos, perdem a paz e a tranqüilidade . Os acusados, depois de colocados em liberdade – ou ainda que presos permaneçam – comparecem às audiências de cabeça erguida, imodestos, petulantes, soberbos; as vítimas, deprimidas, desalentadas, são obrigadas a comparecer às audiências sob disfarce, sorrateiramente, com as mãos sobre o rosto, amedrontadas, aterrorizadas, pávidas e receiosas. Depois das audiências, os réus deixam o Fórum, sobranceiros, verticais, impávidos, intrépidos; as vítimas, de seu lado, deixam o prédio do Fórum sub-repticiamente, dissimuladamente, sorrateiramente, com as mãos sobre o rosto, deprimidas. Pena que esse quadro não seja objeto de preocupação de muitos que, ao que parece, perderam, de vez, a sensibilidade…”

Além das vítimas, a mim me preocupa, também, o abalo emocional que têm sofrido as testemunhas, sempre que se dirigem ao fórum para prestar depoimento sobre determinado fato criminoso. Elas, de regra, comparecem cabisbaixo, amedrontadas, temendo o porvir, em face do que possam dizer acerca do crime que tiveram a infelicidade de presenciar – ou que dele tiveram conhecimento. Até mesmo policiais militares – que, outrora, nada temiam – já não desejam mais depor com o acusado sentado ao seu lado, na sala de audiência.

Cediço, à luz da constatação supra, que, desde meu olhar, não se pode, sob qualquer pretexto, expor a vítima e as testemunhas ao contato com o acusado em audiência, se a sua presença ( dele, acusado) vier – e quase sempre vem – em holocausto da verdade material que se almeja alcançar. Não se pode, ademais, permitir esse contato, se dele puder resultar qualquer perigo à integridade física das vítimas, das testemunhas e de seus familiares. Com essa preocupação, tenho determinado a retirada do acusado da sala de audiência ou o tenho mantido distante, se ainda não entrou no recinto. Dessa providência, a meu aviso, não se atenta contra a ampla defesa. É que o acusado, nessa hipótese, continuará sendo representado pelo seu procurador ou defensor.

II- A FINALIDADE DA PROVA E O ARTIGO 217 DO CPP.

A finalidade da prova, todos sabemos, é o convencimento do juiz, ou seja, tornar os fatos alegados pelas partes conhecidos do juiz, convencendo-o de sua veracidade. Em face da constatação de que as testemunhas e as vítimas – estas, especialmente nos crimes clandestinos ou contra os costumes – podem, muito provavelmente, calar a verdade, ou tergiversar, ou omitir dados relevantes, em face da presença do acusado na sala das audiências – sobretudo quando se trata de acusado violento ou a quem se imputa a prática de crime grave –, via de regra, invocando o artigo 217 do Digesto de Processo Penal  , determino, depois de consultar as testemunhas e a vítimas, a sua retirada da sala de audiências – ou a sua permanência do lado de fora, se ainda não teve acesso ao ambiente onde se produzirá a prova. É que, com vinte e um anos de magistratura, só excepcionalmente assisti as testemunhas – e as vítimas, sobretudo – deporem, sem tergiversar, sem calar a verdade, presente o acusado na sala de audiências. Com essa providência busco, tão-somente, preservar a prova, para bem decidir, sem qualquer pretensão de malferir o sagrado direito de defesa do acusado.

III- A POSIÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO.

