Errei, sim. E daí?

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“O julgamento de recurso realizado sem a intimação pessoal desse defensor (público ou dativo, porém, nomeado) implica em cerceamento indevido da defesa, visto que impede seu pleno e efetivo exercício em segunda instância, proscrevendo (anulando) a possibilidade de sustentação oral ou mesmo de apresentação de memoriais (aos integrantes da câmara ou turma de julgamento).”

José Luiz Oliveira de Almeida

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Na sessão da 1ª Câmara Criminal, no julgamento do Agravo Regimental nº030920/2010, reconheci, publicamente, que errei ao não conhecer dos Embargos de Declaração, em face de sua intempestividade. E errei, outra vez, quando votei pelo improvimento do regimental. É que, por absoluta falta de atenção, não me dei conta de que o prazo dos embargos só começariam a fluir numa segunda-feira.

Claro que, tendo assumido o erro publicamente, na presença de vários advogados e serventuários, além, claro, dos desembargadores e procurador de justiça, muitos ficaram estarrecidos.

Mas eu sou assim mesmo. A mim não me incomoda em nada reconhecer o erro cometido. Pior seria manter o erro, e aconselhar que a parte inconformada recorresse da decisão, como muitos são capazes de fazer, por pura falta de humildade.

Do voto no qual reconheci o erro, para, no mesmo passo, conhecer dos embargos – porque tempestivos -, destaco o excertos abaixo.

I- Sobre a inadequação do pedido de reconsideração.

A despeito da inadequação da via eleita no caso em tela (pedido de reconsideração), a nulidade de que se trata, posso ver, é de natureza absoluta, na medida em que fere, diretamente, inafastáveis garantias constitucionais do processo (contraditório e ampla defesa). Nulidades deste jaez, portanto, podem, ou melhor, devem, ser reconhecidas ex officio.

Nessa balada, não se exige sequer a demonstração de prejuízo, o qual se presume jure et de jure, pois decorrente da inobservância das garantias constitucionais inerentes e informadoras do processo. A presunção absoluta do vício processual, nesses casos, é consequência da feição pública do processo, na medida em que é o interesse público que rege a matéria, não se exigindo, por conseguinte, qualquer demonstração de prejuízo, tal quando se trata de nulidade relativa.

II – Acerca da não apreciação de questão essencial.

A decisão que negou provimento ao agravo regimental, em que pese tenha enfrentado algumas linhas argumentativas da defesa, não se pronunciou sobre a questão essencial, qual seja, a tempestividade dos embargos, outrora não admitidos, tendo em vista as regras de contagem de prazo, previstas no art. 798, § 1º, do CPP.

Nesse ponto, cabe reconhecer que se trata de omissão acerca de ponto fundamental, suscitado no recurso de agravo interposto pela defesa. Somente as teses atinentes ao prazo em dobro e intimação pessoal dos defensores dativos foram devidamente analisadas.

Portanto, entrevejo que a omissão quanto ao exame da contagem do prazo recursal, expressamente pontuado no recurso de agravo, desaguou na ocorrência de um erro material, tendo em conta que não foi observada a prorrogação do dies a quo do prazo recursal, para a segunda-feira, tendo em vista que a intimação pessoal do causídico ocorreu numa sexta-feira.

III – Finalmente, o grave equívoco na contagem do prazo para manejo dos embargos declaratórios.

No caso sob testilha, considerando que o patrono só foi intimado, pessoalmente, do acórdão de fls. 342/354, no dia 27/08/2010, uma sexta-feira, é certo que o seu prazo recursal começou a correr, efetivamente, na segunda-feira, dia 30/08/2010, o que resulta, assim, na tempestividade dos embargos protocolados no dia seguinte (31/08/2010).

A inobservância do interregno do final de semana entre os termos a quo e ad quem do prazo recursal resultou na decisão monocrática de fls. 362, a qual não conheceu dos embargos de declaração, considerados, equivocadamente, intempestivos.

