A sentença sob retina cuida de crime de furto tentado. Interessante observar nela a tese da defesa (de crime impossível) e seu enfrentamento na decisão. Releva observa, ademais, as razões pelas quais entendi não devesse adotar o princípio da insignificância.
Sobre a tentativa tive a oportunidade de expender os seguintes argumentos:
- Desde o meu olhar, o caso sob retina alberga a forma de tentativa dita imperfeita, pois que o processo executório foi interrompido por circunstâncias alheias à vontade do acusado, que não teve tempo de exaurir toda a potencialidade lesiva de sua ação, ou seja, “não chegou a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado, por circunstâncias alheias à sua vontade”
- O acusado tinha pleno domínio do fato, planejou o ilícito, colocou em prática o plano urdido, não logrando êxito, nada obstante, em face da presença da própria ofendida, que o flagrou no momento em que estava de posse de parte da res mobilis.
- Desde o meu olhar, o caso sob retina alberga a forma de tentativa dita imperfeita, pois que o processo executório foi interrompido por circunstâncias alheias à vontade do acusado, que não teve tempo de exaurir toda a potencialidade lesiva de sua ação, ou seja, “não chegou a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado, por circunstâncias alheias à sua vontade”
A seguir, a sentença, integralmente.
Processo nº 57952005
Ação Penal Pública
Acusado: Robson Santos Nascimento, vulgo “Diane“
Vítima: Ana Lourdes de Matos Rabelo
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra ROBSON SANTOS NASCIMENTO, vulgo “Diana“, brasileiro, solteiro, desocupado, filho de Maria de Jesus Santos Nascimento, residente e domiciliado na Rua das Flores, nº 56, Vila Conceição, Coroadinho, por incidência comportamental no artigo 155, c/c o artigo 14, II, do CP, em face de, no dia 30/03/2005, por volta das 17:30 horas, ter tentado furtar bens pertencentes a ANA LOURDES DE MATOS RABELO, no IITERMA, órgão público localizado na Rua das Hortas, Centro, nesta cidade, onde trabalhava a ofendida, fato que só não se consumou em face de ter sido flagrado pela vítima.
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante do acusado (fls.07/11).
Recebimento da denúncia às fls.32.
O acusado foi citado, qualificado e interrogado às fls. 52/53.
Defesa prévia às fls. 65/66.
Durante a instrução criminal foram ouvidas a ofendida ANA LOURDES DE MATOS RABELO (fls.128), JOEL MOREIRA SANTOS (fls.129)e CÁSSIO MURILO DE ANDRADE CASTELHANO (fls.130).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em alegações finais, pediu a condenação do acusado nos termos da denúncia(fls.142/143).
O DEFENSOR PÚBLICO, de seu lado, pediu a a) absolvição do acusado, em face de cuidar-se aqui de crime impossível, b) ou a sua absolvição, em face do princípio da insignificância, ou c) que, se for o caso de condenar, que seja observada a atenuante decorrente da confissão.(fls.105/111).
Relatados. Decido.
1º Sumário. A PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. CRIME DE FURTO NA SUA FORMA TENTADA. A DENÚNCIA OFERTADA. A EXISTÊNCIA DO LASTRO MÍNIMO DE PROVA. O CADERNO ADMINISTRATIVO.
Os autos sub examine albergam a pretensão punitiva do Estado, deflagrada por intermédio do seu órgão oficial, em face de um crime de furto, na sua forma tentada, que teria sido praticado pelo acusado ROBSON SANTOS NASCIMENTO, em detrimento do patrimônio de ANA LOURDES DE MATOS RABELO, fato que teria ocorrido no dia 30 de março do ano passado, por volta das 17:30 horas, na sede do ITERMA, localizado na Rua das Hortas, centro da cidade.
O MINISTÉRIO PÚBLICO, ao deduzir a sua pretensão, o fez a partir de um lastro mínimo de prova, demonstrando, de plano, a pertinência do pedido, “aferível pela correspondência e adequação entre os fatos narrados e a respectiva justificativa judiciária (prova mínima colhida ou declinada)”
2º Sumário. A PRIMEIRA FASE DA PERSECUÇÃO. O PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. A CONFISSÃO. A ROBORAÇÃO DA CONFISSÃO EM FACE DA PALAVRA DA OFENDIDA.
