Processo nº51982002
Ação Penal Pública
Acusados: E S. P. e outro
Vítima: E. N. F. F.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra E. S. Pereira, brasileiro, divorciado, corretor de seguros, filho de J. N. P. e R. N. dos S. P., residente na Travessa Santa Luzia, nº 04, Anil, ou na Rua 1400, Quadra 15, Casa 32, Parque Autora, nesta cidade, e C. A. de M., vulgo “Célio”, brasileiro, solteiro, vendedor, filho de S. F. M. e R. A. de M., sem endereço certo, por incidência comportamental no artigo 171, c/c 29, ambos do Código Penal, em detrimento do patrimônio de E. N. F. F., cujos fatos estão narrados, em detalhes, na denúncia, que, por isso, fica integrada ao presente relatório.
A persecução criminal teve início mediante portaria (fls.06)
Recebimento da denúncia às fls.38.
O acusado E. S. P. foi qualificado e interrogado às fls. 39/40.
O Defensor Público, intimado, em vez de ofertar a defesa prévia, aproveitou o ensejo para pedir a Liberdade Provisória do acusado. (fls.68/71)
Defesa prévia de E. S. P. às fls.43.
O acusado C.A.de M. foi qualificado e interrogado às fls.79/81.
Defesa prévia de C. A. de M. às fls.84.
Durante a instrução criminal foi ouvida apenas a ofendida E. N. F. F. (fls.98)
Na fase de diligências nada foi requerido pelo Ministério Público (fls. 100v.) e pela defesa. (fls.118.)
O Ministério Público, em sede de alegações finais, pediu a conversão do julgamento em diligências, ou, se assim não for entendido, que sejam os acusados absolvidos, com espeque no inciso IV, do CPP. (fls.121/124)
A defesa, de seu lado, pediu a absolvição dos acusados, nos termos do artigo 386, IV ou VI, do CPP. (fls.117/121)
Relatados. Decido.
01.00 Os autos sub examine albergam a pretensão do Ministério Público ( res in judicio deducta ), no sentido de que sejam apenados os acusados E. S. P. e C. A. de M., em face de, utilizando-se da empresa H.E. Veículos e Representações, terem obtido vantagem indevida, em detrimento do patrimônio de E. N. F. F., a quem causaram um prejuízo de R$ 1.570,00 (mil quinhentos e setenta reais), pelo que teriam incidido nas penas do artigo 171, c/c artigo 29 , do CP
02.00 A persecução criminal se desenvolveu em dois momentos distintos, ou seja, em sedes administrativa e judicial, tal como preconizado no direito positivo brasileiro.
03.00 Na primeira fase da persecutio o acusado E. S. P., então indiciado, conquanto iniciasse o seu depoimento tergiversando, terminou por admitir a realização do “consórcio” com a ofendida, se comprometendo a ressarcir-lhe os prejuízos. (fls.12)
03.01. O acusado aduziu que ainda tentou passar para a vítima a cota de outra cliente, já contemplada, mas não foi possível porque a ofendida estava com restrição no Serasa.(ibidem)
04. O indiciado C. A. de M. não foi localizado, razão pela qual não foi ouvido na sede administrativa.(fls.19)
05. A ofendida, E. N. F. F., foi ouvida em sede extrajudicial, afirmou ter sofrido prejuízo, em decorrência da ação dos acusados, os quais lhe acenarem com um consórcio, para compra de um imóvel, do qual teve notícia através dos jornais. (fls.10/11)
05.01. A ofendida declinou ter entregue, como entrada, um computador de sua propriedade, no valor de R$1.400,00(hum mil e quatrocentos reais), e uma mesa, no valor de R$ 80,00 ( oitenta) reais, além de R$ 50,00(cinqüenta reais), a titulo de comissão, entregue a uma pessoa nominada Célio. (ibidem).
06.00 Com esses dados, foi deflagrada a persecução penal em seu segundo momento (artigo 5º, LIV, da CF)( nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) tendo o Ministério Público (artigo 5º, I, da CF) , na proemial ( nemo in indicium tradetur sine accusatione), denunciado os acusados E.S. P. e C. A. de M., vulgo “Célio”, por incidência comportamental no artigo 171, c/c artigo 29, ambos do CP.
07.00 Em sede judicial, a sede das franquias constitucionais (artigo 5º, LV, da CF) , os acusados E. S. P. e C. A. M., vulgo “Célio”, foram qualificados e interrogados.