Nessa medida, a constatação de erro material, o qual, hodiernamente, não acarreta maiores consequências danosas, no caso vertente, acabou por vilipendiar o exercício do contraditório e ampla defesa, vez que impediu o regular processamento dos embargos, e, por conseguinte, o direito do réu de ter sua irresignação revista por esta Corte.

A seguir, o voto, por inteiro.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Sessão do dia 30 de novembro de 2010

Nº Único: 0000773-46.2010.8.10.0000

Agravo Regimental Nº. 030920-2010 – São Luís-MA.

Agravante	:	H. de R. A.
Advogado	:	P. A, do C. G.
Agravado	:	Ministério Público Estadual
Incidência Penal	:	Art. 121, § 2º, c/c art. 14, II, todos do CPB.
Relator	:	Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão n. __________

Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NÃO CONHECIDOS POR INTEMPESTIVOS. AGRAVO REGIMENTAL. JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR NOMEADO. NULIDADE ABSOLUTA. ERRO MATERIAL. CONTAGEM DE PRAZO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO.

1. A ausência de intimação pessoal do defensor nomeado para a sessão de julgamento constitui nulidade absoluta, por mitigar o efetivo exercício do contraditório e ampla defesa.

2. O não conhecimento de embargos declaratórios, por equívoco do relator na contagem do prazo recursal, configura hipótese de mero erro material, a ensejar, excepcionalmente, a nulidade do julgamento colegiado confirmatório desta decisão, em sede de agravo regimental, por afrontar os postulados constitucionais do contraditório e ampla defesa.

3. Julgamento do agravo regimental anulado, ex officio, para admitir os embargos declaratórios.

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal, por unanimidade, e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em dar provimento ao recurso, e, de ofício, nulificou o julgamento do Agravo Regimental nº 30920/2010, tornando sem efeito o acórdão nº 96108/10, para, em seguida, conhecer dos Embargos de Declaração nº 28726/10, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento Excelentíssimos Senhores Desembargadores Antonio Fernando Bayma Araujo (Presidente), Raimundo Nonato Magalhães Melo e José Luiz Oliveira de Almeida. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Eduardo Jorge Hiluy Nicolau.

São Luís, 30 de novembro de 2010.

DESEMBARGADOR Antônio Fernando Bayma Araujo

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

Agravo Regimental Nº. 030920-2010 – São Luís-MA

Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de agravo regimental manejado contra a decisão de fls. 362, que negou seguimento, monocraticamente, ao recurso de embargos de declaração interpostos, às fls. 358/360, apontando contradição no acórdão de n. 94260/10, acostado às fls. 342/354.

Submetido à julgamento colegiado, o agravo regimental foi conhecido e improvido, mantendo-se a decisão monocrática que inadmitiu os embargos declaratórios, por intempestivos.

Após o julgamento do recurso, o patrono aviou, às fls. 393/399, pedido de reconsideração, asseverando que foi pessoalmente intimado do acórdão de fls. 342/354, no dia 27/08/2010, uma sexta-feira, e, portanto, seu prazo recursal começou a fluir a partir do dia 30/08/2010, alegando, nesse contexto, serem tempestivos os embargos protocolados no dia 31 de agosto do corrente ano.

É o sucinto relatório.

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de agravo regimental contra a decisão de fls. 362, que negou seguimento ao recurso de embargos de declaração interpostos, às fls. 358/360, apontando contradição no acórdão de fls. 342/354.

O pedido de reconsideração face uma decisão colegiada, como é de sabença, é manifestamente inviável.

Contudo, analisei, com dentença e vagar, as alegações da defesa, e, inobstante a relevância dos argumentos expendidos (os quais me deterei mais adiante), o reexame atento dos autos, agora, conduziu-me ao reconhecimento de questão processual de suma importância, cuja inobservância acarreta nulidade insanável, e, por isso, sua análise prévia se impõe.

Explico.

Na ocasião do julgamento do agravo regimental, ficou assentado no acórdão retro mencionado que, dentre as prerrogativas do defensor público, extensíveis ao defensor nomeado (dativo), somente se considera a intimação pessoal, por força do art. 370, § 4º, do CPP. Reafirmo, por outro lado, que a prerrogativa de prazo em dobro não se aplica aos defensores nomeados.

