A sentença que vou publicar agora foi prolatada em 2005. Nela há muitas colocações que são comuns a outras tantas – e não poderia ser diferente mesmo. Mas há nela, ademais, algumas questões polêmicas que, decerto, vão interessar ao leitor. Refiro-me, por exemplo, ao reconhecimento da qualificadora do emprego de arma, sem que a arma fosse apreendida. Refiro-me, outrossim, à busca, como prova suplementar, dos dados coligidos em sede administrativa. Refiro-me de mais, acerca da consideração de maus antecedentes, para os fins de definição das penas-base, de quem responde a outros processos e/ou foi indiciado em vários outros inquéritos policiais.
Todas essas questões são polêmicas, daí por que entendo que deva publicar a sentença, para que o leitor acerca dessas questões também reflita.
Sei que muitas dessas questões não têm merecido o aval do Tribunal de Justiça do Maranhão. Isso a mim não me importa, pois, para mim, o que vale mesmo é decidir de acordo com a minha consciência e com as minhas convicções.
O que é mais relevante, para mim, é ter a certeza de que nunca profano as franquias constitucionais dos acusados. Essa preocupação é recorrente, pois entendo que um juiz garantista, numa sistema também garantista, não pode sair por aí vilipendiando os direitos dos jurisdicionados, por mero capricho.
Sobre a conduta dos acusados, em determinado fragmento sublinhei:
- A conduta dos acusados não foi resultado de um ato involuntário, mas do desejo de vilipendiar, de ultrajar a ordem jurídica, de violar o patrimônio da vítima. Fosse a conduta dos acusados decorrente de um ato involuntário, não interessaria ao direito penal, pois que decorre da incapacidade psíquica de conduta, ou seja, o estado em que se encontra quem não épsiquicamente capaz de vontade. A conduta dos acusados se realizou mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim, qual seja a de desfalcar o patrimônio da vítima – e comviolência, o que é mais grave.
- A ação dos acusados é reprochável e censurável, porque, podendo agir de outra forma, assim não procederam, preferindo, ao revés, atentar contra o patrimônio das vítimas, o que lhes era defeso fazê-lo, de jure constitute.
A seguir, a decisão, por inteiro:
Processo nº 179452004
Ação Penal Pública
Acusado: C. R. C. N. e outro
Vítima: Farmácia Pague Menos e outro
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra C. R. C. N., brasileiro, solteiro, estudante, filho de José de Ribamar Nogueira e Elza Maria Costa Nogueira, residente e domiciliado na Rua 07, Casa 905, São Francisco, nesta cidade, e L. S. N., brasileiro, solteiro, desempregado, filho de José R. S. N. e M. C. S., residente e domiciliado à Rua 07, casa 900, São Francisco, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo 157, § 2º, I e II, do Código Penal, em face de, no dia 09 de outubro de 2004, por volta das 20:30h. terem assaltado a FARMÁCIA PAGUE MENOS, localizada no bairro Renascença, de posse de arma de fogo, de onde subtraíram R$ 342,52(trezentos e quarenta e dois reais e cinqüenta e dois centavos), dos quais foram apreendidos R$91,00(noventa e um reais).
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante dos acusados (fls.007/10).
Termo de apresentação e apreensão às fls. 12.
Termo de entrega às fls. 19.
Recebimento da denúncia às fls.49.
O acusado C. R. C. N. foi qualificado e interrogado às fls. 55/57.
O acusado L. S. N. foi qualificado e interrogado às fls. 58/60.
Defesa prévia de L. S. N. às fls.69/70.
Defesa prévia de C. R. C. N.às fls.73/74).
Laudo de Exame em Arma de Fogo às fls.77/78.
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas testemunhas R. C. P. (fls.99) O. C. F. (fls.100), J. P. R. (fls.101), L. H. T. S.(fls.102), T. DA S.(fls. 103), F. J. M.(fls. 140) e M. R. S. R.(fls. 141),
Na fase de diligências, nada foi requerido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO(fls.157v.) e pelos representantes legais dos acusados(fls. 208 e 208v. ).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em alegações finais, pediu a condenação dos acusados por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal brasileiro(fls.211/218).
O DEFENSOR PÚBLICO, em relação ao acusado C. R. C. N. pediu, cumulativamente, a) que seja declarado que o crime não alcançou a consumação; b)que a pena-base seja fixada no mínimo legal; c)que seja mínimo o acréscimo pela causa de aumento de pena elencada no artigo 157, §1º, I, do CP; d)que seja reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, III, letra d, do CP; e e) que seja reconhecida a atenuante pela aplicação do artigo 66, do CP (fls.220/230).
O DEFENSOR PÚBLICO na defesa do acusado K. M. P. F. pede a sua absolvição por insuficiência de provas(fls.206/212).
Relatados. Decido.
I – O TIPO PENAL EM COMENTO. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA. SUJEITOS DO DELITO. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. A CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO, EM TESE. AS QUALIFICADORAS.
No artigo 157, do Digesto Penal está definido o tipo simples (preceptum iuris) de roubo e a pena prevista para os seus transgressores (sanctio iuris), nos seguintes termos, verbis:
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
No § 2º, incisos I e II, do artigo 157 estão duas das qualificadoras do crime em comento, nos termos abaixo, litteris:
§ 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III –omissis
IV –omissis
V –omissis
A conduta típica é subtrair, tirar, arrebatar coisa alheia móvel empregando o agente violência grave, ameaça ou qualquer outro meio para impedir a vítima de resistir.