08.00 O acusado E. S. P. negou a autoria do crime, afirmando que não tem “vínculo a nível de propriedade com a empresa H.E. Veículos e Representação”, da qual era apenas empregado, “exercendo a função de vendedor autônomo”. (fls.39/40)
08.01. O acusado E. S. P. prosseguiu dizendo que “nuca viu nem tratou de assunto comercial com a vítima”, atribuindo ao co-réu C. A. de M. a venda do consórcio à ofendida, não sabendo, portanto, “porque surgiu o seu nome, sob a alegação de que prometera venda de consórcio com contemplação garantida”.(ibidem)
08.02 Adiante o acusado admitiu que o co-réu C. A. de M. foi quem recebeu um computador e uma mesa da ofendida, bem como as importâncias de R$ 50,00(cinqüenta reais) e R$40,00(quarenta reais) da ofendida (ibidem)
09. O acusado C. A. M., ouvido em sede judicial, afirmou que trabalhava como autônomo na Empresa H.E. Veículos e Representação, de propriedade de C. W. e outra pessoa cujo nome não se recordava, a qual representava nesta cidade a empresa Auto-América, para compra de imóvel. (fls.79/81)
09.01 O acusado C. A. de M. adiante afirmou que, “na condição de vendedor”, foi autorizado pelo senhor C. a entrar em contato com E., “com a proposta de adesão” a qual aquiesceu, “dando como entrada um computador e uma mesa, no valor de um mil e quatrocentos e oitenta reais”. (ibidem)
09.02. O acusado C. A. de M. disse, outrossim, que recebeu mais R$ 50,00 (cinqüenta reais) de E., “para completar o valor da adesão” e que, depois disso, saiu da empresa, “sem receber a sua comissão”. (ibidem)
09.03 C. A. de M. disse, finalmente, que não sabe se a vítima foi ressarcida e que todos os valores que recebia era entregues a empresa H.E Representações, de propriedade de C. W.. (ibidem)
09.04 Acerca dos seus antecedentes, o acusado C. A.M. disse que foi condenado em Brasília, por estelionato, cujo processo tramitou no Fórum do centro.(ibidem)
10.00 A ofendida, ouvida em sede judicial, afirmou ter tido conhecimento do consórcio Auto-América através do Jornal, tendo ido ao seu escritório e, localizado na Avenida Projetada no Anil, onde fez sua inscrição.(fls.98)
10.01. A ofendida aduziu que, depois, foi procurada pelo acusado C. A. M., a quem entregou um computador e R$ 50,00 (cinqüenta reais). (ibidem)
10.02. A ofendida disse que, três meses depois, na sede do consórcio, “entrou em contato com o primeiro denunciado, o qual lhe disse, depois de fingir ter ligado para o Rio de Janeiro, que no prazo de três dias receberia a sua carta de crédito”. (ibidem)
10.03 A ofendida adiante afirmou que, desconfiada, não fez o pagamento das prestações do consórcio e que, até a data atual, não foi contemplada no consórcio “e nem recebeu o seu dinheiro de volta”.(ibidem)
11.00 Com os dados amealhados nas duas sedes – administrativa e judicial – vieram-me os autos conclusos para decidir acerca da procedência, ou improcedência, da pretensão punitiva do Estado.
12. Do que dos autos compreendo, diferente do Ministério Público, que há, sim, provas bastante a autorizar a procedência da pretensão punitiva do Estado, com destaque, no acervo probatório, para palavra da ofendida, para a palavra do acusado E. S. P., em sede extrajudicial, quando terminou por admitir a realização do “consórcio” com a ofendida, se comprometendo a ressarcir-lhe os prejuízos, pela assim em face do depoimento de C. A. M. em sede judicial, o qual não negou que tivesse participado dos fatos de que resultaram prejuízos à ofendida (cf. fls.12)
13. A ofendida, lembro, declinou ter entregue, como entrada, um computador de sua propriedade, no valor de R$1.400,00(hum mil e quatrocentos reais), e uma mesa, no valor de R$ 80,00 ( oitenta) reais, além de R$ 50,00(cinqüenta reais), a titulo de comissão, a uma pessoa nominada Célio, vulgo do acusado C. A. de M., fato sobre o qual não se tem dúvidas, como dúvidas não há acerca da participação do também acusado E. S. P..
14. O acusado Enok Santos Pereira, diferente do que afirmara em sede extrajudicial, aqui, curiosamente, disse que “nuca viu nem tratou de assunto comercial com a vítima”, atribuindo ao co-réu C. A. de M. a venda do consórcio à ofendida, não sabendo, portanto, “porque surgiu o seu nome, sob a alegação de que prometera venda de consórcio com contemplação garantida”, depoimento, confrontado com a confissão feita em sede extrajudicial e com a palavra da ofendida, a quem tentou ludibriar com um falso telefonema para o Rio de Janeiro, não se sustenta.
15. Claro que essas contradições, diferente do que supõem os acusados, apenas reafirmam que tergiversam, porque, efetivamente, causaram prejuízo à vítima, induzindo-a a erro, a quem fizeram supor que estava realizando um negócio lícito, quando, em verdade, caia em uma armadilha, convindo anotar que não foi só acusada a sucumbir diante da armadilha montada pelos acusados. Vejo dos autos que várias foram as vitimas dos acusados, a considerarem-se os vários indiciamentos constantes da folha penal de E. S. P..
