Mês: junho 2012

Direito e política: a tênue fronteira ou judicialização, ativismo judicial e democracia

Luís Roberto Barroso

A ascensão política das Supremas Cortes e do Poder Judiciário

Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem ocupado um espaço relevante no cenário político e no imaginário social. A centralidade da Corte e, de certa forma, do Judiciário como um todo, não é peculiaridade nacional. Em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, tribunais constitucionais tornaram-se protagonistas de discussões políticas ou morais em temas controvertidos. Desde o final da Segunda Guerra, em muitas democracias, verificou-se um certo avanço da justiça constitucional sobre o campo da política majoritária, que é aquela feita no âmbito do Legislativo e do Executivo, tendo por combustível o voto popular. Os exemplos são numerosos e inequívocos. Nos Estados Unidos, a eleição de 2000 foi decidida pela Suprema Corte. Em Israel, foi também a Suprema Corte que deu a última palavra sobre a construção de um muro na divisa com o território palestino. Na França, o Conselho Constitucional legitimou a proibição da burca.

Esses precedentes ilustram a fluidez da fronteira entre política e direito no mundo contemporâneo. Ainda assim, o caso brasileiro é especial, pela extensão e pelo volume. Apenas nos últimos doze meses, o STF decidiu acerca de uniões homoafetivas, interrupção da gestação de fetos anencefálicos e cotas raciais. Anteriormente, decidira sobre pesquisas com células-tronco embrionárias, nepotismo e demarcação de terras indígenas. E, em breve, julgará o mensalão. Tudo potencializado pela transmissão ao vivo dos julgamentos pela TV Justiça. Embora seja possível apontar inconveniências nessa deliberação diante das câmeras, os ganhos são maiores do que as perdas. A visibilidade pública contribui para a transparência, para o controle social e, em última análise, para a democracia. TV Justiça só tem no Brasil, não é jabuticaba e é muito boa.

Judicialização e ativismo judicial

A ascensão do Judiciário deu lugar a uma crescente judicialização da vida e a alguns momentos de ativismo judicial. Judicialização significa que questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas pelo Judiciário. Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder das instâncias tradicionais, que são o Executivo e o Legislativo, para juízes e tribunais. Há causas diversas para o fenômeno. A primeira é o reconhecimento de que um Judiciário forte e independente é imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais. A segunda envolve uma certa desilusão com a política majoritária. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, para evitar o desgaste, preferem que o Judiciário decida questões controvertidas, como aborto e direitos dos homossexuais. No Brasil, o fenômeno assume uma proporção maior em razão de a Constituição cuidar de uma impressionante quantidade de temas. Incluir uma matéria na Constituição significa, de certa forma, retirá-la da política e trazê-la para o direito, permitindo a judicialização. A esse contexto ainda se soma o número elevado de pessoas e entidades que podem propor ações diretas perante o STF.

A judicialização ampla, portanto, é um fato, uma circunstância decorrente do desenho institucional brasileiro, e não uma opção política do Judiciário. Fenômeno diverso, embora próximo, é o ativismo judicial. O ativismo é uma atitude, é a deliberada expansão do papel do Judiciário, mediante o uso da interpretação constitucional para suprir lacunas, sanar omissões legislativas ou determinar políticas públicas quando ausentes ou ineficientes. Exemplos de decisões ativistas, além dos casos já mencionados, envolveram a exigência de fidelidade partidária e a regulamentação do direito de greve dos servidores públicos. Todos esses julgamentos atenderam a demandas sociais não satisfeitas pelo Poder Legislativo. Registre-se, todavia, que apesar de sua importância e visibilidade, tais decisões ativistas representam antes a exceção do que a regra. A decisão do STF sobre as pesquisas com células-tronco, ao contrário do que muitas vezes se afirma, é um exemplo de autocontenção. O Tribunal se limitou a considerar constitucional a lei editada pelo Congresso.

Críticas à expansão do Judiciário

Inúmeras críticas têm sido dirigidas a essa expansão do papel do Judiciário. A primeira delas é de natureza política: magistrados não são eleitos e, por essa razão, não deveriam poder sobrepor sua vontade à dos agentes escolhidos pelo povo. A segunda é uma crítica ideológica: o Judiciário seria um espaço conservador, de preservação das elites contra os processos democráticos majoritários. Uma terceira crítica diz respeito à capacidade institucional do Judiciário, que seria preparado para decidir casos específicos, e não para avaliar o efeito sistêmico de decisões que repercutem sobre políticas públicas gerais. E, por fim, a judicialização reduziria a possibilidade de participação da sociedade como um todo, por excluir os que não têm acesso aos tribunais.