O objeto material é a coisa alheia móvel. Coisa, para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível, suscetível de apreensão e transporte.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que se traduz na vontade de subtrair, com emprego de violência, grave ameaça ou outro recurso análogo, com a finalidade expressa no tipo, que é o de ter a coisa para si ou para outrem(animus furandi ou animus rem sibi habend).
O crime sob retina se consuma, segundo consagrou a jurisprudência, com a inversão da posse, id. est, quando o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da res, ainda que por pouco tempo, ou que a res esteja fora da esfera de vigilância da vítima.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, menos o seu proprietário, na medida em que o tipo exige que a coisa seja alheia. O sujeito passivo é o proprietário ou possuidor, ou até mesmo o detentor. É indiferente, ademais, a natureza da posse.
Sob essas diretrizes, sob essas considerações, passo ao exame das provas consolidadas nos autos, para, somente alfim e ao cabo do exame, concluir se os acusados, efetivamente, atentaram, ou não, contra a ordem pública, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO.
II – OS FATOS E A DENÚNCIA. OS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO, COROLÁRIOS DO DUE PROCESS OF LAW. OBSERVÂNCIA DA REGRA “NARRA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS“
F. DE J. P. A. e K. M. P. F. foram denunciados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, à alegação de terem malferido o preceito primário do artigo 157, do Codex Penal, com as qualificadoras decorrentes do concurso de pessoas e do emprego de arma ( § 2º, I e II, do artigo 157)
Os fatos narrados na denúncia nortearam todo o procedimento, possibilitando, assim, o exercício da defesa dos acusados, sabido que os réus se defendem da descrição fática, em observância aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório.
Tudo isso porque, sabe-se, ao magistrado é defeso julgar os réus por fato de que não foram acusados(extra petita ou ultra petita), ou por fato mais grave(in pejus), proferindo sentença que se afaste do requisitório da acusação.
III – AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO. AS FASES ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. A INFORMATIO DELICTI E A OPINIO DELICTI. A PERSECUTIO CRIMINIS IN JUDICIO.
A persecução criminal, no sistema acusatório brasileiro, em regra, se divide em duas etapas distintas, nas quais são produzidas as provas da existência do crime e de sua autoria: uma, a chamada fase administrativa (informatio delict) é procedimento meramente administrativo, cujo objeto de apuração se destina à formação da opinio delicti pelo órgão oficial do Estado; a outra, a nominada fase judicial (persecutio criminis in judicio), visa amealhar dados que possibilitem, a inflição de pena ao autor , ou autores, do ilícito, garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa.
IV-AS PROVAS PRODUZIDAS NA PRIMEIRA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. AS PROVAS EXTRAJUDICIAIS. A NEGATIVA DE AUTORIA. O RECONHECIMENTO.
A par dos distintos momentos da persecução, passo ao exame do quadro de provas que se avoluma nos autos
Pois bem, a primeira fase, que não deve ser olvidada apenas porque inquisitória, teve início mediante portaria(fls.06).
O ofendido foi ouvido na fase extrajudicial, tendo, na oportunidade, fornecido detalhes acerca do crime, tendo informado que foram três os autores do crime, um deles armado de revólver, instrumento que foi colocado em sua cabeça para intimidá-lo, objetivando realizar o assalto(fls. 09/10).
O ofendido, depois de descrever os detalhes da ação dos acusados e relacionar os bens que lhes foram subtraídos, disse que os autores do fato saíram andando normalmente, sendo que o que estava armado ainda tentou disparar para o alto, mas a arma teria falhado(ibidem).
Da mesma fase avulta, ademais, o reconhecimento dos acusados(fls.11).
Emerge, ainda, da fase extrajudicial o depoimento do menor E. V. R. J., que estava em companhia dos acusados, o qual reafirmou a prática do assalto(fls.16).
O referido menor descreveu, outrossim, como foi realizada a divisão da res furtiva(ibidem).
O depoimento do menor foi secundado pelo depoimento de K. M. P. F., que, a seu tempo e modo, reafirmou a prática do crime(fls.17).
Para finalizar, o acusado F. DE J. P. A., de seu lado, também confessou a autoria do crime(fls.20).
Vê-se que, já no primeiro momento da persecução, a prova consolidada – com especial destaque para a confissão dos acusados K. M. P. F. e F. DE J. P. A. e do menor que lhes acompanhava, – fazia emergir, às claras, os contornos da ação ilícita dos acusados
Faz-se necessário continuar analisando o quadro probatório, pois que, sabe-se, a prova administrativa, isolada, não serve à edição de um decreto de preceito sancionatório.
V.AS PROVAS AMEALHADAS NA SEGUNDA FASE DA PERSECUÇÃO. A DENÚNCIA FORMULADA. DELIMITAÇÃO DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA. A CONFISSÃO DO ACUSADO FREDSON DE JESUS PINHEIRO ARAÚJO E A NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO KELSON MARLEY PACHECO FREITAS. A PROVA TESTEMUNHAL.
Encerrada a primeira fase, o MINISTÉRIO PÚBLICO, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial ( informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra os acusados F. DE J. P. A. e K. M. P. F. imputando aos mesmos o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 157 do Digesto Penal, com as qualificadoras decorrentes do emprego de arma e do concurso de pessoas ( § 2º I e II). fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.
Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emergem, dentre outras, os interrogatórios dos acusados(audiatur et altera pars) .
O acusado K. M. P. F., diferente do que fizera em sede administrativa, negou a autoria do crime, dizendo que, no dia e hora do assalto, estava na casa de sua irmã cuidando de sua filha de cinco meses de idade (fls.54/55).
O acusado F. DE J. P. A., de seu lado, confessou a autoria do crime , dizendo tê-lo praticado usando uma arma de fogo de sua propriedade (fls.65/66).
Conquanto confessasse a autoria do crime, o acusado F. DE J. P. A. negou que tivesse contado com o concurso de K. M. P. F. e do menor E. V. R. J.(fls.56/57).
Malgrado tentasse o acusado F. DE J. P. A. inocentar o acusado K. M. P. F., o ofendido, agora em sede judicial, reafirmou que o crime foi praticado por três pessoas, in casu os dois acusados e o menor acima mencionado(fls.77).
O ofendido, é bem verdade, não identificou qual dos dois acusados estava de posse da arma de fogo, o que é mais do que compreensível, pois que, sob a mira de um revólver, qualquer um perde o equilíbrio psicológico.
O certo é que, aqui, no ambiente das garantias constitucionais, a prova administrativa restou judicializada, com a confissão do acusado F. DE J. P. A. e com o depoimento do ofendido M. R. S.S..
VI- A AGRESSÃO À ORDEM JURÍDICA. CONSUMAÇÃO DO CRME. RES SUBSTRACTA QUE NÃO FOI REINCORPORADA AO PATRIMÔNIO DO OFENDIDO.
Definido, à farta, terem os acusados, em concurso, aviltado a ordem jurídica, fazendo subsumir a sua ação no tipo penal esculpido nos artigo 157 do Codex Penal, há de convir-se, de mais a mais, que aqui se está a cuidar de crime de roubo consumado e duplamente qualificado . Consumado porque a res mobilis saiu, definitivamente, da esfera de disponibilidade do ofendido; duplamente qualificado, em face do concurso de pessoas e em face da utilização de arma de fogo, para quebrantar a resistência do ofendido, pese não tenha sido apreendida.
A propósito da quaestio em comento, os Tribunais têm decidido, verbis:
DIREITO PENAL – ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – PROVA ROBUSTA – CONDENAÇÃO MANTIDA, INCLUSIVE QUANTO À QUALIFICADORA DE EMPREGO DE ARMA, A DESPEITO DE NÃO TER SIDO ESTA ENCONTRADA – 1. Escorreita a condenação de réus lastreada em consistente prova (reconhecimento da vítima e testemunhas idôneas) por roubo consumado, duplamente qualificado, concurso de agentes e arma de fogo, a despeito de não encontrada esta (conforme precedentes jurisprudenciais). Negativa de autoria isolada. Condenação mantida. 2. Observados os parâmetros dos arts. 59 e 68 do CP, justifica-se a imposição de pena acima do mínimo legal em razão dos acontecimentos específicos do caso sub judice e a majoração em 2/5 na terceira fase da dosimetria da pena, pela presença de dupla causa especial de aumento de pena: Concurso de pessoas e emprego de arma. 3. Recurso conhecido e não-provido. Unânime. Negar provimento. Unânime. (TJDF – APR 20020110128758 – 2ª T.Crim. – Rel. Des. Waldir Leôncio Junior – DJU 09.06.2004 – p. 59) JCP.59 JCP.68
Na mesma senda:
PENAL – ART. 157, § 2º, II, C/C O ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL – ROUBO CONSUMADO, NÃO TENTADO – RECURSO PROVIDO – MAIORIA – O crime de roubo se consuma no instante em que, cessada a violência ou grave ameaça, ocorre a inversão da posse da coisa subtraída, a qual é retirada da esfera de vigilância da vítima, com a evasão dos ladrões, sendo irrelevante que, logo após, tenham sido perseguidos por policiais e, ao final, detidos, não importando o decurso de tempo em que os assaltantes tiveram a posse da res furtiva. Recurso provido. Maioria. (TJDF – APR 20020810019556 – DF – 2ª T.Crim. – Rel. Des. Waldir Leôncio Junior – DJU 18.02.2004 – p. 52)
No mesmo rumo:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CONSUMADO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA – REDUÇÃO DA PENA APLICADA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO – Há consumação do delito de roubo, quando havendo concurso de agentes, um deles obtém a posse dos bens roubados, ou parte destes, não sendo a res furtiva recuperada em sua totalidade, atingindo desta forma o delito seu momento consumativo. No caso dos autos, restou perfeitamente demonstrada a consumação do delito de roubo, eis que o ora apelante e seus comparsas se apoderaram de inúmeros bens da vítima, tendo esta recuperado apenas parte da res furtiva. A apreensão da arma utilizada no delito de roubo é prescindível para a caracterização da qualificadora contida no artigo 157 do Código Penal, caso o uso da mesma tenha sido comprovado através de outros meios probatórios no delito de roubo praticado em concurso de agentes, o fato de apenas um dos elementos encontrar-se armado não implica a descaracterização do delito em relação aos demais, nem sendo o caso de falar-se em participação de menor importância restando demonstrado que o douto magistrado a quo fixou a pena observando as diretrizes elencadas nos artigos 59 e 68 do Código Penal pátrio, de forma fundamentada e coerente, resta desautorizada a alteração da reprimenda penal aplicada. Recurso a que se nega provimento. (TJES – ACr 048970165139 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama – J. 30.06.2004) JCP.157 JCP.59 JCP.68
VII-A NÃO APREENSÃO DA ARMA UTILIZADA PARA QUEBRANTAR A RESISTENCIA DA VÍTIMA. DADO QUE NÃO AFASTA A QUALIFICADORA. DADOS OUTROS QUE DESPONTAM DOS AUTOS A COMPROVAR A SUA UTILIZAÇÃO.