15.01. Tivesse sido a ofendida uma vítima isolada dos acusados, poder-se-ia até supor que eles não faziam parte de uma gangue de malfeitores, sem escrúpulos e sem caráter. Mas não. O que se vê da folha penal de E. S. P. (fls.25/26) é que várias foram as vítimas de sua ação.
15.01.01 O advogado do acusado E. S. P., vê-se às fls. 46, admite a grande quantidade de indiciamentos decorrentes de sua ação. É dizer: os acusados, com a sua ação, não afrontaram apenas o patrimônio da ofendida E. N. F. F.. Não. Os acusados foram além, daí causar estupefação a afirmação do Ministério Público de que não há provas para condenar os acusados.
15.01.02. As provas, ilustrado representante ministerial, estão aí, à farta. Os autos estão prenhe de provas da ação malsã dos acusados, tanto em sede administrativa, quanto em sede judicial. E, todos sabemos, as provas administrativas, se não refutadas em sede judicial, se não desacreditadas por provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, podem e devem ser buscadas para compor o quando de provas.
16. É óbvio que os acusados, em face das inúmeras infrações que praticaram contra pessoas incautas desta cidade, jamais confessariam a autoria do crime. A confissão de acusados recalcitrantes não é algo com que se possa contar para definição da autoria de um ilícito penal. Seria esperar muito mais do que os acusados, estelionatários convictos, poderiam fazer.
17. A palavra da ofendida, em casos que tais, não pode ser desprezada, pois é a prova por excelência nos crimes praticados entre quatro paredes, nos chamados crimes clandestinos – sem testemunhas de visu.
17.01. Nessa linha de argumentação, trago à colação a decisão abaixo, aplicável ao caso presente, verbis:
“Nos crimes contra o patrimônio, como roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade, crucial a palavra do ofendido na elucidação dos fatos e na identificação do autor”
17.02. No mesmo diapasão a decisão que proclama que “ a palavra da vítima não pode ser desprezada e deve merecer plena credibilidade quando se apresenta em perfeita harmonia com o mais da prova produzida”.
18. Descrer da palavra da vítima, a meu sentir, somente quando o seu depoimento entre em conflito com as demais provas consolidadas, ou se, de outra parte, houver provas de que, ao acusar os réus, o faça por vingança ou capricho, o que, seguramente, não se verifica em o caso em comento, pois que, ao que se saiba, a vítima sequer conhecia, antes do negócio realizado, os acusados.
18.01. Nos autos sub studio, muito ao contrário, a palavra da vítima está prestigiada, sim, pelas demais provas colacionadas, destacando-se, com efeito, as contradições dos acusados em torno da questão e em face, também, das outras vítimas de sua ação daninha, convindo lembrar, mais uma vez, a confissão do acusado E. S. P., em sede pré-processual, e do acusado C. A M., em sede judicial, buscadas para integrar, fortalecer o conjunto de provas amealhadas ao longo da instrução.
19.00 A propósito da busca de dados amealhados em sede administrativa, como o fiz com a confissão do co-réu E. S. P., devo dizer que, assim procedendo o julgador, não comete nenhuma heresia jurídica, nenhum desvario.
19.01. A prova extrajudicial pode, sim, ser buscada para subsidiar as provas judiciais, sem que, com isso, se profane, se doeste quaisquer das franquias constitucionais dos acusados.
19.02. Em inúmeras oportunidades tenho dito, reafirmado e decidido com base, também, em provas extrajudiciais, com a condição, apenas, de que tenha sido produzida, também, prova em sede judicial, a emprestar-lhes conforto, a lhes ceder agasalho, a dispensar-lhes abrigo.
19.02.01 Nesse sentido, há farta messe jurisprudencial, como entremostram as ementas a seguir transcritas, verbis:
“A prova constante do inquérito policial, em regra, não deve ser desprezada, principalmente em casos de furto(rectius: roubo), delito sempre praticado na clandestinidade”.
19.02.02 Na mesma trilha:
Valida e’ a confissão prestada em Juízo, mesmo que sua confirmação esteja calcada somente nas provas obtidas na fase policial. A prova colhida no inquérito policial só perde a validade, se ficar constatado que foi conseguida por meios ilícitos. A desistência pelo Ministério Público, face `a confissão dos réus em Juízo, da audição das testemunhas por ele arroladas, não importa em cerceamento do direito de defesa, nem em falta do contraditório, o qual pode ser exercido através da oitiva das testemunhas pela defesa e pelos demais atos praticados em prol dos acusados. Recurso ministerial provido.
19.02.03 No mesmo caminho:
VALOR PROBANTE. Se, as confissões tomadas por termo no inquérito policial não foram marcadas por violência física ou moral contra os então indiciados e o atuar desvalorado é ratificado pelos depoimentos colhidos na instrução criminal chancelada pelo contraditório constitucional, é indubitável que constituem indicio (circunstancia conhecida e provada) de autoria. – Recurso parcialmente provido pelo descumprimento do artigo 68 do Código Penal.