A persecução criminal, com sói ocorrer no modelo acusatório, se deu em dois momentos – momento extrajudicial, marcadamente administrativo e inquisitivo, e judicial, este arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, corolários do devido processo legal.
A fase extrajudicial teve início com o auto de prisão em flagrante do acusado, então indiciado, tendo a autoridade policial, a seguir, colacionado farta messe de provas acerca da autoria do crime, com destaque para confissão do acusado ROBSON SANTOS NASCIMENTO(cf. fls. 09/10) e para o depoimento da ofendida, ANA LOURDES DE MATOS RABELO, que foi quem flagrou o acusado quando ele estava já de posse de sua carteira porta–cédulas, retirada do interior de sua bolsa tiracolo(cf. 09).
Com esses dois elementos de prova em destaque, de extrema valia em casos de igual matiz, foi deflagrada a persecução criminal em seu momento judicial, pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
3º Sumário. A SEGUNDA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. AS PROVAS AMEALHADAS. A CONFISSAO DO ACUSADO. A PALAVRA DA OFENDIDA. AS DEMAIS PROVAS PRODUZIDAS.
A segunda fase da persecução, eminentemente garantista, donde emergem, às inteiras, as franquias constitucionais do acusado, teve início com a denúncia subscrita pelo órgão oficial do Estado, nela albergando os fatos imputados ao acusado, possibilitando, com isso, o exercício da ampla defesa do contraditório.
Recebida a denúncia, o acusado foi chamado a juízo, tendo, aqui, confessado, às inteiras, a tentativa de furto, o fazendo nos termos abaixo, litteris:
“…que, no dia do fato, esteve no Iterma, à procura da Diretora Presidente, argumento que usou para facilitar a sua passagem pela portaria; que, estando na sala da vítima, começou a procurar dinheiro em sua bolsa, não tendo, entretanto, conseguido consumar o furto, em face da chegada da vítima e em razão do que foi preso e autuado em flagrante…”( fls. 53).
Além do acusado, dimana da mesma sede a palavra da ofendida, a qual, de seu lato, acerca do crime, afirmou, verbis:
“…que se encontrava em uma sala em frente a sua sala de trabalho, observou que o acusado, logo em seguida, entrou em sua sala; que a declarante, percebendo que o acusado demorava e tendo em vista que havia deixado a sua bolsa na mencionada sala, para lá se dirigiu, tendo flagrando o acusado mexendo em sua bolsa; que a declarante, observou que o acusado já estava com sua bolsa porta-cédulas na mão; que ao ser flagrado, o acusado disse que o fazia porque estava necessitando…”(fls. 128).
Da sede judicial entrevejo, ademais, o depoimento da testemunha JOEL MOREIRA SANTOS, o qual, a seu tempo e modo, ratificou a existência do crime e sua autoria, o fazendo nos seguintes termos, verbis:
“…que, algum tempo depois, o depoente foi chamado, em face de o acusado ter tentado subtrair bens de propriedade da vítima; que chegando ao local onde se encontrava o acusado, a sala da vítima, o depoente pode constatar que o mesmo ainda estava com a bolsa tiracolo da vítima sobre a perna e com sua carteira porta-cédulas na mão …(fls. 129).
4º Sumário. A CONFISSÃO. A SUA RELEVÂNCIA EM FACE DO CONTEXTO PROBATÓRIO. O CONVENCIMENTO JUDICIAL. O DIREITO AO SILÊNCIO. NEMO TENETUR SE DETEGERE.
O acusado, viu-se acima, confessou o crime nos dois momentos da persecução criminal, o fazendo, no ambiente judicial, devo anotar, com a advertência de que não estava obrigado a se auto-acusar, afinal, nemo tenetur se detegere.
Embora advertido, o acusado, ainda assim, sem vacilação, sem acanho, confessou a autoria do crime, exsurgindo a sua confissão, por isso, com especial importância para o convencimento judicial.
Nada obstante não se deva, por óbvias razões, emprestar valor absoluto à confissão, há de convir-se que, in casu sub examine, ela foi formalizada nos dois momentos da persecução criminal, dado que, a fortiori, lhe empresta maior credibilidade. Há de convir-se, de mais a mais, que a confissão do acusado – nas duas sedes, repito – não se acha insulada no contexto probatório, vez que, viu-se acima, foi roborada por provas testemunhais, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, com destaque, releva dizer, para palavra da ofendida, de suma importância, cuidando-se de crime clandestino.