Devo, neste item e mais amiúde, retomar a questão acerca da não apreensão da arma utilizada para molificar a resistência da vítima.
Claro que haverá quem argumente que, não tendo sido apreendidas as armas em comento, dever-se-ia, só por isso, afastar a qualificadora.
Devo dizer, a propósito, que esse não é minha compreensão e que os Tribunais não têm sido infensos a esse entendimento, como se colhe das ementas abaixo, litteris:
“A segura imputação da vítima de roubo, cuja idoneidade não foi abalada, presta-se também a comprovar a circunstância do inciso I do §2º, do artigo 157 do Código Penal, sem embargo de falta de apreensão de arma“(JTJ 179/276).
Na mesma trilha:
“Pouco importa à caracterização do roubo qualificado pelo emprego de arma não ter sido o revólver apreendido e não ficar provado o seu poder vulnerante“(RT 741/610-1)
VIII – A BUSCA DA CONFISSÃO EM SEDE EXTRAJUDICIAL PARA COMPOR O QUADRO DE PROVAS. PROVA ADMINISTRATIVA QUE, ADICIONADA A OUTRAS QUE DESPONTAM DOS AUTOS, TEM ESPECIAL RELEVÂNCIA PARA DEFINIÇÃO DA AUTORIA.
O acusado F. DE J. P. A. , viu-se acima, não só assumiu a autoria do crime, como descreveu o atuar reprochável, nas duas oportunidades em que foi ouvido.
O acusado K. M. P. F., também se viu algures, negou a autoria do crime em sede judicial, depois de tê-lo confessado em sede extrajudicial.
É curial, assim, que, pese tenha o acusado K.M. P. F. negado a autoria em ambiente judicial, a sua confissão em sede extrajudicial, porque ratificada pelas demais provas produzidas, avulta com singular importância, devendo, por isso, ser chamada para compor o quadro de provas.
IX- A PALAVRA DO OFENDIDO. O RECONHECIMENTO DOS AUTORES DO FATO. RELEVÂNCIA. CRIME PRATICADO ÀS ESCONDIDAS. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. DADO QUE SE BUSCA PARA INTEGRAR O QUADRO DE PROVAS.
Como consignado acima, a vítima, em sede policial, reconheceu os acusados como autores do fato , dado que se busca, aqui e agora, para compor, integrar, fortalecer a prova judicial.
De se notar que, em crimes desse matiz, a palavra do ofendido, ressabe-se, tem especial carga probatória. A sua palavra é a pedra de toque, na maioria das vezes, para definir a autoria dos chamados crimes clandestinos, máxime se nada tinham de pessoal contra os autores do fato.
Os Tribunais não dissentem:
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – VALOR PROBANTE DOS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS EM CONSONÂNCIA COM O DOS POLICIAIS – VALIDADE – RECONHECIMENTO PESSOAL REGULAR – PERICULOSIDADE LEVADA EM CONSIDERAÇÃO PARA FIXAÇÃO DA PENA – ANÁLISE PORMENORIZADA DO ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO – I. “Nos delitos contra o patrimônio, assim como os crimes contra os costumes, a palavra da vítima é de extrema importância, tendo em vista que geralmente são perpetrados às escondidas. ” (TJDF – APR 20020510000870 – DF – 1ª T. Crim. – Rel. Des. Leocir Manoel da Luz – DJU 05.11.2003 – p. 57) II.
No mesmo sentido:
PENAL – ROUBO – ART. 157, § 2º, II, C. C. O ART. 14, II, TODOS DO CÓDIGO PENAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA – APELAÇÕES DESPROVIDAS – 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. A palavra da vítima é de grande valia para a comprovação da materialidade e da autoria do delito de roubo, praticado, em regra, às escondidas e na ausência de testemunhas. 3. Apelações desprovidas. (TRF 3ª R. – Acr 2003.61.81.008457-2 – (16605) – 5ª T. – Rel. Des. Fed. André Nekatschalow – DJU 15.02.2005 – p. 312) JCP.14
Na mesma senda:
PENAL – ROUBO – ART. 157 DO CÓDIGO PENAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA – APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E DESPROVIDA – 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. As declarações da vítima são de grande valia para a comprovação da materialidade e da autoria do delito de roubo, praticado, em regra, às escondidas e na ausência de testemunhas. 3. O auto de reconhecimento fotográfico é válido como elemento de prova da autoria, mormente quando acompanhado de outros elementos de convicção. 4. A falta de apreensão da arma utilizada no crime não descaracteriza a grave ameaça exercida contra a vítima, desde que comprovada pelos demais elementos de prova. 5. Apelação parcialmente conhecida e desprovida na parte conhecida. (TRF 3ª R. – Acr 2001.03.99.038147-1 – (11469) – 5ª T. – Rel. Des. Fed. André Nekatschalow – DJU 18.02.2005 – p. 346) JCP.157
No mesmo diapasão:
PENAL – ROUBO – ART. 157, § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – PALAVRA DA VÍTIMA – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA – 1. Autoria e materialidade comprovadas. 2. As declarações da vítima são de grande valia para a comprovação da materialidade e da autoria do delito de roubo, praticado, em regra, às escondidas e na ausência de testemunhas. 3. Apelação parcialmente provida. (TRF 3ª R. – Acr 2001.61.81.000030-6 – (13633) – 5ª T. – Rel. Des. Fed. André Nekatschalow – DJU 13.01.2005 – p. 87) JCP.157 JCP.157.2
X – A BUSCA SUPLETIVA DAS PROVAS EXTRAJUDICIAIS. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. NÃO AGRESSÃO À ORDEM CONSTITUCIONAL. DADOS QUE SE BUSCA APENAS PARA COMPOR O QUADRO DE PROVAS.