20. Os acusados, reafirmo, em face das provas amealhadas nas duas sedes, obtiveram vantagem ilícita, em detrimento do patrimônio da ofendida.
20.01 A ação dos acusados, vejo dos autos, não foi um fato isolado. Os acusados, para ludibriar os incautos, dentre eles a ofendida, “venderam” a várias pessoas o consórcio acima mencionado, sabendo que não seriam contempladas. Tanto isso é verdade que, num determinado dia, mantendo contato a ofendida com o acusado E. S. P., pedindo-lhe providencias em face do prejuízo iminente, este ainda fingiu ligar para o Rio de Janeiro, tentando lhe fazer crer que dentro de poucos dias receberia a sua carta de crédito, o que a alertou para não mais fazer qualquer pagamento, hipótese em que, não tenho dúvidas, sofreria maior abalo patrimonial.
21. O acusado E. S. P., mentindo, disse em sede judicial que nunca tinha vista a ofendida e nem tinha com ela tratado de nenhum assunto comercial, fato que, depois, restou desmentido pela própria ofendida. Falsa afirmação que, ademais, conflitou com o que dissera em sede administrativa.
22. Do depoimento da ofendida vejo, ademais, que o também acusado C. de M.o teve participação decisiva para realização do crime, tendo sido ele a pessoa a quem foi entregue os seus bens, à guisa de entrada, para realização do negócio, o qual, aparentemente, era legal, daí a razão da adesão da ofendida.
23. O acusado E.S. P. que e, inicialmente, se mostrou surpreso com a acusação, disse, no primeiro momento, que não sabia a quem atribuir a prática do crime, para, depois, curiosamente, mais à frente, apontar o acusado C. A. de M.como a pessoa que recebeu os bens da vítima – computador, mesa e a importância de R$ 90,00 (noventa reais), como sinal.
24. Infere-se do exposto, que tanto o acusado E. S. P. quanto o acusado C. A. de M. emprestaram a sua colaboração para o crime, objetivando a obtenção de vantagem ilícita, em detrimento do patrimônio da ofendida.
25. Do que dos autos consta, convém reafirmar, dessume-se que os acusados, em consórcio delitivo, praticaram, voluntariamente, uma ação potencialmente prejudicial à ofendida, os quais, por isso, devem suportar as conseqüência do crime que praticaram.
26.00 É cediço que não se podia esperar que os acusados, com a experiência em golpes que tinham, a considerar sobretudo a folha penal de E. S. P., confessassem, sem mais nem menos, a autoria do crime em sede judicial. E. S. P., desavisado, até admitiu a realização do negócio com a ofendida, ao depor em sede extrajudicial, para, depois, ressabiado, advertido, negar a autoria do crime em sede judicial, como sói ocorrer.
26.01. Bem por isso, importa conferir a importância necessária ao depoimento da ofendida, do qual se infere, sem sombra de dúvidas, que os acusados, cada um a seu tempo e modo, obtiveram vantagem ilícita, em prejuízo do seu patrimônio.
27.00 Os acusados, agora, em face do crime que praticaram, devem ser responsabilizados criminalmente, ou seja, devem receber do Estado a correspondente sanção penal, como retribuição em face do crime que praticaram.
28. Sempre que alguém pratica uma ação típica, id. est., quando a ação de um ser dotado de vontade se amolda ao modelo abstrato que o legislador definiu como crime, há a violação do dever de obediência que o Estado impõe erga omnes no preceito penal incriminador. O autor de um fato típico, portanto, descumpre uma obrigação que lhe é imposta na norma penal em que descansa o direito subjetivo de punir, in abstracto, do Estado, se submetendo, por isso, à inflição de uma pena.
28.01 O descumprimento, pelo autor do delito, da obrigação derivada da norma incriminadora, faz nascer para o Estado o direito concreto de punir, uma vez que lhe cabe – ao Estado – o direito de impor a sanção prevista no preceito secundário (sanctio iuris) do comando normativo eventualmente hostilizado.
28.01.01 Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de se submeter às penas a ele infligidas, em face da ação delituosa praticada, digna, por isso, de reproche, de exprobação.
28.02 Aquele que, por ação voluntária, malfere a ordem jurídica, fazendo subsumir a sua ação no preceito primário de uma norma incriminadora, como fez o acusado, tem que arcar com as conseqüências jurídico-penais de sua ação, traduzida em uma pena, in casu, de multa e privativa de liberdade.
28.01.02 Com a inflição (inflictio) de pena o que se quer, agora, é, dentre outras coisas, prevenir as ações criminosas e promover a segurança jurídica. É com a pena, sabe-se, que se estabelece o necessário controle social, com o que se pretende evitar que comportamentos desse jaez se repitam.
29.00 O Estado não pode deixar de, diante de um crime, aplicar a sanctio iuris ao transgressor, sob pena de estabelecer-se a anarquia, que nos levaria ao caos social.