5º Sumário. A PROVA PRODUZIDA. A RECONSTRUÇÃO HISTÓRICA DOS FATOS. A RECOSNTRUÇÃO DA VERDADE. AS PROVAS PRODUZIDAS QUE ME FIZERAM CONCLUIR PELA PROCEDÊNCIA DA ACUSAÇÃO.
A prova judiciária, sabe-se, tem um claro objetivo, qual seja, o de reconstruir os fatos investigados no processo, para que o magistrado possa declarar “a existência da responsabilidade criminal e imponha sanção penal a uma determinada pessoa” , ante a certeza da existência do ilícito penal e de quem tenha sido o seu autor.
Pois bem.
No caso presente, as provas produzidas, nas duas sedes, fizeram chegar ao meu espírito a certeza de ter o acusado tentado, com sua ação, malferir o patrimônio da ofendida, tutelado, sabe-se, pela lei penal.
Provar, devo dizer, é produzir um estado de certeza na consciência, na mente do magistrado, que é, afinal, a quem o Estado deferiu a prerrogativa de aplicar a lei ao caso concreto.
O MINISTÉRIO PÚBLICO, a quem cumpria o dever (ônus probandi) de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato criminoso, o fez com sofreguidão, fazendo assomar a certeza de ter o réu cometido o ilícito penal mencionado na denúncia.
O réu, a quem se deferiu o direito de provar a inexistência do fato, preferiu, ao reverso, confessar, sem reserva, com franqueza, direto, a autoria do ilícito, contribuindo, assim, para o deslinde da questão.
Não tenho dúvidas, devo repetir, ainda que à exaustão, que a prova amealhada nos autos, sobretudo a decorrente da confissão do acusado fez chegar ao meu espírito à crença de estar de posse da verdade, da reconstrução histórica dos fatos, da verdade material tão buscada e, quase nunca, encontrada.
É ressabido que só a certeza do crime e da autoria autorizam a condenação. A prova, no processo sob retina, foi vista em seu conjunto, pois que “a prova não é e não pode ser senão um todo. Em matéria de certeza, repetimos, não existe meio termo: tem-se certeza ou não. A lógica não admite frações de certeza: a meia certeza é uma antinomia nos limites, perdoável na retórica do vulgo, mas não deve encontrar lugar na linguagem severa da ciência. E como não existem frações de certeza, frações de prova também não podem existir. Ou a prova não chega a gerar no espírito a certeza judicial e de modo algum é prova de certeza ou chega a gerar certeza e é prova plena de certeza relativamente ao objeto provado“.
6º Sumário. A VONTADE DE SUBTRAIR . O ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. O DOLO ESPECÍFICO. O ANIMUS FURANDI OU ANIMUS REM SIBI HABENDI. A CAPACIDADE PSÍQUICA DO ACUSADO.
O acusado, em face do que provem do seu interrogatório, ao penetrar na sede do ITERMA e ao se apossar da bolsa da ofendida, o fez com o desejo de subtrair, de ter a res mobilis para si.
O acusado, com sua ação, pretendia desfalcar o patrimônio da ofendida, com a plena consciência de que se tratava de bem alheio e que, ademais, a lei o proibia de agir como o fez.
O acusado, ao se lançar sobre a res substracta, deixou mais que evidenciado que não deseja apenas usar e gozar dela por alguns momentos. Não! O acusado queria muito mais. Desejava incorporá-la ao seu patrimônio, agindo, portanto, com intenção de apoderar-se, definitivamente, da res mobilis.
O acusado, ao tentar malferir o patrimônio da ofendida, o fez com a vontade dirigida a um resultado, qual seja, de se apoderar da res substracta. E. dizer, subjetivamente se decidiu pela execução de uma ação lesiva a um bem jurídico, ou seja, para realização de um tipo penal.
O acusado, ademais, tinha maturidade e sanidade mental , as quais lhe conferiam, à época do fato, a capacidade plena de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se segundo esse entendimento.
A conduta do acusado não foi resultado de um ato involuntário, mas do desejo de vilipendiar, de ultrajar a ordem jurídica, de afrontar o patrimônio da vítima. Fosse a conduta do acusado decorrente de um ato involuntário, não interessaria ao direito penal, pois que decorre da incapacidade psíquica de conduta, ou seja, o estado em que se encontra quem não é psiquicamente capaz de vontade.