Nesses quase vinte e um anos de judicatura, pela primeira vez ouvi de um representante legal da parte – in casu DEFENSOR PÚBLICO com atribuição junto à 7ª Vara Criminal – o argumento de que a minha posição malfere, à toda evidência, o PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. Entende o ilustrado DEFENDOR PÚBLICO que a iniciativa – de manter ou retirar o acusado da sala de audiências – nunca deve partir do magistrado, mas da própria testemunha, ou da vítima, que, nesse sentido, deve – uma ou outra – se dirigir ao juiz, sem ser provocada, para dizer-lhe, na presença do acusado, que não pretende depor com ele na sala de audiências. Nessa hipótese – e somente nessa hipótese – estaria o magistrado autorizado, segundo o DEFENSOR PÚBLICO, a determinar a retirada do acusado da sala de audiências. Na sua avaliação, o juiz não pode agir de ofício. Na concepção do DEFENSOR PÚBLICO, primeiro se expõe a testemunha ou vítima – colocando-as frente à frente com o acusado -, para, só depois, retirá-lo da sala de audiências – se for formulado requerimento nesse sentido. É dizer: na sua concepção, dá-se primeiro a oportunidade do acusado visualizar bem o rosto da vítima ou da testemunha, cientificar-se,até, do seu endereço, para, só depois, afastá-lo da sala de audiências.

Confesso que nunca tinha me detido na análise mais acurada dessa questão porque, para mim, parecia indiscutível, pacífica, indene de dúvidas. Mas confesso, também, que ela, como foi colocada, me deixou perplexo, intrigado. É que não consigo imaginar uma testemunha – ou a vítima – dirigindo-se ao magistrado, para pedir, em nome da lei, na presença do acusado, que seja o mesmo retirado da sala de audiências, para que possa falar a verdade, para que possa, enfim, incriminá-lo. Isso pode até ocorrer, mas no mundo ficcional. No mundo em que vivemos, as testemunhas não têm sequer a coragem de olhar para o rosto do acusado, quanto mais pedir licença para incriminá-lo. É que, se a testemunha pede a retirada do acusado – ele imaginará, decerto -, é porque tem algo a dizer que não vai lhe ser favorável. Nesse sentido, ao postular ao juiz a retirada do réu da sala de audiência, é como se a testemunha afirmasse a ele (acusado) que vai incriminá-lo. Aí ele poderá, se quiser, se preparar para uma vendeta.

As vítimas e as testemunhas, todos sabemos, temerosas, já comparecem às audiências em estado de pânico. Às vítimas e às testemunhas, todos sabem, o Estado não dá nenhuma garantia de vida – como não dá, de resto, ao JUIZ, ao PROMOTOR DE JUSTIÇA, ao DELEGADO, ao POLICIAL e ao DEFENSOR PÚBLICO. Seria, a meu sentir, um destrambelho deixá-las – testemunhas e vítimas – passarem por esse constrangimento, que fere, à toda evidência, a sua dignidade – dignidade que se lhes procura preservar a Carta Política vigente.

IV – A VERDADE REAL.

Quando um magistrado se determina pela não-presença do acusado na sala de audiência, persegue, como sói ocorrer, a verdade real. Não o faz no afã de prejudicar a defesa do acusado. A busca da verdade real deve ser feita com tenacidade. A presença do acusado na sala de audiência é, muitas vezes, óbice quase intransponível para se alcançar a verdade material. Para possibilitar o alcance da verdade verdadeira – não a verdade processual -, não se deve hesitar em retirar o acusado da sala de audiência, se dentro já estiver; ou não permitir que entre, se ainda não estiver no interior do recinto. O magistrado, ao proceder dessa forma, não malfere a ampla defesa, pois que a defesa técnica permanece inalterada, com a presença do Defensor ou procurador do acusado – a menos que esses se descurem de suas obrigações.

V – A POSIÇÃO DOS DOUTRINADORES E DOS TRIBUNAIS.

Incomodado com a posição do DEFENSOR PÚBLICO e, ao mesmo tempo, preocupado em estar cometendo alguma ilegalidade, detive-me, neste final de semana, no exame da quaestio, à luz da doutrina e da jurisprudência, vertente da questão que passo, agora, a expor.

Fernando Tourinho da Costa Filho

 

 vejo com clareza de sua lição, vislumbra a manifestação da testemunha, pedindo, a retirada do acusado da sala de audiências, como uma exceção. É dizer: cabe ao magistrado a iniciativa, como regra, de determinar a retirada – ou não permitir a entrada – do acusado da sala de audiência; cabe à testemunha a iniciativa, excepcionalmente, ante a omissão do magistrado.