30.00 A conduta do estelionato, sabe-se, consiste no emprego de meio fraudulento para conseguir uma vantagem econômica ilícita, como procederam, efetivamente, os acusados, os quais, mediante ardil – conversa enganosa – e astúcia – ardileza, estratagema – iludiram a ofendida, fazendo-lhe crer que estava aderindo a um consórcio, com a aparência de legalidade, em razão do que teve o seu patrimônio profanado.
31.00 Os acusados, mediante fraude – logro, mentira – e ardil, induziram a ofendida a erro, a qual, por isso, comprou gato por lebre. A ofendida, sem o ardil e sem a fraude, não sofreria o desfalque que sofreu em seu patrimônio, daí poder-se afirmar que o ardil e a fraude foram os meios utilizados pelos acusados para obtenção de vantagem ilícita.
32:00 Os acusados, dimana das provas, tinham a idéia preconcebida, o propósito ab initio de obterem, para si, vantagem ilícita, mentindo e induzindo a vítima em erro. E não foi só a vítima que se deixou ludibriar pelos acusados. Nos autos se vê, de efeito, que várias foram as pessoas ludibriadas pela ação dos acusados, o que, a fortiori, demonstra a procedência da acusação formulada pelo Ministério Público.
33:00 O meio utilizado pelos acusados para ludibriarem a ofendida, não tenho dúvidas, foi idôneo. Qualquer pessoa de inteligência mediana acreditaria no negócio oferecido pelos acusados.
34:00 Os atos praticados pelos acusados, deflui dos autos, foram eficazes para induzir a ofendida a crer que estava realizando um negócio lícito e idôneo, cuja vontade, por isso, foi capturada pelo estratagema, pelo embuste dos acusados.
35.00 A ação nuclear do tipo em comento é induzir ou manter alguém em erro, mediante o emprego de artifício, ardil, ou qualquer meio fraudulento, a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita em prejuízo alheio.
35.01 Trata-se de crime que, “em vez da violência ou grave ameaça, o agente emprega um estratagema para induzir em erro a vítima, levando-a a ter uma errônea percepção dos fatos, ou mantê-la em erro, utilizando-se de manobras para impedir que ela perceba o equívoco em que labora”.
36.00 O crime em comento, devo dizer, ademais, restou consumado, consumação que se deu no exato momento em que os acusados obtiveram a vantagem indevida, em prejuízo da ofendida.
37.00 Os acusados, emerge das provas, agiram em concurso, cada um emprestando a sua colaboração para o resultado final. O crime de estelionato, todos sabemos, é unissubjetivo, ou seja, pode ser cometido por uma única pessoa. Mas não o foi, no entanto, no caso sob retina. Nos autos sub examine o que se deu foi o concurso eventual de duas pessoas, para afrontar a ordem jurídica, para ludibriar, iliçar, falcatruar. E quando duas pessoas, na expressão do Código Penal, concorrem para o crime, incidirão nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
37.01. Os acusados, é de bom tom que se registre, praticaram atos importantes para consumação do crime, daí a relevância causal de sua conduta.
37.02. Vislumbro dos autos, de mais a mais, a reafirmar a ocorrência do concurso de pessoas, que existia um vínculo psicológico (liame subjetivo) entre os acusados para realização do tipo, para praticarem a mesma infração devendo, por isso, cada um ser responsabilizado pela sua conduta.
37.02.01 A propósito, lembro que o acusado E. S.P. disse, em sede administrativa, que pretendeu ressarcir a ofendida, com o que, às claras, reconheceu os prejuízos a ela infligidos. Lembro, ademais, que e que o acusado E.S. P. , diferente do que dissera em sede administrativa, aqui disse que “nuca viu nem tratou de assunto comercial com a vítima”, atribuindo ao co-réu C. A. de M. a venda do consórcio à ofendida, não sabendo, sabendo, assim, “porque surgiu o seu nome, sob a alegação de que prometera venda de consórcio com contemplação garantida”. Mas o acusado C. A. de M. que foi quem recebeu um computador e uma mesa da ofendida, bem como as importâncias de R$ 50,00(cinqüenta reais) e R$40,00(quarenta reais) da ofendida, não teve como negar a autoria.
37.02.02 O acusado C. A. de M., cumpre relembrar, afirmou que, “na condição de vendedor”, foi autorizado pelo senhor C. a entrar em contato com E., “com a proposta de adesão” a qual aquiesceu, “dando como entrada um computador e uma mesa, no valor de um mil e quatrocentos e oitenta reais”. (ibidem)
37.02.03 O acusado C. A. de M. disse, outrossim, que recebeu mais R$ 50,00 (cinqüenta reais) de E., “para completar o valor da adesão” e que, depois disso, saiu da empresa, “sem receber a sua comissão”. (ibidem)
38.00 A conclusão do que afirmaram os acusados durante a persecução criminal é que ambos concorreram para infração – um deles, E. S. P., confessando a sua participação em sede extrajudicial; o outro, C. A. de M., confessando a co-autoria em sede judicial, cujos depoimentos, outrossim, foram chancelados pela ofendida, em ambas as sedes.