O acusado, com sua ação, fez periclitar o patrimônio da ofendida. O acusado, devo anotar, podia decidir entre fazer ou não fazer o que fez, em face de sua condição de ser humano, dotado que é de base psicológica e racional. Preferiu, ao reverso, afrontar a ordem pública, na sua frustrada tentativa de malferir o patrimônio da ofendida.
O acusado, devo reafirmar, sentiu-se impulsionado para o delito, para realização do tipo penal, malgrado tivesse plena consciência de que lhe era defeso fazê-lo.
Posso afirmar, à luz das provas produzidas nos autos sob retina, que o acusado, efetivamente, com sua ação, tentou agredir o patrimônio da ofendida, atuando, finalisticamente, conscientemente, em busca de um resultado, que acabou por não alcançar, por circunstâncias alheias à sua vontade.
O crime, no plano material, se define como a violação de bem jurídico penalmente tutelado, violação que se deu, in casu, através da conduta do acusado, que se amoldou ao preceito primário do artigo 155, caput, do CP.
A ação do acusado é reprochável e censurável, porque, podendo agir de outra forma, assim não procedeu, preferindo, ao revés, atentar contra o patrimônio da vítima, o que lhes era defeso fazê-lo, de jure constitute
A norma preceptiva do artigo 155 do CP impunha ao acusado uma conduta consistente em um non facere. O acusado, nada obstante, não se comportou como era de se esperar, preferindo, ao reverso, violar o conteúdo primário da norma penal.
O acusado, por atingir, com sua ação, com sua conduta, um interesse penalmente tutelado, um valor social cuja relevância para a vida coletiva impele ao Estado a garanti-lo com as sanções penais, deverá ser apenado como conseqüência de sua ação comportamental.
O acusado deve, em face de sua ação, suportar a inflição de pena, pena traduzida como “sanção aflitiva imposta pelo Estado, através de processo, ao autor de um delito, como retribuição de seu ato ilícito e para evitar novos delitos“.
O acusado, em face de sua ação réproba, deve suportar a reação estatal, não só em resposta ao crime que praticou, mas também para prevenir futuras condutas delitivas.
7º Sumário. O CRIME TENTADO. A REALIZAÇÃO INCOMPLETA DO TIPO. O INÍCIO DA EXECUÇÃO. A NÃO-CONSUMAÇÃO POR CIRCUNST?ANCIAS ALEHEIAS A VONTADE DO ACUSADO.
O acusado, afirmei acima, quando da análise do conjunto de provas, dirigiu-se ao ITERMA, no centro da cidade, simulando estar à procura da ofendida, Secretária do Diretor Presidente. Franqueada a sua entrada na repartição, o acusado, sem vigilância, passou a vasculhar a bolsa tira-cola da ofendida, em busca de algum bem que pudesse subtrair.
Ocorreu, no entanto, que o acusado, flagrado pela própria vítima, não conseguiu subtrair–lhe qualquer bem, ficando, pois, apenas na tentativa.
Posso afirmar, à luz dos fatos, que o acusado, pese iniciasse a execução do seu projeto criminoso, não alcançou o seu desiderato, em vista da presença da própria ofendida. É dizer: o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do acusado, em face de uma “causa interruptiva da execução” , estranha à sua vontade.
O acusado tinha pleno domínio do fato, planejou o ilícito, colocou em prática o plano urdido, não logrando êxito, nada obstante, em face da presença da própria ofendida, que o flagrou no momento em que estava de posse de parte da res mobilis.
Desde o meu olhar, o caso sob retina alberga a forma de tentativa dita imperfeita, pois que o processo executório foi interrompido por circunstâncias alheias à vontade do acusado, que não teve tempo de exaurir toda a potencialidade lesiva de sua ação, ou seja, “não chegou a realizar todos os atos executórios necessários à produção do resultado, por circunstâncias alheias à sua vontade”
8º Sumário. PENA DA TENTATIVA. O PERCENTUAL DE REDUÇÃO. O ITER CRIMINIS. OS ATOS PRATICADOS PELO ACUSADO. AÇÃO CRIMINOSA QUE FOI ABORTADA QUANDO O ACUSADO SE APROXIMAVA DA CONSUMAÇÃO DO ILÍTICO.