Tenho dito e redito que as provas produzidas em ambiente extrajudicial podem e devem ser buscadas para compor, integrar e fortalecer o quadro de provas, como, aliás, têm sido proclamado pelos nossos Tribunais, à exaustão.
No caso presente, é fácil entrever que busquei na fase extrajudicial o reconhecimento dos acusado, o depoimento do menor E. V. R. J. e a confissão do acusado K. M. P. F. para compor o quadro de provas, objetivando formar a minha convicção acerca do crime em comento.
Com isso, sublinho, não ultrajei a ordem jurídica.
É ressabido que tais provas são submetidas ao crivo do contraditório na ambiência judicial, oportunidade em que se abrem ensanchas para que as partes acerca delas expendam as suas considerações e as suas impugnações.
Cediço, assim, que tais provas, ainda que produzidas em ocasião anterior ao due proces of law, podem e devem ser buscadas para integrar e fortalecer o conjunto de provas, sem que, com isso, se atente contra os princípios constitucionais que oxigenam o processo judicial.
Nesse passo, posso reafirmar, como já fiz algures, que à prova administrativa não se pode negar valor probatório, inclusive para que outorguem supedâneo a um decreto de preceito condenatório.
Nessa linha de entendimento, cabe referir e citar, porque decorrente de decisão similar, o aresto que proclama que “havendo algum suporte probante judicial, obtido em instrução contraditória, a prova do inquérito pode e deve ser convocada a compor, integrar e fortalecer o quadro probatório“(RT 611/353 e 621/290).
XI . A TIPICIDADE FORMAL MATERIAL. A ADEQUAÇÃO PERFEITA DA CONDUTA DOS ACUSADOS AOS TIPOS PENAIS. O DOLO ESPECÍFICO.
Do que restou apurado nos autos, devo reafirmar que a ação dos acusados se amolda, perfeitamente, ao tipo penal declinado na incoativa. A ação dos acusados casam com o modelo abstrato da descrição legal, do tipo contido e existente na regra primário da norma incriminadora mencionada na denúncia.
Os acusados F. DE J. P. A. e K. M. P. F., ao subtraírem os bens da vítima, o fizeram com a vontade, com a finalidade de ter a coisa para si (animus furandi ou animus rem sibi habendi), que independe do intuito de lucro (abemos lucri faciendi).
A conduta dos acusados, ao agredirem, ao atentarem contra o patrimônio da vítima, é antinormativa e o fato materialmente típico, devendo, por isso, ser responsabilizados pessoalmente pela ação reprochável.
A ação dos acusados é reprochável e censurável, porque, podendo agir de outra forma, assim não procederam, preferindo, ao revés, atentar contra o patrimônio da vítima, o que lhes era defeso fazê-lo, de lege lata.
Aos agentes que, podendo ter optado por agir de conformidade com a lei, preferiram agir contrariamente ao exigido pela norma penal, deve ser infligida a correspondente sanção penal, na medida de sua culpabilidade.
O jus puniendi, sabe-se, pertence ao Estado. No exato instante em que os acusados, com sua ação, atentaram contra a ordem jurídica, fizeram descer o jus puniendi do plano abstrato, para o plano concreto, nascendo daí a pretensão punitiva do Estado, sabido que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.
Dos acusados esperava-se, exigia–se que agissem de conformidade com o direito, o que não fizeram, entrementes, daí a necessidade que seja aos mesmos irrogada a pena correspondente.
Os acusados, como entes dotados de capacidade de decidir acerca da conduta realizada, preferiram não agir secundo iuis.
Conduta é a ação ou omissão consciente e dirigida a determinada finalidade. É um comportamento humano, com repercussão externa da vontade do agente.
Força é dizer que, in casu, os acusados não se limitaram a planejar, a pensar ou assalto, hipótese em que não haveria que se cogitar da prática de crime, pois que “o pensamento e o querer humanos não preenchem as características da ação enquanto não tenha iniciado a manifestação exterior dessa vontade”(Julio Fabrini Mirabete, Manual de Direito Penal, Vol. 7ª edição, Atlas, pg. 100).