Todas essas críticas merecem reflexão, mas podem ser neutralizadas. Em primeiro lugar, uma democracia não é feita apenas da vontade das maiorias, mas também da preservação dos direitos fundamentais de todos. Cabe ao Judiciário defendê-los. Em segundo lugar, é possível sustentar que, na atualidade brasileira, o STF está à esquerda do Congresso Nacional. De fato, quando o Tribunal decidiu regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, as classes empresariais acorreram ao Congresso, pedindo urgência na aprovação da lei que tardava. Ninguém duvidava que o STF seria mais protetivo dos trabalhadores que o legislador. Quanto à capacidade institucional, juízes e tribunais devem ser autocontidos e deferentes aos outros Poderes em questões técnicas complexas, como transposição de rios ou demarcação de terras indígenas. Por fim, a judicialização jamais deverá substituir a política, nem pode ser o meio ordinário de se resolverem as grandes questões. Pelo contrário. O Judiciário só deve interferir quando a política falha.

Complexidade da vida e criação judicial do direito

O Judiciário não apenas ocupou mais espaço como, além disso, sua atuação se tornou mais discricionária. Em muitas situações, em lugar de se limitar a aplicar a lei já existente, o juiz se vê na necessidade de agir em substituição ao legislador. A despeito de algum grau de subversão ao princípio da separação de Poderes, trata-se de uma inevitabilidade, a ser debitada à complexidade e ao pluralismo da vida contemporânea. Por exemplo: até 1988, havia uma única forma de se constituir família legítima, que era pelo casamento. Com a nova Constituição, passaram a existir três possibilidades: além da família resultante do casamento, há também a da união estável e a família monoparental (a mãe ou o pai e seus filhos). Todavia, diante da realidade representada pelas uniões homoafetivas, o STF, na ausência de lei específica, viu-se na contingência de reconhecer e disciplinar – à luz dos princípios constitucionais – uma quarta forma de família, que não havia sido prevista.

Juízes e tribunais também precisam desempenhar uma atividade mais criativa – isto é, menos técnica e mais política – nas inúmeras situações de colisões entre normas constitucionais. Tome-se como exemplo a disputa judicial envolvendo a construção de usinas hidrelétricas na Amazônia. O governo invocou, para legitimar sua decisão, a norma constitucional que consagra o desenvolvimento econômico como um dos objetivos fundamentais da República; do outro lado, ambientalistas e a população afetada fundamentavam sua oposição à medida na disposição constitucional que cuida da proteção ao meio-ambiente. Pois bem: o juiz não pode decidir que os dois lados têm razão e julgar a lide empatada. Ele terá que resolver a disputa, ponderando interesses e criando argumentativamente a norma que considera adequada para o caso concreto. Tal circunstância aumenta o seu poder individual e reduz a objetividade e previsibilidade do direito. Mas a culpa não é nem do juiz nem dos tribunais. A vida é que ficou mais complicada, impedindo o legislador de prever soluções abstratas para todas as situações.

STF: contramajoritário e representativo

De tudo o que se disse, é possível concluir que o Judiciário se expande, sobretudo, nas situações em que o Legislativo não pode, não quer ou não consegue atuar. Aqui se chega ao ponto crucial: o problema brasileiro atual não é excesso de judicialização, mas escassez de boa política. Nesse cenário, imaginar que a solução esteja em restringir o papel do Judiciário é assustar-se com a assombração errada. O que o país precisa é restaurar a dignidade da política, superando o descrédito da sociedade civil, particularmente em relação ao Legislativo. É hora de diminuir o peso do dinheiro, dar autenticidade aos partidos e atrair vocações. Enquanto não vier a reforma política necessária, o STF terá de continuar a desempenhar, com intensidade, os dois papéis que o trouxeram até aqui: o contramajoritário, que importa em estabelecer limites às maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais.

Há uma última questão delicada associada à expansão do papel do STF: sua relação com a opinião pública. Todo poder político, em um ambiente democrático, é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. A autoridade para fazer valer a Constituição, como qualquer autoridade que não repouse na força, depende da confiança dos cidadãos. Mas há sutilezas aqui. Muitas vezes, a decisão correta e justa não é a mais popular. E o populismo judicial é tão ruim quanto qualquer outro. Um Tribunal digno desse nome não pode decidir pensando nas manchetes do dia seguinte ou reagindo às do dia anterior. Faz parte da sabedoria política universal que tentar agradar a todos é o caminho certo para o fracasso. Sem cair nessa armadilha, o STF tem servido bem à democracia brasileira e merece o reconhecimento da sociedade.

* Luís Roberto Barroso é professor titular de Direito Constitucional da UERJ – Universidade do Estado do Rio de Janeiro; mestre pela Universidade de Yale; doutor e livre-docente pela UERJ; Visiting Scholar na Universidade de Harvard. Escritório Luís Roberto Barroso & Associados.