O acusado, viu-se acima, pensou o crime e tentou colocar em prática o seu projeto criminoso, não alcançando, no entanto, os fins objetivados, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Dimana da prova consolidada que o acusado percorreu todo o iter criminis, mas o crime não chegou à fase de execução, daí a conclusão de que as penas devem ser reduzidas em seu grau máximo, ex vi do parágrafo único, do artigo 14, do CP.
Do dispositivo suso mencionado vê-se que o percentual de redução deve ser feito de acordo com o iter percorrido pelo agente. É dizer: “o percentual menor, um terço, deve ser aplicado nos casos em que o sujeito ativo mais se aproximou da consumação; quanto mais longe ele estiver da conclusão do seu ato criminoso, maior deve ser a atenuação, de dois terços“.
9º Sumário. A INSIGNIFICÂNCIA DA LESÃO. O CRIME BAGATELAR. O AXIOMA MINIMA NON CURAT PRAETOR. RÉU CONTUMAZ AGRESSOR DA ORDEM PÚBLICA. A NECESSIDADE DE QUE SEJA PUNIDO.
Pode-se argumentar, com razão, que a ação do acusado não afetou minimamente o bem juridicamente protegido e que, por isso, estar-se-ia defronte de um crime bagatelar, pois que a ação do acusado seria desprovida de reprovabilidade.
Entendo, na esteira do entendimento de Claus Roxin, que não se deve usar excessivamente da sanção penal nos crimes que não afetem minimamente um bem jurídico–penal.
Ocorre que o caso presente apresenta uma particularidade, qual seja, a de que o acusado é contumaz infrator da ordem pública, do que se pode inferir que a sua absolvição, à invocação do princípio da insignificância, se traduziria, é bem de concluir-se, em um estímulo à prática de novos crimes.
Assim como a jurisprudência iterativa afasta a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância aos crimes praticados com violência, da mesma forma entendo deva ser afastado em face da criminalidade reiterada, ainda que ínfima a lesão.
Claro que “A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico“. Mas é cediço, também, que não se pode, à invocação dessa premissa, estimula a prática de crimes.
É mais do que ressabido, outrossim, que “o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas…” . Mas é mais que evidente, ademais, que os agentes públicos não podem, à conta dessa assertiva, fechar os olhos para criminalidade reiterada, pois que, assim agindo, poderão, sim, estimular a prática de pequenos ilícitos, inculcando nas pessoas uma cultura de que se pode furtar, desde que a res furtiva seja de pequena monta.
Entendo que, a se considerar, in casu sub examine, a lesão patrimonial como único resultado relevante, ou ainda, único capaz de caracterizar o delito, seria como que suprimir uma ofensa de valor indiscutivelmente maior, qual seja, a incolumidade pública.
CEZAR ROBERTO BITTENCOURT, refletindo acerca do tema, sintetiza o meu entendimento, ao lecionar que “a insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica” ou como conclui, citando Zaffaroni, “a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, conseqüentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada“.
10ª Sumário. O CONTROLE FORMAL E INFORMAL DOS IMPULSOS NOCIVOS. ACUSADO QUE NÃO SUCUMBE AO CONTROLE INFORMAL. A NECESSIDADE DE INFLIÇÃO DE PENA.
O acusado, tenho convicção, não é do tipo de pessoa que sucumbi ao controle informal da criminalidade. A ele não basta a ação da família, da igreja, das associação de bairro, etc. Ele, em face de sua propensão para o ilícito, precisa ser obstado com medidas enérgicas, traduzidas em penas privativas de liberdade.
O controle informal, sabe-se, de regra impõe apenas uma pena moral, sendo certo que, para a maioria da população, o simples desprezo social é o que basta, muitas vezes, para desestimular a prática de crimes. A rejeição pelos membros da comunidade, às vezes, é o que basta, pode ser sanção mais do que suficiente para inibir a prática de crimes.
O acusado, nada obstante, não é daquele que fenece a uma pena moral, pois que tem propensão para o ilícito (pequenos ilícitos) e faz dele, ao que parece, uma prática diária.
Mesmo as instâncias formais, com sua carga repressora, não têm o condão de demover determinadas pessoas da compulsão para o crime. Apesar delas, os crimes se sucedem. Não se pode, no entanto, sob essa perspectiva, deixar de infligir penas a quem, como o acusado, teimam em afrontar a ordem pública.