 

Os Tribunais, refletindo sobre o tema, já se posicionaram no mesmo sentido, concluindo que, com a retirada do acusado da sala de audiências, não se atenta contra a ampla defesa,” já que o defensor estará presente ao depoimento, garantindo-se, por outro lado, a maior espontaneidade nas declarações d a testemunha”.

VI – O PERIGO DA INTERPRETAÇÃO LITERAL; A SALUTTAR INTERPREETAÇÃO TELEOLÓGICA.

O artigo 217 estabelece que “ Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”.

À luz do texto, numa interpretação puramente literal, poder-se-ia supor que o acusado só deveria ser retirado da sala de audiências se, estando na presença da testemunha, essa, ao vê-lo na sua frente, se mostrasse intimidada. Não sei, sinceramente, como o juiz se daria conta do desconforto da testemunha ante a presença do acusado, pois que todas as testemunhas, quase sem exceção, se mostram desconfortáveis na sala de audiências, perante um juiz – ainda que seja egressa das classes mais favorecidas, ainda que seja letrada, ainda que seja acostumada com as formalidades de uma audiência.

A teor do mesmo texto – sempre a partir de uma interpretação literal -, o acusado só poderia seria retirado da sala de audiências, se, diante de alguma atitude dele, a vítima se sentisse constrangida a depor. Não sei, também, como perceber qual atitude do acusado traz desconforto à vítima ou a testemunha, de modo a prejudicar o seu depoimento, se elas, sempre, se mostram apavoradas e desconfortáveis com a presença dos acusados – e se eles, são, ademais, quase sempre arrogantes e destemidos.

Convenhamos, a interpretação do texto legal, in casu, não pode ser literal. A interpretação literal pode nos levar por um caminho perigoso. A interpretação, releva anotar, tem que teleológica. É que, sabe-se, é através da técnica teleológica que se busca o fim , a ratio do preceito normativo. É através dessa interpretação que se procura determinar o seu sentido. Digo mais: é através da hermenêutica – ciência dos métodos interpretativos – que se atualize o direito aos fatos sociais. O texto legal, ao ser interpretado, dentro de um contexto social, passa integrar a nova realidade, o momento atual – que difere, na maioria das vezes, do momento histórico em que foi concebido.

O CPP, todos sabemos, foi elaborado em 1941, época de realidade cultural diametralmente aposta aos dias que vivemos. O texto do artigo 217, portanto, foi elaborado em uma determinada época, em função de outros fatos sociais, de outra cultura social, de outra realidade social; necessita, por isso, ser atualizado – e somente se persegue e se alcança essa atualização, se se analisar o texto legal com a adoção da técnica teleológica.

Miguel Reale lembra, a propósito, que direito não é fim em si mesmo, pois deve regular a sociedade, razão pela qual os seus preceitos devem primar por uma regulamentação aceitável dos fatos sociais prévios, mas também serem maleáveis, de modo que, alcancem aos fatos supervenientes.

Todos sabemos que as nossas leis não são perfeitas e que elas, muitas vezes, por indolência do legislador ordinário, caducam, não atendem, a partir de uma determina época, aos fins para os quais foram concebidas. As leis por não serem perfeitas, harmônicas, completas, não podem ser aplicadas, pura e simplesmente, como um ato de vontade do julgador. O Juiz é um ser imparcial, neutral, mas não é um servo da lei, capaz de aplicá-la a partir de uma interpretação puramente literal. O juiz não pode ser apenas um elo de ligação ente o abstrato da lei e o concreto da decisão.

Com essas considerações, devo dizer que o artigo 217 do CPP deve ser examinado a partir da realidade vivida nos dias atuais; não deve, jamais, ser interpretado literalmente, como se vivêssemos a realidade de sessenta anos atrás;

VII- A VITMIZAÇÃO JUDICIAL DA VÍTIMA.