Convivendo com o semelhante, chega-se à conclusão – elementar, sublinho – de que há pessoas que se julgam capazes de discernir as coisas melhor que as outras, de compreender os fatos melhor que ninguém, de ser mais espertas que o vizinho ou mais vivazes que o colega de profissão – julgam-se, enfim, mais atiladas, mais sagazes; mais tudo, enfim. Assim pensando, vão armando, aprontando, achacando, extorquindo, vilipendiando – dentre outras ações igualmente nocivas.

E os outros, aos seus olhos? Bem, os outros são, para elas, uns simplórios, ingênuos, bobalhões. Espertas, inteligentes e sagazes mesmo, só elas.

Convictos, cientes de sua sagacidade sem par, os trapaceiros vão vivendo e tirando proveito das facilidades que, muitas vezes, só o exercício do poder pode proporcionar.
Inicialmente, uma sacanagemzinha aqui; uma bandalha acolá. Em princípio, timidamente, até perder, de vez, o pejo, o recato.

A partir de um certo momento, passam a agir às escâncaras, à vista de todos, como o faz o mais abjeto, o mais reles batedor de carteira (punguista). De tão sôfregos e mal acostumados, os trânsfugas, os desertores, os detratores da moralidade, já não se intimidam com a luz do dia. Nem a condenação que cintila nos olhos do próximo e nem mesmo a indignação moral deste arrefecem o seu ímpeto, a sua volúpia para a transgressão.

De forma incontrolável – vorazes, sedentos, ignóbeis, desmedidos e destemidos -, chegam, enfim e inevitavelmente, à concussão, estágio mais avançado da degradação moral de um agente público.

O enriquecimento ilícito desses bandidos travestidos de autoridades, agora, é apenas uma consequência. E com a fortuna amealhada afloram, inelutavelmente – inicialmente à sorrelfa e, depois, sem disfarce -, o esnobismo, a jactância, o ar de superioridade. Concomitantemente e com a mesma sofreguidão, consolida-se na personalidade do calhorda, como consequência irrefragável, o desprezo pelas instituições e, até, pelos colegas de profissão, máxime se não comungam de suas trapaças e se pensam e agem de maneira diametralmente oposta.

Essas pessoas, os antigos diziam, são capazes de dar nó em trilho. E vão aprontando, amealhando um naco aqui, colacionando um fragmento acolá, consolidando, enfim, a fortuna material almejada, vivendo nababescamente, debochando do semelhante, jactando-se em face das transgressões que protagoniza, contudo, destituído de qualquer qualidade moral.

A contumácia no transgredir, a constatação de conseguir se esquivar de qualquer ação tendente a obstar a sua ação, obnublina a sua mente, não lhe deixando perceber que o cerco vai se fechando. Quando, finalmente, acordam para a realidade, estão algemados e desmoralizados, sem condições de olhar nos olhos dos seus filhos.

Esses espertalhões são como uma infantaria, confinada numa área de conflagração à espera do momento de atacar e sobrepujar o inimigo. Cega, em face da soberba que lhes seduz a alma, confiante na vitória, na sua superioridade, em razão da convicção que sedimentou de que é mais adestrado e mais bem preparado que o inimigo, ao olhar para o céu, com aparente desdém, imagina estar vendo andorinhas e permanece inerte. Todavia, para sua surpresa, são os inimigos que se aproximam. E quando, finalmente, tentam se posicionar para o confronto, é tarde demais: são abatidos e dominados, muito mais em face de sua soberba, de sua prepotência, que em decorrência do adestramento do inimigo.

Esse artigo é um chamado à reflexão, tendo em vista que, deste meu ponto de observação, muito antes do que imaginam, os espertalhões podem ser flagrados. E, nessa hora, quando se derem conta de que não são andorinhas em evolução, mas as instâncias persecutórias do Estado fechando o cerco em sua direção, já sucumbiram diante delas, como se deu como a infantaria ofuscada pela arrogância. Aí, só resta lamentar a perda do cargo e a prisão concomitante.

“A República do ego”,

Giordane Dourado, Juiz de Direito do Estado do Acre (*).

Os brasileiros tiveram de fazer uma escolha curiosa em 21 de abril de 1993. No mesmo ano em que o então Ministro da Fazenda Fernando Henrique Cardoso anunciou o Plano Real, Bill Clinton tomou posse como o 42º presidente norte-americano e ocorreram as chacinas da Candelária e Vigário Geral, o povo foi convocado a opinar se continuaria com o regime republicano ou retornaria aos salões nobres da monarquia.

Foi o famoso plebiscito legado pelo artigo 2º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o qual também indagou ao povo se deveria continuar no sistema presidencialista ou instituir o parlamentarismo.  Os eleitores, acostumado apenas com as majestades de Pelé e Roberto Carlos, votaram pela permanência da república (86,6% dos votos válidos) e do presidencialismo (69,2% dos votos válidos).