À guisa de reflexão, devo anotar que, diante da constatação pragmática de que as instâncias formais de controle ainda não são suficientes para prevenir a prática de crimes – e jamais o serão -, há que se fortalecer os controles informais (ética, família, religião, etc), para que não se sobrecarregue o sistema de controle formal com uma missão que, em tese, deveria ser melhor compartilhada com o controle informal.
11º Sumário. A TESE DA DEFESA. CRIME IMPOSSÍVEL. INVIABILIDADE. ACUSADO QUE PODIA SIM ALCANÇAR A EXECUÇÃO DO CRIME. O MEIO QUE BUSCOU PARA A PRÁTICA DO CRIME. MEIO EFICAZ E IDÔNEO.
A defesa, em sede de alegações finais, pediu, dentre outras coisas, que o acusado fosse absolvido da imputação, vez que o meio empregado para execução do crime era absolutamente inidôneo. Cuidaria o processo sub examine, pois, na ótica da defesa, de crime impossível.
Entrevejo que, ao que parece, o DEFENSOR PÚBLICO, desatento, confundiu crime impossível com tentativa, que são duas coisas diferentes. No crime impossível, cuidando-se de furto, é consabido, enquanto se desenrola a ação do agente, ele não sofre interferência alheia, mas, ainda assim, não consegue alcançar a res furtiva, ao passo que, na tentativa, quase sempre a ação é interrompida por injunção externa.
Pois bem. Foi exatamente o que se deu em o caso sub oculli. O acusado não deixou de concluir o seu projeto criminoso por ineficácia do meio, mas porque a ofendida o surpreendeu no exato instante em que vasculhava os seus pertences.
Pode-se inferir, a par do exposto, que o meio empregado pelo acusado era, por sua natureza, idôneo e o objeto contra o qual voltou a sua ação era um bem suscetível de sofrer lesão ou perigo de lesão. Crime impossível haveria, nessa linha de argumentação, se o emprego do meio fosse ineficaz e se, ademais, o ataque aos pertences da ofendida fosse impróprio. E não era, viu-se acima, à farta.
O crime impossível só se caracteriza, devo redizer, quando “a consumação não tem qualquer possibilidade de ser alcançada”
Diante do quadro de provas que se descortina nos autos, alguém, em são consciência, pode imaginar que, se a ofendida não interviesse, o acusado não teria logrado êxito em seu projeto criminoso?
É de relevo que se diga que a res furtiva não permaneceu, o tempo todo, protegida, sob a vigilância de sua proprietária, hipótese que poderia, em tese, configurar o crime impossível. Mas não. A res estava desguarnecida e, só por um acaso, deixou de ser subtraída.
Há mais um detalhe que não pode ser deslembrado. Para que se caracteriza o crime impossível, o meio tem que ser absolutamente ineficaz para produzir o resultado pretendido pelo agente. É dizer: se a ineficácia for relativa, haverá tentativa punível.
Os Tribunais não dissentem da tese aqui esposada, como se colhe da decisão segundo a qual “não há falar em crime impossível se, em virtude de patentearem-se relativas à ineficácia do meio ou impropriedade do objeto, suceder concreta possibilidade – ainda que mínima – de o agente obter a consumação do delito“.
12º Sumário. AS DIRETRIZES DO ARTIGO 59 DO CODEX PENAL. ACUSADO QUE TEM CONTRA SI VÁRIOS TÍTULOS EXECUTIVOS. MAUS ANTECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.
O acusado tem péssimos antecedentes. O acusado, do que se infere da certidão de fls.138, já foi indiciado em vários inquéritos policiais e tem contra si editado vários títulos executivos.
Infelizmente a certidão referida não nos fornece dados para que se possa concluir acerca da reincidência. Nada obstante, se pode inferir, sim, ser o acusado possuidor, lato sensu, de péssimos antecedentes criminais, a autorizar, por isso, a majoração da resposta penal básica.
Claro que haverá quem argumente que o acusado, à luz da vigente Constituição, em face do princípio da não–culpabilidade, é possuidor de bons antecedentes, o que desautorizaria a exacerbação da pena–base.
Devo grafar, em defesa de meus argumentos, que, segundo o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e a despeito do princípio da não–culpabilidade , só ” tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime“.
Na mesma senda é o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, segundo o qual ” a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes“.
Pode-se ver, em face do exposto, que a existência de inquéritos e comunicações de flagrante decorrentes da ação do acusado, ainda que se desconsidera os títulos executivos mencionados na certidão, à míngua de maiores informações, autorizam a exacerbação da resposta penal.