O princípio da culpabilidade tem como pressuposto lógico a liberdade de vontade do homem. A conduta é um fazer (ou não fazer) voluntário, implicando, necesssariamente, em uma finalidade. “O direito pretende regular a conduta humana, não podendo ser delito outra coisa além de uma conduta. Se admitíssemos que o delito é algo diferente de uma conduta, o direito penal pretenderia regular algo distinto da conduta e, portanto, não seria direito, pois romperia o atual horizonte de projeção de nossa ciência. O princípio nullum crimen sine conducta é uma garantia elementar. Se fosse eliminado, o delito poderia ser qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as características pessoais etc. Neste momento de nossa cultura isto parece suficientemente óbvio, mas, apesar disto, não faltam tentativas de suprimir ou de obstaculizar este princípio elementar.”Quem quiser defender a vigência de um direito penal que reconheça um mínimo de respeito à dignidade humana não pode deixar de reafirmar que a base do delito – como iniludível caráter genérico – é a conduta, identificada em sua estrutura onto-ontológica. Se esta estrutura é desconhecida, corre-se o risco de salvar a forma mas evitar o conteúdo, porque lugar de uma conduta humana se colocará outra coisa”(Eugenio Raúlo Zafafaroni e José Henrique Pierangeli, Manuel de Direito Penal, Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, pag. 409).
Os acusados não tiveram a motivar a sua ação, a sua conduta nenhum agente externo. Nenhuma força exógena os impulsionou para o delito. Tinham total domínio do fato, sabiam o que estavam fazendo, não tinham a sua capacidade psíquica diminuída, não foram submetidos a nenhuma força física irresistível nem de involuntariedade. Por força física irresistível entenda-se a “aquelas hipóteses em que opera sobre o homem uma força de tal proporção que o faz intervir como mera massa mecânica“(Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierrangueli, ob. Cit. Pag. 433).
Os acusados, é verdade, tiveram a impulsioná–los uma força física interna, mas resistível. A força física que elimina a conduta dever provir de fora do sujeito, id. est. deve ser externa.
A conduta dos acusados não foi resultado de um ato involuntário, mas do desejo de vilipendiar, de ultrajar a ordem jurídica, de violar o patrimônio da vítima. Fosse a conduta dos acusados decorrente de um ato involuntário, não interessaria ao direito penal, pois que decorre da incapacidade psíquica de conduta, ou seja, o estado em que se encontra quem não é psiquicamente capaz de vontade. A conduta dos acusados se realizou mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim, qual seja a de desfalcar o patrimônio da vítima – e com violência, o que é mais grave.
A ação dos acusados é reprochável e censurável, porque, podendo agir de outra forma, assim não procederam, preferindo, ao revés, atentar contra o patrimônio das vítimas, o que lhes era defeso fazê-lo, de jure constitute.
Ao agente que, podendo ter optado por agir de conformidade com a lei, preferiu agir contrariamente ao exigido pela norma penal, deve ser infligida a correspondente sanção penal, na medida de sua culpabilidade.
O jus puniendi, sabe-se, pertence ao Estado. No exato instante em que os acusados, com sua ação, atentaram contra a ordem jurídica, fizeram descer o jus puniendi do plano abstrato, para o plano concreto, nascendo daí a pretensão punitiva do Estado, sabido que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito.
Os acusados, viu-se à exaustão, transgrediram o preceptivo (ou regra primária) da norma penal incriminadora, porque praticaram um fato típico, daí ter-se dirigido a eles a pretensão punitiva do Estado, que culminará, alfim, com a inflição de pena (regra secundária).
A regra secundária da norma incriminadora, ressabe-se, é o instrumento de que se vale a tutela jurídica estatal, para garantir a obediência aos imperativos contidos no preceito primário da norma.
O mandamento primário do artigo 157 do CP definiu o ato ilícito, estabelecendo ser crime “subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” Os acusados, conquanto tivessem plena consciência da ilegalidade do ato que praticaram, não se comportaram como era de se esperar, devendo, por isso, suportar os efeitos da ilicitude, consubstanciados no preceito secundário do artigo 157.
Desobedecida a norma preceptiva pelos acusados e atingindo o mesmo bens jurídicos tutelados penalmente, fizeram nascer para o Estado, disse-o acima, o direito de penetrar no seu status libertatis, para privá-los, através da medida sancionadora correspondente, de um bem – a liberdade – até então garantido e intangível.
O direito de punir, com efeito e demonstrado, quantum sufficit, que os acusados ultrajaram a ordem estabelecida, malferindo o preceptivo do artigo 157, descansa, agora, no seu preceito sancionador, com resposta ao crime que praticaram.
A norma preceptiva do artigo 157 impunha aos acusados uma conduta consistente em um non facere. Os acusados, nada obstante, não se comportaram como era de se esperar, preferindo, ao reverso, violar o conteúdo primário da norma penal sob retina.
Os acusados, por atingirem, com sua ação, com sua conduta, “um interesse penalmente tutelado, um valor social cuja relevância para a vida coletiva impele ao Estado a garanti-lo com as sanções penais – sofrerá a perda ou diminuição de um bem jurídico” (José Frederico Marques, in Tratado de Direito Penal, vol. III, millennium, pag. 133).
Infere-se, assim, do que foi exposto, que “a sanção penal, como toda e qualquer outra sancionadora, é a conseqüência de um comportamento contrário ao direito e aos preceitos imperativos da ordem jurídica“.(ibidem).
Os acusados devem, em face de sua ação, suportar a inflição de pena, pena traduzida como “sanção aflitiva imposta pelo Estado, através de processo, ao autor de um delito, como retribuição de seu ato ilícito e para evitar novos delitos“ (Sebastian Soles, Derecho Penal Argentino, Vol, II, p. 399, apud José Frederico Marques, ob.cit. pag, 136).