Os mais entusiasmados e otimistas com o resultado da consulta popular poderiam fazer a leitura de que o princípio republicano, grande pilar da ordem constitucional brasileira, estava em alta e foi decantado definitivamente pela sociedade. Ou não…

Nas noções mais triviais de política aprende-se que a palavra república tem origem na expressão grega res publica, que significa coisa pública, do povo [sim, o clichê aqui é inevitável]. Isto implica que qualquer agente do Estado (federal, estadual ou municipal), como gestor de algo que não lhe pertence, deve perseguir a finalidade de satisfação dos interesses coletivos sem se utilizar do cargo ou função como exclusiva plataforma de promoção de vaidades ou de enriquecimento particular.

Pensem rápido, com a velocidade incomparável do instinto: é isto o que ocorre no Brasil? Para quem respondeu afirmativamente, por favor, ensine-me o segredo de tanto otimismo. Poliana ficaria com inveja.

Dezenove anos depois do plebiscito, o brasileiro com acesso a pelo menos cinco minutos de telejornal diário ou a dois parágrafos da seção política de qualquer periódico concluirá facilmente que na rotina da administração pública os valores de igualdade e impessoalidade que representam a essência do princípio republicano são ostensivamente desprezados.

O serviço público brasileiro, sobretudo nos elevados círculos de poder, transformou-se no  playground  dos interesses pessoais, o Eldorado do fisiologismo. Nesse contexto, está mais atual do que nunca a teoria de Freud de que o sentido da vida é a busca do prazer (O mal-estar na civilização, 1929/1930), pois o gozo do agente mal-intencionado é consumir e consumir-se nas oportunidades propiciadas pelas vantagens do seu cargo.

Nesse passo, a república brasileira vai se transformando em figura disforme, irreconhecível para os padrões exigidos pelo verdadeiro princípio republicano.

Se na Bíblia temos a descrição assustadora do anticristo, no Brasil convivemos com o personagem, muitas vezes sedutor, mas não menos perigoso, do antirrepublicano. E são muitos, reproduzindo-se como lebres em eterno cio.

Não é difícil reconhecer o antirrepublicano, principalmente porque, em regra, discrição não é o seu forte. Ele geralmente é exibido, gosta de alimentar-se das atenções midiáticas, sempre justificando seus deslizes [para usar um eufemismo] com o argumento de que agiu no interesse do povo.

Esse caricato personagem tem nítida aversão ao que poderíamos chamar de “virtudes republicanas”. Tome-se como exemplo a inegável virtude republicana consistente no dever dos agentes públicos de prestar contas (políticas, morais e financeiras), com a consequente responsabilidade pelos atos gravosos praticados contra a coletividade. O antirrepublicano considera ofensivo, como tapa na face sem luvas, a exigência da sociedade – ou de qualquer entidade legitimamente constituída – de esclarecimentos sobre algum fato relevante, especialmente se o assunto versar sobre as despesas realizadas pela instituição da qual faz parte.   Nenhum agente público com mínimo senso de moralidade e decência deve ser contra a exigência constitucional de prestação de contas. A melhor defesa da honra do administrador é feita através da transparência das suas ações, e não com incompreensíveis melindres quando eventualmente questionado pela sociedade.

Como cidadão, desconfio sobremaneira do caráter de quem, na gestão ou representação da coisa pública, ofende-se ao ter de dar explicações. No dia em que um administrador ou político dificultar a transparência motivado por boas intenções, tomarei chá com Alice no País das Maravilhas nas agradáveis companhias do Papai Noel e do coelhinho da páscoa.

O antirrepublicano é também bastante maniqueísta. Quem apoia suas ideias é aliado,  gente fina, amigo da pátria. Quem discorda não é visto como antagonista ideológico, é inimigo, integrante do eixo do mal. A concepção de pluralismo para o antirrepublicano está mais ligada à questão gramatical (um boi, dois bois, três bois) do que ao pensamento eclético da coletividade, protegido pela Constituição.

Talvez a pior característica do antirrepublicano, a que mais maltrata o sentido de república, é achar, ou melhor, acreditar que é verdadeiro senhor feudal do cargo que ocupa. É inexplicável para ele o conceito de transitoriedade de mandato político inerente ao princípio republicano. Mais inexplicável é a ideia de que o poder é exercido em nome do povo, já que este é considerado pelo antirrepublicano como mero instrumento para perpetuação do mandato.

Bem, se fosse para termos rei no Brasil, seria melhor ter vencido a monarquia no plebiscito de 1993. Pelo menos a situação ficaria mais… transparente.

Enquanto a coletividade não compreender plenamente o que significa viver em uma república, com todas as dimensões e consequências decorrentes desse regime, suportaremos o salgado preço de financiar os devaneios, as vaidades, enfim, o ego continental do antirrepublicano.

Termino por aqui. Vejo o noticiário. Preciso de um chá. Onde estará Alice?

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