Na mesma esteira do entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA é o escólio do TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO, como se vê da ementa a seguir transcrita, verbis:
MAUS ANTECEDENTES – Processos em andamento – Reconhecimento – Possibilidade: – Inteligência: art. 45, § 1º do Código Penal, art. 155, § 4º, IV do Código Penal.
24(b) – É possível reconhecer maus antecedentes com base em Processos em andamento, não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que respondem a Ações Penais e os que não têm contra si outros Feitos, pois, aí sim haveria desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.
O comportamento do acusado no meio social é deveras danoso, fato que se afirma em face da certidão suso citada.
Embora sem antecedentes, stricto sunsu e à luz do princípio da presunção de inocência, o acusado tem uma vida prenhe de deslizes, reveladores de seu desajuste social.
A personalidade perigosa do acusado decorre de suas qualidades morais e sociais, destituído que é de sensibilidade ético-social, daí porque se pode afirmar que o fato narrado na denúncia não foi um mero acidente.
Nada obstante possuidor de bons antecedentes, à vista, repito, do princípio da presunção de inocência, não os têm se a quaestio for examinada à luz de sua vida pregressa, do seu conceito social .
O conceito de bons antecedentes, sabe-se, nem sempre deve limitar-se ao principio técnico–jurídico da primaridade processual.
Para efeito de avaliação dos antecedentes do acusado, “cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão“.
No mesmo sentido há devo anotar que “por maus antecedentes não se consideram apenas as condenações criminais, porém o comportamento social, profissional e familiar“.
Os maus antecedentes do acusado e sua péssima conduta social, autorizam, sim, a majoração da resposta penal.
Os Tribunais, a propósito, não dissentem, como se colhe abaixo, litteris:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO PRIVILEGIADO – ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE DOIS TERÇOS, PREVISTA NO § 2º DO ART. 155 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À VÍTIMA – IRRELEVANTE PARA O RECONHECIMENTO DO DELITO DE FURTO PRIVILEGIADO – PENA ESCORREITA – DECISÃO CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – Os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, requisitos de natureza subjetiva, podem ser considerados para fins de dosimetria da pena. A ausência de prejuízo à vítima, em virtude da restituição da res furtiva, não constitui requisito para a concessão do benefício previsto no § 2º do art. 155 do CP.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu na mesma senda, como se vê abaixo, litteris:
“A presunção de inocência não impede que a existência de inquérito policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes”.
No mesmo sentido:
EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INQUÉRITOS. ANTECEDENTES CRIMINAIS. EXASPERAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA PRESUMIDA.
1. Folha criminal: existência de inquéritos e procedimentos por desacato e receptação. Maus antecedentes. Exasperação da pena.
2. Compreende-se no poder discricionário do juiz a avaliação, para efeito de exacerbação da pena, a existência de inquéritos sobre o mesmo fato imputado e outros procedimentos relativos a desacato e receptação, que caracterizem maus antecedentes.
3. Dentre as circunstâncias previstas na lei penal (CP, artigo 59) para a fixação da pena incluem-se aqueles pertinentes aos antecedentes criminais do agente, não se constituindo o seu aumento violação ao princípio da inocência presumida (CF, artigo 5º, LVII). Habeas-corpus indeferido.
No mesmo diapasão:
EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ROUBO QUALIFICADO. OITIVA DE TESTEMUNHA: PEDIDO FORMULADO EM ALEGAÇÕES FINAIS: INDEFERIMENTO: CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PENA: EXACERBAÇÃO: FIXAÇÃO FUNDAMENTADA. MENORIDADE: CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE A SER OBSERVADA NA FIXAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.
Não configura constrangimento ilegal o indeferimento de oitiva de testemunha, cujo pedido foi formulado pela defesa intempestivamente na fase das alegações finais.
Incensurável o decisum na parte em que, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, fundamentou o aumento com a apreciação dos “antecedentes pouco recomendáveis” do réu que antes se dedicava a pequenos furtos, constando da sua ficha de antecedentes registros de inquéritos e processos criminais relacionados com tóxicos. Todavia, tendo deixado de realizar a operação relativa a circunstância atenuante da menoridade, outra decisão deverá ser proferida, observado o disposto no art. 65, I, do Código Penal.