39.00 Definido que os acusados incidiram nas penas do artigo 171, do CP, devo, agora, examinar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CP, para fixação das penas básicas a serem infligidas aos acusados.
40.00 Um dos acusados, E. S. P., tem incontáveis registros penais pelo mesmo crime. (fls.25/26). O acusado C. A. de M., de seu lado, afirmou que já foi condenado por estelionato em Brasília.
40.01. Em face dos maus antecedentes, latu sensu, dos acusados E. S. P. e C. A. de M. é razoável compreender que a resposta penal básica deve ser majorada.
40.01.01. Em face da condenação anterior do acusado C. A. de M., forçoso convir, não posso reconhecer a reincidência, como circunstância agravante, em face de não dispor de informações acerca do trânsito em julgado da decisão.
40.01.02 Mas a condenação anterior do acusado C. A. de M. pode, sim, ser considerada, à conta de maus antecedentes, a justificar a majoração da resposta penal básica.
40.01.03 Anoto que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido a quaestio no mesmo sentido, como se colhe da ementa a seguir transcrita, verbis:
“Decorridos mais de cinco anos, a sentença penal condenatória anterior não prevalece para efeito da reincidência (art. 64, I, CP), subsistindo, no entanto, para efeito de maus antecedentes”
40.01.04 Seguindo a mesma vereda:
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR ROUBO, EM REGIME INICIAL FECHADO. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONSISTENTE NA APLICAÇÃO DE PENA ACIMA DO MÍNIMO EM FACE DE CONDENAÇÕES ANTERIORES, CONSIDERADAS A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES, PORQUANTO TRANSCORRIDO O PRAZO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL DA REINCIDÊNCIA. PRETENSÃO DE REDUZIR-SE A CONDENAÇÃO AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO, COM A FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacificado quanto à possibilidade de a condenação criminal que não pôde ser considerada para o efeito de reincidência — em face do decurso do prazo previsto no art. 64, inciso I, do CP –, ser considerada a título de maus antecedentes quando da análise das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena. Precedentes. Caso em que o recorrente não invoca nenhum fundamento específico para a alteração do regime prisional, mas tão-somente vincula o pedido à pretensão de ver reduzida a pena imposta. Assim, é de se ter esse pedido como prejudicado, facultando-se, de pronto, nova impetração, desde que sob fundamento autônomo e na instância competente. Recurso ordinário desprovido.
40.01.02. Compreendo que, diante da confissão do acusado C.A.de M. , o Ministério Público deveria ter saído da inércia à cata de informações, para que se pudesse, a partir dela, majorar a resposta penal.
41.00. Conquanto reconheça militar em favor dos acusados a presunção da não-culpabilidade – stricto sensu, registro – eles não têm bons antecedentes – lato sensu, anote-se – a considerar a sua vida pregressa, seu conceito social e sua reputação.
41.01. Nessa linha de argumentação, a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes, para os fins de majoração da resposta penal.
41.01.01. Nesse sentido têm decidido, iterativamente, o Supremo Tribunal Federal, como se vê da ementa abaixo transcrita, litteris:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNÇÃO PRECÍPUA DO STF. INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. MAUS ANTECEDENTES PARA FIXAÇÃO DA PENA. NÃO OFENDE AO PRINCIPIO DA INOCÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – Inexistência de argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. II – O Supremo Tribunal Federal deve, ante sua função precípua de guardião da Constituição, julgar se o acórdão recorrido deu ao texto Constitucional interpretação diversa da adotada pela Corte. III – Inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de não-culpabilidade. IV – Agravo regimental improvido.
41.01.02. Seguindo o mesmo curso:
EMENTA: HABEAS-CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO . HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. CRIMES HEDIONDOS. MAUS ANTECEDENTES: IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE. PROTESTO POR NOVO JÚRI. NÃO-CABIMENTO: PENA SUPERIOR A 20 ANOS EM FACE DE CONCURSO MATERIAL. NULIDADE RELATIVA POR FALTA DE RELATÓRIO NA SESSÃO DO JÚRI. AUSÊNCIA DE PROTESTO EM ATA. PRECLUSÃO. 1. Duplo homicídio qualificado. Crimes hediondos. A regra para o recebimento da apelação é que o réu recolha-se à prisão, dispensando-se, nesse caso, decisão fundamentada, que se impõe apenas na hipótese de concessão do benefício (Lei 8072/90, artigo 2º, § 2º). 2. Óbice para recorrer em liberdade: maus antecedentes caracterizados pelo envolvimento do paciente em outros ilícitos, especialmente no tráfico de entorpecentes, e pela constatação de personalidade e conduta social desfavoráveis. 3. Sentença condenatória com trânsito em julgado posterior ao fato delituoso de que o paciente é acusado neste writ, que, embora não possa ser considerada para o efeito de reincidência, configura maus antecedentes. 4. Protesto por novo júri. Não-cabimento, dado que a pena fixada em 36 (trinta e seis) anos de reclusão resultou de condenação por crimes praticados em concurso material. 5. Dispensa de relatório na Sessão do Júri. Ausência de protesto em ata. Nulidade relativa alcançada pela preclusão. Ordem denegada.