Os acusados, em face de sua ação réproba, devem suportar a ira estatal, não só em resposta ao crime que praticaram, mas também para prevenir futuras condutas delitivas.
“A pena não pode perseguir outro objetivo que não seja o que persegue a lei penal e o direito penal em geral: a segurança jurídica”. A pena deve aspirar a prover segurança jurídica, pois seu objetivo deve ser a prevenção de futuras condutas delitivas“(Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, in Manual de Direito Penal brasileiro, Parte Geral, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, pag.103/104).
XII – AS DIRETRIZES DO ARTIGO 59 DO CODEX PENAL. MÁ CONDUTA SOCIAL E OS PÉSSIMOS ANTECEDENTES DOS ACUSADOS K. M. P. F. E F. DE J. P. A. MAJORAÇÃO DA RESPOSTA PENAL
Definido que os acusados F. DE J. P. A. e K. M. P. F. malferiram o preceptum iuris do artigo 157 do Digesto Penal, com as qualificadoras decorrentes do emprego de arma e pelo concurso de pessoas, passo ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59, do mesmo diploma legal para fins de fixação da pena–base.
O acusado FREDSON DE JESUS PINHEIRO ARAÚJO, ao que irrompe da certidão de fls. 187, é reincidente. O mesmo acusado, ademais, tem contra si distribuídos 02(dois) inquéritos policiais, tendo sido preso em flagrante por 01(uma) vez (fls. 154), pelo que posso afirmar que nem é primário e nem tem bons antecedentes, a autorizar, por isso, a majoração da resposta penal básica.
O acusado K. M. P. F., foi indiciado em 03(três) inquéritos policiais e foi preso em flagrante 02(duas) vezes, dados objetivos que autorizam a majoração da reprimenda penal(fls.153).
Devo grafar, apenas à guisa de ilustração, que, segundo o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA e a despeito do princípio da não–culpabilidade , só ” tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime” (STJ, HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-03-1996, p. 7586, RT, 731:534).
Na mesma senda é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual ” a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes” (STF, HC 73.3948, Rel. Moreira Alves, DJU, 21-3-1997, p. 8504).
Pode-se ver, em face do exposto, que, sob qualquer ótica, a existência de inquéritos e comunicações de flagrante, ainda que se desconsiderasse os títulos executivos, à míngua de maiores informações, autorizam a exacerbação da resposta penal.
XIII – A TESE DA DEFESA. DEFENESTRAÇÃO EM FACE DOS ARGUMENTOS ESPARRAMADOS NA DECISÃO. DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR-SE PONTO A PONTO, EM FACE DA MANIFESTA CONRTADIÇÃO ENTRE O POSTULADO E O DECIDO.
Dos argumentos acima lançados colhe-se que abracei tese diametralmente oposta à da defesa.
Resulta do exposto que, conquanto não se tenha enfrentado, ponto a ponta, as teses da defesa, aqui não se está a editar sentença nula
Os Tribunais não estão infensos a esse entendimento, como se colhe das ementas abaixo, verbis:
PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76 – SENTENÇA – NULIDADE – NÃO APRECIAÇÃO DE TESE DA DEFESA – ILICITUDE DE PROVAS – I – A sentença que, ao acolher a tese da acusação, contém satisfatória menção aos fundamentos de fato e de direito a ensejar o Decreto condenatório, não é nula, apenas pelo fato de não se referir explicitamente à tese da defesa, mormente se, pela sentença condenatória, restou claro que o Juiz adotou posicionamento contrário. (Precedentes). II – In casu, se a r. Sentença penal condenatória reputou válido o flagrante, nos termos do do art. 5º, XI da Constituição Federal, automaticamente afastou a tese da defesa de ilicitude das provas obtidas, em razão da ausência de mandado judicial. Writ denegado. (STJ – HC 34618 – SP – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 13.12.2004 – p. 00388) JCF.5 JCF.5.XI )
No mesmo sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS – ART. 214, C/C 224, “A”, DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE – OMISSÃO – EXAME DE TESE DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 61 DA LCP – Não é omissa a decisão que, fundamentadamente, abraça tese contrária à da defesa. No caso, reconhecido o atentado violento ao pudor com violência presumida, a rejeição da tese de desclassificação para a contravenção do art. 61 da LCP, por redundância, não precisava ser formalmente explicitada (Precedentes do STJ e do Pretório Excelso). Ordem denegada. (STJ – HC 35917 – MS – 5ª T. – Rel. Min. Felix Fischer – DJU 08.11.2004 – p. 00261) JCP.214 JCP.224 JCP.224.A JLCP.61
XIV – A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. A SUBSUNÇÃO DA AÇÃO DOS ACUSADOS NO TIPO PENAL SOB RETINA. A DUPLA QUALIFICAÇÇAO DO ILÍCITO. A CONDUTA SOCIAL E OS ANTECEDENTES A AUTORIZAREM A MAJORAÇÃO DA RESPOSTA PENAL. AS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES. AS PREPONDERANTES. AS QUALIFICADORAS.A FIXAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO INCIAL DE PENA.