Habeas Corpus deferido para, mantida a condenação, anular o acórdão, na parte relativa à fixação da pena, devendo outra ser proferida, levando-se em conta o disposto no art. 65, I, do Código Penal.
Na mesma alheta a decisão a seguir, do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:
“O conceito de bons antecedentes nem sempre deve limitar-se ao princípio técnico-jurídico da primariedade processual. Cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão”.
O TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO não dissente, como se vê abaixo, litteris:
MAUS ANTECEDENTES – Processos em andamento – Reconhecimento – Possibilidade: – Inteligência: art. 45, § 1º do Código Penal, art. 155, § 4º, IV do Código Penal.
24(b) – É possível reconhecer maus antecedentes com base em Processos em andamento, não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que respondem a Ações Penais e os que não têm contra si outros Feitos, pois, aí sim haveria desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.
TUDO POSTO, JULGO PROCEDENTE e ACUSAÇÃO, para, de conseqüência, CONDENAR o acusado ROBSON SANTOS NASCIMENTO, antes qualificado, por incidência comportamental no artigo 155, c/c o artigo 14, II, do CP, cuja pena–base fixo em 02(dois) anos de reclusão e 20(vinte)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, que reduzo em 04(quatro)meses e 04(quatro)DM, em face da circunstância atenuante decorrente da confissão (artigo 65, III, letra d), totalizando 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão e 16(dezesseis)DM, sobre as quais faço incidir menos 2/3, em face da causa geral de diminuição de pena prevista no parágrafo único do artigo 14, do CP, perfazendo, definitivamente, 06(seis) meses e 20(vinte) dias de reclusão, e 13(treze)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida em regime aberto, ex vi legis.
O acusado, em face dos seus péssimos antecedentes, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O acusado, pelo mesmo motivo, não faz por merecer a concessão de quaisquer outros favores legais.
P.R.I.
Custas, na forma da lei.
Com o trânsito em julgado desta decisão, lance-lhe o nome no rol dos culpados.
Encaminhem-se os autos, depois, à vara de execução, via distribuição, com a baixa em nossos registros.
São Luis, 28 de setembro de 2006.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
EUGÊNIO PACELLI DE OLIVEIRA, Curso de Processo Penal, 4ª Edição, Del Rey, 2005, p. 80.
[2] JÚLIO FABBRINI MIRABETE, Processo Penal, 17ª Edição, Editora Atlas, 2005, p. 274.
SEBASTIAN SOLER, Derecho Penal Argentino, Vol, II, p. 399, apud José Frederico Marques, ob.cit. pag, 136
CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, Código Penal Comentado, Editora Saraiva, 2002, p. 43.
CÉZAR ROBERTO BITENCOURT, ob. cit. p. 44
CÉSAR ROBERTO BITTENCOURT no livro MANUAL DE DIREITO PENAL – Parte Geral – Ed. Revistas dos Tribunais – 4a ed., p. 45,
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, PRINCÍPIOS BÁSICOS DE DIREITO PENAL – Ed. Saraiva – 4ª ed. – 1991 – p. 132
MANUAL DE DIREITO PENAL, PARTE GERAL, Vol. I, Editora Saraiva, p. 20
TACrimSP, AC Rel. Gonçalves Nogueira, RJD, 478
STJ, HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-03-1996, p. 7586, RT, 731:534.
STF, HC 73.3948, Rel. Moreira Alves, DJU, 21-3-1997, p. 8504.
Apelação nº 1.319.421/5, Julgado em 11/11/2.002, 12ª Câmara, Relator: Ivan Sartori, RJTACRIM 63/93
TJSP, EI, Rel. Ferraz Felisardo, RT, 728:527.
STJ, HC 2.327-7-Rel. Costa Lima, DOU, 14-03-1994, p. 452
TAPR – ACr 0265240-6 – (226026) – Jaguapitã – 2ª C.Crim. – Rel. Juiz Conv. Laertes Ferreira Gomes – DJPR 03.02.2005) JCP.155 JCP.155.2
STF, HC 73:394-8, Rel. Moreira Alves, DJU, 21.03.1997, P. 8504).
HC 71791 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 26/03/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 25-10-1996 PP-41027 EMENT VOL-01847-01 PP-00168
TJSP, E.I, Rel. Ferraz Felizardo, RT 728:527
Apelação nº 1.319.421/5, Julgado em 11/11/2.002, 12ª Câmara, Relator: Ivan Sartori, RJTACRIM 63/93.