41.01.03 Navegando nas mesmas águas:
EMENTA: Habeas corpus. 2. Superior Tribunal de Justiça. 3. Processos e inquéritos em andamento. Possibilidade de consideração a título de maus antecedentes. Precedentes. Ressalva de uma melhor análise da matéria. 4. Habeas corpus indeferido
43.00 De relevo que se consigne, antes da definição da pena a ser infligida aos acusados, que a fixação da reprimenda dar-se-á em face do crime praticado, em observância do princípio da proporcionalidade e, nunca, em face da personalidade dos acusados, mas majorada a resposta penal básica, no entanto, em face dos seus antecedentes, lato sensu, repito.
44.00 Tudo Posto, Julgo Procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar os acusado E. S. P. e C. A. de M., vulgo “Célio”, ambos qualificados na exordial, por incidência comportamental no artigo 171, caput, do CP, cujas penas passa a fixar a seguir:
44.01 ®para o acusado E. S. P.a, fixo a pena-base em 02(dois) anos de reclusão e 20(vinte)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, as quais reduzo em 02(dois)meses e 02(dois) DM, em face da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, letra d, do CP, totalizando, assim, 01(um) ano e 10(dez) meses de reclusão e 18(dezoito)DM, as quais torno definitivas, por não mais existirem circunstâncias e/ou causas que possam modificar o quantum fixado, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, em face do contido no §3º, do artigo 33, do CP; e
44.02. ®para o acusado C. A.M. fixo a pena-base em 02(dois) anos de reclusão e 20(vinte)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, as quais reduzo em 02(dois)meses e 02(dois) DM, em face da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, letra d, do CP, totalizando, assim, 01(um) ano e 10(dez) meses de reclusão e 18(dezoito)DM, as quais torno definitivas, por não mais existirem circunstâncias e/ou causas que possam modificar o quantum fixado, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, em face do contido no §3º, do artigo 33, do CP
45. Anoto, só pelo prazer de argumentar, que o acusado E. S. P. confessou o crime em sede administrativa e que acusado C. A. M. o confessou em sede judicial.
45.01 A confissão dos acusados nas duas sedes, embora tergiversassem, não pode deixar de ser reconhecida à conta de circunstância atenuante, sobretudo porque arrimei esta decisão com espeque, também, nelas.
45.01.01 Importa consignar, ademais, que “a confissão espontânea da autoria, em juízo ou na fase policial, basta para que se reconheça em favor do réu a atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP”.
46.00 Os acusados, pese o crime que praticaram e os seus antecedentes, devem aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso tomado desta decisão.
47.00 Convém anotar que não promovi a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e nem reconheci qualquer outro favor legis, em face dos antecedentes dos acusados.
47.01 Ao decidir pela não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, à conta dos maus antecedentes dos acusados, o fiz de conformidade com o entendimento esposado pelo e. Supremo Tribunal Federal, como se vislumbra na ementa a seguir transcrita, ipsis verbis:
EMENTA: HABEAS CORPUS. DESACATO. ART. 331 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DIREITO NÃO-ABSOLUTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REFORMA DA SENTENÇA. O direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no art. 44 do Código Penal, não é absoluto, e está adstrito aos limites previstos no próprio dispositivo legal. No caso concreto, embora a pena imputada ao paciente não seja superior a quatro anos e não tenha havido violência ou grave ameaça à pessoa na prática do ilícito, o réu é reincidente em crime doloso e não apresenta bons antecedentes. Fixação do regime semi-aberto para o cumprimento inicial da pena. Art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Habeas corpus indeferido.
P.R.I.
Com o trânsito em julgado desta decisão, lancem-se o nome dos réus no rol dos culpados.
Remetam-se os autos, depois, à Vara de Execução, para os devidos fins, com a baixa em nossos registros.