É preciso que se reafirme que não é só o acusado que tem direitos. A vítima não pode ser vitimada pela segunda vez; e agora pelo Estado – mesmo Estado que, antes, se mostrou omisso e que permitiu que um bem jurídico fosse violado. O magistrado – nem ninguém – não tem o direito de submeter a vitima – ou a testemunha – ao constrangimento de ficar defronte do seu algoz. Quando um magistrado obriga uma vítima ou uma testemunha a depor, na presença do acusado, atenta contra a sua dignidade e as submete a tratamento desumano e degradante. Afigura-se-nos, pois, inconstitucional compelir a vítima – ou a testemunha – a depor na frente do acusado. O Direito à ampla defesa não pode se sobrepor à inviolabilidade da intimidade das testemunhas e da vítima.

A vitima, especificamente, tem o direito de ser deixada em paz. Na minha avaliação ela pode, até, deixar de depor, se esse for seu desejo – exceto nos chamados crimes clandestinos ou nos crimes contra os costumes. A vitima, é consabido, não é testemunha. Deve ser ouvida, no entanto, nas hipóteses em que a sua palavra releva de importância. Para depor, contudo, deve ser-lhe dado o direito de ver respeitada a sua intimidade e da Justiça deve receber tratamento condigno. Obrigá-la a depor perante o acusado é, à toda prova , submetê-la a tratamento degradante. Exigir da vítima que deponha tendo as suas costas o seu algoz, é exigir uma fortitude que escapa ao homo medius.

A sétima Câmara Criminal do TJ/RJ, a propósito do tema, refletiu nos termos abaixo, verbis:

“…A audiência da vítima em Juízo, por outro lado, pode ser para ela intolerável. Inicialmente há que se ter em conta que não se salvaguarda sua inti midade. Permanecerá a vítima na ante-sala em companhia do acusado, o que é degradante. A publicação dos atos processuais, com a qualificação da vítima e o acesso aos autos do processo por praticamente qualquer pessoa — eis que qualquer advogado poderá ter vista dos autos — desvenda seus dados pessoais e a informação onde pode ser encontrada, seu endereço residencial e profissional, muitas das vezes. Assegurando-se ao acusado o contraditório e a ampla defesa, esta rá ele presente quando das declara ções da “sua” vítima, e não sendo ela testemunha, tecnicamente, não pode­ria o Juiz determinar a retirada do “al goz” da sala de audiências, como faria se se cuidasse de um terceiro não vin culado ao crime — art. 217 do C.P.P.

Psicologicamente, a tomada das de clarações da vítima é para ela um tor mento. A presença constrangedora do acusado sentado às suas costas como que informa sua desproteção e vulnera bilidade. É atávico ter o homem a ten dência de se proteger. A título ilustra tivo, atente-se à ocupação de uma sala, ou salão, ou de um restaurante: a ten dência normal é serem as mesas dos cantos ocupadas em primeiro lugar, posicionando-se as pessoas com os ros tos voltados para a porta de entrada. Procura-se proteger as costas, e em muitos locais existem anteparos, divi sórias, que têm exatamente esta fun ção, além da natural proteção à intimi dade. A testemunha, depois de ver a pessoa que quase a matou, vilipendiou, lesionou, etc… senta-se na sala de au diências com as costas voltadas para o seu algoz. Em seguida o Juiz, de forma impessoal, indaga se reconhece aquela pessoa, e a vítima é obrigada a se vol tar, para encarar o sujeito ativo. Sabe ela que nem a Polícia nem a Justiça podem lhe dar qualquer proteção. Na verdade, sente ela, intimamente, que estas autoridades — salvo raras exce ções — não lhe tem simpatia, ou com preensão, para suas angústias e trau mas.