Pois bem.

Ao que pude observar, do atento compulsar dos autos, exatamente tal formalidade (intimação pessoal do defensor dativo), não foi observada na ocasião do julgamento do presente agravo regimental.

Ou seja, reconheceu-se que o defensor dativo deve ser pessoalmente intimado dos atos processuais, mas, paradoxalmente, não consta nos presentes autos a intimação do advogado H. de R. A., da sessão de julgamento ocorrida no 17 de agosto de 2010.

Em minha compreensão, a inobservância desta formalidade essencial acarreta nulidade absoluta do julgamento do recurso, na esteira do entendimento assente na jurisprudência dos pretórios superiores.

No Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Obrigatoriedade de intimação pessoal dos defensores dativos. A falta de intimação pessoal gera nulidade absoluta. Precedentes da Corte. 1. A tese do impetrante está em perfeita sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual “a prerrogativa de intimação pessoal dos defensores de réus de ação penal é inerente aos defensores dativos, por força do art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal, e decorrente da própria Constituição, que assegura o direito à ampla defesa em procedimento estatal que respeite as prerrogativas do devido processo legal (…). A falta de intimação pessoal do defensor dativo qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, sendo desnecessária a comprovação, nesta hipótese, do efetivo prejuízo para que tal nulidade seja declarada” (HC nº 98.802/GO, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 27/11/09). 2. Habeas corpus concedido.[1]

(Sem destaques no original).

Na mesma alheta:

RECURSO – TURMA RECURSAL – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA CONHECIMENTO DA DATA DO JULGAMENTO. Verificada a ausência de intimação para ciência da data em que julgado o recurso, impõe-se a declaração de nulidade da decisão proferida.[2]

Em direcionamento idêntico, o STJ:

Defensor nomeado (falta de intimação pessoal). Apelação (julgamento). Nulidade absoluta (hipótese).

1. A intimação do defensor nomeado é pessoal (Cód. de Pr. Penal, art. 370, § 4º). A falta dessa intimação implica nulidade absoluta.

2. Nulo é o ato de julgamento da apelação realizado sem que tenha sido pessoalmente intimado o defensor nomeado pelo juiz para o réu.

3. Precedente da 6ª Turma do Superior Tribunal.

4. Ordem de habeas corpus concedida com expedição de alvará de soltura em favor do paciente.[3]

(Sem destaques no original).

Na mesma vertente:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DE APELAÇÃO. SESSÃO DE JULGAMENTO REALIZADA SEM A INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR DATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE.

1. O art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal, determina expressamente que a intimação do defensor nomeado será pessoal, logo, a falta de intimação pessoal do defensor dativo da data do julgamento do recurso de que trata o art. 593, inciso I, do Código de Processo Penal consubstancia-se em nulidade processual que mitiga o exercício do direito de ampla defesa do Réu, pelo que se faz necessária a anulação do julgamento do recurso de apelação.

2. Precedentes desta Corte Superior.

3. Recurso provido para anular o julgamento da Apelação Criminal, e todos os atos subseqüentes, determinando que outro seja realizado com a prévia intimação pessoal do defensor dativo.[4]

(Sem destaques no original).

A necessidade de intimação pessoal do advogado nomeado para patrocinar a defesa do réu coaduna-se com o princípio do contraditório e ampla defesa, cuja observância é de absoluto rigor, não se admitindo, mormente na seara processual penal, qualquer tipo de tergiversação ou mitigação nesse contexto.

A corroborar o entendimento, trago à lume as didáticas lições de Luiz Flávio Gomes[5], cuja pertinência ao caso recomenda sua transcrição integral:

Não existe contraditório sem que as partes sejam devidamente intimadas (notificadas) de todos os atos processuais (durante todo o curso do processo). O direito de ser informado pessoal e pormenorizadamente da acusação vale não só para a fase inicial da citação (Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos – da ONU, 1966 -, art. 14, 3, “a”, e Convenção Americana sobre Direitos Humanos – da OEA, 1969 -, art. 8º, 2, “b”, vigentes no Brasil desde 1992), senão também para todos os demais atos processuais.