Em razão do exposto, julgo procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar os acusados F. DE J. P. A.e K. M. P. F. cujas penas passo a individualizar abaixo, ex vi legis.
a–para o acusado F. DE J. P. A., por incidência comportamental no 157 do Digesto Penal, cuja pena–base fixo em 06(seis) anos de reclusão e 30(trinta) DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir mais 01(hum) ano e 10(dez)DM, em face da circunstância agravante prevista no artigo 61, I, do CP (circunstância preponderante), perfazendo 07(seis) anos de reclusão e 40(trinta)DM, sobre as quais faço incidir, finalmente, mais 1/3, em face das causas especiais de aumento de pena previstas nos incisos I e II, §2º, do artigo 157, perfazendo 09 (nove)anos e 04(quatro) meses de reclusão e 53(cinqüenta e três) DM, torno definitivas, à míngua de circunstâncias que possam alterar o quantum, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, ex vi legis; e
b-para o acusado K. M. P. F., por incidência comportamental no artigo 157 do Digesto Penal, fixo a pena–base em 06(seis) anos de reclusão e 30(dez)DM, que diminuo em 01(um) ano e 10(dez)DM, em face da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, letra d, totalizando 05(cinco) anos e 20(vinte)DM, sobre as quais faço incidir, finalmente, 1/3, em face da causa especial de aumento de pena prevista no §2º, I e II, do artigo 157, totalizando, definitivamente, 06(seis) anos e 08(oito) meses de reclusão e 27(vinte e sete)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, em face do que dispõe o §3°, do artigo 33, do CP.
Devo sublinhar, antevendo a possibilidade de a quaestio ser remetida a exame por órgão superior, que, em relação ao acusado F. DE J. P. A. houve a concorrência de uma circunstância atenuante, decorrente da confissão (artigo 65, III, letra d, do CP), e uma circunstância agravante, decorrente da reincidência (artigo 61, I, do CP), o que me compeliu a optar pela circunstância preponderante, in casu, a reincidência, ex vi do artigo 67, do Codex Penal, daí a razão de sua pena ter ficado superior à do acusado KELSON MARLEY PACHECO FREITAS, a favor de quem só militava uma circunstância atenuante.
Sublinho, ademais, que, ao definir-me por regime mais grave de cumprimento de pena, o fiz em face de as circunstâncias judiciais serem desfavoráveis aos acusados.
Assim procedente, não o fiz solapando a ordem jurídica, sabido que os Tribunais têm decidido na mesma senda, como se colhe das ementas abaixo, litteris:
Ementa 124020 – REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. MODALIDADE FECHADA. NECESSIDADE. INCOMPATIBILIDADE PELA IMPOSIÇÃO DE PENA MÍNIMA. INOCORRÊNCIA: – EM SE TRATANDO DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, A NATUREZA DO DELITO, AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, TAIS COMO O PREPARO E A DISTRIBUIÇÃO DE TAREFAS NA EMPREITADA DELITIVA JUSTIFICAM A OPÇÃO PELA MODALIDADE PRISIONAL MAIS GRAVOSA, SENDO CERTO QUE INEXISTE INCOMPATIBILIDADE ENTRE PENA MÍNIMA E REGIME FECHADO, POIS OS INSTITUTOS NÃO SE CONFUNDEM( Recurso : APELAÇÃO Processo : 1288837 / 1 Relator : EVARISTO DOS SANTOS Órgão Julg.: 9ª CÂMARA Votação : VU )
Na mesma senda:
Ementa 124337 – REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO. ROUBO QUALIFICADO. ACUSADO QUE MANIFESTOU EXTREMA PERICULOSIDADE E DESCONTROLE. MODALIDADE FECHADA. NECESSIDADE. IMPOSIÇÃO DE REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. IRRELEVÂNCIA: – DEVE SER FIXADO O REGIME PRISIONAL FECHADO AO ACUSADO DE ROUBO QUALIFICADO QUE MANIFESTOU EXTREMA PERICULOSIDADE E DESCONTROLE NA EMPREITADA CRIMINOSA, SUGERINDO SER PORTADOR DE PERSONALIDADE VIOLENTA, SENDO IRRELEVANTE QUE A REPRIMENDA TENHA SIDO IMPOSTA NO MÍNIMO LEGAL(Recurso : APELAÇÃO Processo: 292771 / 5 Relator : RENÉ NUNES Órgão Julg.: 8ª CÂMARA Votação : VU )
No mesmo sentido:
Ementa 97480 – REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO. ROUBO AGRAVADO PELO CONCURSO DE AGENTES. MODALIDADE FECHADA. NECESSIDADE: – AO AUTOR DE ROUBO AGRAVADO PELO CONCURSO DE AGENTES DEVE SER FIXADO O REGIME PRISIONAL FECHADO, POIS TRATA-SE DE CRIME GRAVE, COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA, REVELADOR DA TEMIBILIDADE E PERICULOSIDADE DOS AGENTES, CARACTERÍSTICAS DE PERSONALIDADE QUE RECOMENDAM MAIOR RIGOR NA REPRIMENDA( Recurso : APELAÇÃO Processo : 1103035 / 5 Relator : SALVADOR D´ANDRÉA Órgão Julg.: 7. CÂMARA votação : VU):
P.R.I.
Após o trânsito em julgado, encaminhem-se os autos à distribuição, para os fins de direito, com a baixa em nossos registros.
Custas, na forma da lei.
São Luís, 20 DE JUNHO de 2005.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