O fato é pretérito. A vida conti nua. Os dados sobre a vítima são pú blicos, vexatórios, notadamente nas violências sexuais e físicas. Suas de clarações não são aceitas de forma cabal. A tendência generalizada é pe lo afrouxamento, pela benevolência para com o criminoso. Na expressão de ilustre Promotor de Justiça do Júri, “re para-se na cabeça baixa daquele que puxou o gatilho, com pena e simpa tia, esquecendo-se o Conselho de Sentença do caixão de defunto, da família enlutada, das crianças que fica ram sem seu pai ou mãe e estes sem o seu cônjuge…”

VIII-A OITIVA DE TESTEMUNHA DIANTE DO ACUSADO

A produção de provas, no sistema penal brasileiro, atenta, a mais não poder, contra a dignidade da vítima e das próprias testemunhas, muitas das quais, por falta de sensatez do juiz coletor das provas, são compelidas a ficar frente a frente com os acusados, muitos dos quais perigosos e para quem a vida do semelhante não vale o bagaço da laranja. O mais grave de tudo isso é que são obrigadas, ex vi legis, a atender ao chamamento judicial, sob pena de serem apresentadas coercitivamente.

Na minha ação judicante já conduzi coercitivamente muitas testemunhas, mas nunca as obriguei deporem diante do acusado, sobretudo quando elas, indagadas, manifestam a vontade de depor sem a presença do réu. É o mínimo que pode fazer um magistrado que tem responsabilidade. O magistrado que não tem essa cautela, não pode exigir que a testemunha fale a verdade, pois que a verdade, nessa hipótese, pode, sim, se traduzir, depois, em sua própria morte – ou de um ente querido. E aqui não se está elucubrando.

A testemunha, desde a minha viseira, não pode, a exemplo da vítima, ter a sua intimidade violada; não pode receber tratamento aviltante – repele-o a Carta Política vigente. O magistrado deve, por isso, com a sua sensibilidade, de logo, manter o acusado distante da sala de audiências, para que possa colher dados que lhe levam ao encontro da verdade real. Agir de outra forma, é agir irresponsavelmente – e o mínimo que se espera de um magistrado é que seja responsável, em face da relevância do seu mister.

É dever do Estado, todos sabemos, assegurar ao réu preso o direito de comparecer a audiência de inquirição de testemunhas, ainda mais quando arroladas pelo Ministério Público. Mas é dever do Estado, também, preservar a testemunha, dar a ela tratamento humano, sem permitir que se afronte a sua intimidade, a sua dignidade. Afinal, ela não pode ser punida por estar colaborando com a Justiça.

O direito de audiência do acusado de um lado, e o direito de presença desse mesmo acusado, de outro, esteja ele preso ou não, traduzem prerrogativas jurídicas essenciais que derivam da garantia constitucional do “due process of law” e que asseguram, por isso mesmo, ao acusado, o direito de comparecer aos atos processuais a serem realizados perante o juízo processante, ainda que situado este em local diverso daquele em que esteja custodiado o réu. 

O direito de presença do acusado, todavia, não é absoluto. Ele deve ceder á exigência de se preservar a vítima e as testemunhas. E um juiz garantista tanto deve proporcionar ampla defesa ao acusado quanto deve proporcionar segurança aos que colaboram com a Justiça. O que o juiz garantista não pode, sob qualquer pretexto, é afrontar as prerrogativas constitucionais do acusado. E, ao retirar o réu da sala de audiências, ainda que a testemunha não formule requerimento nesse sentido, não o faz afrontando o PRINCÍPIOA D AMPLA DEFESA.

 

Excerto capturado na INTERNET, o blog JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPO INTEGRAL (http://www.assimdecido.blogspot.com ), da responsabilidade do magistrado JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Juiz Titular da 7ª Vara Criminal

 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.

 Fernando da Costa Tourinho Filho,Código de Processo Penal Comentado, vol. I, Saraiva, 1998, p.421.

  RJDTACRIM 25/276.

  REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. São Paulo. 1976. p.287 e 289.

  Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos/ONU (Artigo 14, n. 3, “d”) e Convenção Americana de Direitos Humanos/OEA (Artigo 8º, § 2º, “d” e “f”).