Sem informação não existe contraditório e sem contraditório não existe ampla defesa. Nenhum recurso, destarte, pode ser julgado pelos tribunais sem a intimação pessoal do defensor público (ou do defensor dativo nomeado para cumprir o papel de defensor público) (cf. art. 370, § 4º, do CPP, que diz: “A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal (Incluído pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)”.

O julgamento de recurso realizado sem a intimação pessoal desse defensor (público ou dativo, porém, nomeado) implica em cerceamento indevido da defesa, visto que impede seu pleno e efetivo exercício em segunda instância, proscrevendo (anulando) a possibilidade de sustentação oral ou mesmo de apresentação de memoriais (aos integrantes da câmara ou turma de julgamento).

A ausência de intimação pessoal do defensor dativo (ou do defensor público) para a sessão de julgamento do recurso impetrado constitui, por conseguinte, causa de nulidade absoluta do processo por cerceamento (indevido) de defesa.

Esse tem sido o correto entendimento da jurisprudência, especialmente do STJ (por exemplo: Quinta Turma, HC 134.923, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.12.09), que vem anulando vários julgamentos para assegurar a efetividade dessa garantia constitucional (da ampla defesa), que não pode ser violada indevidamente. Incontáveis decisões dos tribunais locais vêm descumprimento, nesse ponto, a Constituição assim como os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, desrespeitando o direito de intimação (notificação) pessoal do defensor nomeado (público ou dativo), sobretudo para a sessão de julgamento dos recursos.

O defensor nomeado, diante desse cerceamento indevido, se vê impedido de exercer a ampla defesa constitucionalmente garantida, visto que não lhe é facultado fazer a sustentação oral nem apresentar memoriais, direitos esses que são garantidos automaticamente à parte acusadora (Ministério Público). Dupla, portanto, é a violação: (a) ao direito de ampla defesa e (b) ao direito de tratamento igualitário (igualdade de oportunidades, para poder influenciar na decisão final).

A nulidade absoluta do julgamento, nesse caso, torna-se inevitável, como vem reconhecendo acertadamente a jurisprudência, visto que a garantia da ampla defesa constitui matéria de ordem pública, inclusive por constituir direito constitucional fundamental (CF, art. 5º, LV), que é de aplicação imediata (art. 5º, § 1º) e vinculante frente a todos os poderes. O prejuízo, destarte, é presumido (automático), tal como sublinhou o Min. Relator, Arnaldo Esteves, no HC 134.923, que determinou, na causa examinada, a realização de novo julgamento, observando-se a prévia intimação pessoal do defensor nomeado.

(Sem destaques no original).

A despeito da inadequação da via eleita no caso em tela (pedido de reconsideração), a nulidade de que se trata, posso ver, é de natureza absoluta, na medida em que fere, diretamente, inafastáveis garantias constitucionais do processo (contraditório e ampla defesa). Nulidades deste jaez, portanto, podem, ou melhor, devem, ser reconhecidas ex officio.

Nessa balada, não se exige sequer a demonstração de prejuízo, o qual se presume jure et de jure, pois decorrente da inobservância das garantias constitucionais inerentes e informadoras do processo. A presunção absoluta do vício processual, nesses casos, é consequência da feição pública do processo, na medida em que é o interesse público que rege a matéria, não se exigindo, por conseguinte, qualquer demonstração de prejuízo, tal quando se trata de nulidade relativa.

Nesse diapasão, a doutrina preleciona:

“[…] Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida no interesse público (supra, n. 2), o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada. […]

É que as garantias constitucionais processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefício da parte, visam em primeiro lugar ao interesse público na condução do processo segundo as regras do devido processo legal.

Resulta daí que o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para os ato irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas.[6]

(Sem destaques no original).

Com efeito, a ausência de intimação pessoal do defensor nomeado acerca da sessão de julgamento implica no reconhecimento de nulidade do ato.

Não bastasse a constatação dessa mácula, o caso sub examine envolve outra peculiaridade, também de ordem processual, conforme aclararei doravante.

A decisão que negou provimento ao agravo regimental, em que pese tenha enfrentado algumas linhas argumentativas da defesa, não se pronunciou sobre a questão essencial, qual seja, a tempestividade dos embargos, outrora não admitidos, tendo em vista as regras de contagem de prazo, previstas no art. 798, § 1º[7], do CPP.

Nesse ponto, cabe reconhecer que se trata de omissão acerca de ponto fundamental, suscitado no recurso de agravo interposto pela defesa. Somente as teses atinentes ao prazo em dobro e intimação pessoal dos defensores dativos foram devidamente analisadas.

Portanto, entrevejo que a omissão quanto ao exame da contagem do prazo recursal, expressamente pontuado no recurso de agravo, desaguou na ocorrência de um erro material, tendo em conta que não foi observada a prorrogação do dies a quo do prazo recursal, para a segunda-feira, tendo em vista que a intimação pessoal do causídico ocorreu numa sexta-feira.

Calha repisar que, tratando-se de defensor dativo, é certo que sua intimação deve ser pessoal, como já demonstramos à exaustão linhas acima.

No caso sob testilha, considerando que o patrono só foi intimado, pessoalmente, do acórdão de fls. 342/354, no dia 27/08/2010, uma sexta-feira, é certo que o seu prazo recursal começou a correr, efetivamente, na segunda-feira, dia 30/08/2010, o que resulta, assim, na tempestividade dos embargos protocolados no dia seguinte (31/08/2010).

A inobservância do interregno do final de semana entre os termos a quo e ad quem do prazo recursal resultou na decisão monocrática de fls. 362, a qual não conheceu dos embargos de declaração, considerados, equivocadamente, intempestivos.

Nessa medida, a constatação de erro material, o qual, hodiernamente, não acarreta maiores consequências danosas, no caso vertente, acabou por vilipendiar o exercício do contraditório e ampla defesa, vez que impediu o regular processamento dos embargos, e, por conseguinte, o direito do réu de ter sua irresignação revista por esta Corte.

Em tais hipóteses, por certo, o réu jamais pode ser prejudicado, e, tratando-se de mero erro material, é possível sua correção, ex officio, anulando-se o julgamento.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou:

EMENTA: QUESTÃO DE ORDEM. ERRO MATERIAL NO JULGAMENTO DE PROCESSO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. A correção de erro material pode ser feita a qualquer tempo, de ofício ou mediante requerimento da parte. Questão de Ordem que se acolhe com declaração de nulidade do julgamento e retirada de pauta do processo.[8]

(Sem destaques no original).

Com efeito, o julgamento do recurso de agravo regimental, no caso sob testilha, está inquinado de vícios impassíveis de convalidação, por terem fulminado garantias constitucionais processuais que devem sempre se fazer presentes – o contraditório e a ampla defesa.

Por conseguinte, a nulidade do julgamento é medida que se impõe.

Ao lume das considerações supra, voto no sentido de que seja anulado o julgamento do agravo regimental n. 30920-2010, tornando sem efeito o acórdão n. 96108/2010, acostado às fls. 382/389, para, em seguida, conhecer dos embargos declaratórios interpostos às fls. 358/360.

É como voto.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 30 de novembro 2010.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

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[1] HC 101715, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 09/03/2010.

[2] HC 84154, MARCO AURÉLIO, STF.

[3] HC 52.366/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 16/02/2009.

[4] REsp 628.820/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/03/2007, DJ 02/04/2007, p. 299.

[5] Julgamento de recurso sem a intimação pessoal do defensor nomeado. In: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100205124421314. Acesso em: 23 de novembro de 2010.

[6] GRINOVER, Ada Pellegrini. GOMES FILHO, Antonio Magalhães. FERNANDES, Antonio Scarance. As Nulidades no Processo Penal. 11. ed. RT, 2009, p. 23.

[7] Art. 798. Todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado. § 1^o Não se computará no prazo o dia do começo, incluindo-se, porém, o do vencimento.

[8] RE-QO 202768, ILMAR GALVÃO, STF. Unânime. 1a. Turma, 17.09.96.