São Luis, 24 de setembro de 2007.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Notas e referências bibliográficas:
Segundo o escólio de Antonio Escarance Fernandes, “O predomínio do sistema acusatório e a repulsa à iniciativa do ofendido, sob a alegação, não fundada, contudo, de que ele se move por sentimento de vingança, levou a que o Estado, de regra através do Ministério Público, coubesse a legitimidade para acusar. No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 129, I, estabeleceu a exclusividade do Ministério Público para promover a ação penal pública, acabando de vez com a ação penal de ofício e não mais permitindo que outros agentes da Administração Pública pudessem oferecer a acusação” (Processo Penal Constitucional, 4ª edição, Saraiva, 2005, p.188)
Art. 171 – Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:
Pena – reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º – Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
De se notar que a persecução criminal só teve início em face de ser apontado aos acusados a autoria de um fato que transcende a esfera individual dos autores, capaz de ferir o interesse de outro, já que não se incriminam as atitudes internas e subjetivas do agente. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte Geral, v. I, editora Saraiva, p.15)
No sistema acusatório brasileiro “a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira é a atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, editora Saraiva, 2001, p.7)
Se, como vimos, a persecução penal é dever do Estado, (…) uma vez praticada a infração, cumpre também a ele, em princípio, a apuração e o esclarecimento dos fatos e de todas as suas circunstâncias” (Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª Edição, Editora Del Rey, 2005, p. 26)
Art. 5º omissis.
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Os fatos narrados na denúncia nortearam todo o procedimento, possibilitando, assim, o exercício da defesa dos acusados, sabido que os réus se defendem da descrição fática, em observância aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório. Tudo isso porque, sabe-se, entre nós não há o juiz inquisitivo, cumprindo à acusação delimitar a área de incidência da jurisdição penal e também motivá-la por meio da propositura da ação penal.
Na jurisdição penal a acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido com o que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. São as limitações sobre a atuação do juiz, no exercício dos poderes jurisdicionais, na Justiça Penal, oriundos diretamente do sistema acusatório, e que são designadas pelas conhecidas parêmias jurídicas formuladas: a) ne procedat judex ex offiico; e) ne eat judex ultra petitum et extra petitum.
No exame dessas questões, não se pode deslembrar que não há crime quando a conduta do agente “não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico”. (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, Parte Geral, V. I, 2005, editora Saraiva, p.25
Artigo 5º. omissis.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Praticado um fato que, aparentemente ao menos, constitui um ilícito penal, surge o conflito de interesses entre o direito de punir do Estado e o direito de liberdade da pessoa acusada de praticá-lo. Esse conflito não pode ser dirimido pela auto-defesa, que é o emprego da força e, portanto, a negação do próprio direito com a prevalência do mais forte sobre o mais fraco” (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 17ª edição, Editora Atlas, 2005, p.28)
RT, 737/634
RT 718:405
RT 717/414
Ementário: 31/1993 – N. 12 – 27/10/1993Tipo da Ação: APELAÇÃO CRIMINAL Número do Processo: 1993.050.48395
Ementário: 22/1992 – N. 10 – 12/08/1992Tipo da Ação: APELAÇÃO CRIMINAL Número do Processo:
A propósito da ação voluntário, tive a oportunidade, no meu blog, afirmar, verbis:
A culpa penal constitui-se no centro ético do direito punitivo. Não há pena sem culpabilidade, como também a pena não pode exceder-lhe na medida. Pena e culpa são binômios que se juntam indissociavelmente, consistindo no exato ponto de ligadura e de penetração da teoria das conseqüências jurídicas na teoria do delito.
O Direito deve limitar-se a disciplinar condutas potencialmente prejudiciais a alguém (alterum no laedere), ou seja, o direito só deve atuar segundo um critério de necessidade, previamente contemplado em lei, inspirada nos mais sagrados princípios do humanismo.
O elemento primário de todo delito, é uma conduta humana voluntária no mundo exterior. Não é por motivo outro que o artigo 13 do CP, ao fixar os preceitos sobre a relação de causalidade, estatui claramente, que o resultado do fato típico só é imputável a quem praticou a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
O crime, como atentado a um bem jurídico, interessa à ordem normativo-penal do direito porque produz um dano. Não há crime sem resultado danoso ( in actu ou in potentia). Mas a lesão ao bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da antijuridicidade, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo.
Não há crime sem determinado comportamento humano ( nullum crimen si actione) contrário à ordem jurídica. A ação e omissão constituem, por isso mesmo, o primeiro momento do delito, ou seja, o ponto em que o homem entra em contato com o ordenamento jurídico-penal
Na conduta humana, além disso, só adquire relevância jurídico-penal, como elemento do fato típico, a ação voluntária. Donde dizer-se que o primeiro característico da ação é a subjetividade.
Nem todo ato humano, mesmo que se enquadre numa descrição típica, é ação delituosa. Para que exista é necessário a voluntariedade. Somente a conduta lastreada pela vontade tem relevância na tipificação do ato. Onde não há dinamismo volitivo, mas simples automatismo mecânico, não existe ação.
No caso de força irresistível, falta a ação porque a pessoa, em conseqüência da pressão exterior sobre ela exercida, atua como instrumento sem vontade.
Para existir ação causante de um resultado, é necessário que a esse querer interno suceda uma conduta corporal a que se ligue o resultado. Sem que a vontade, ou ato psíquico interno, se incorpore a um ato externo, não há fato punível nem ação delituosa. Cogitationis poenam nemo patitur: o simples querer, a voluntas acti não exteriorizada em ato concreto no mundo físico, fica impune por não constituir fato típico.
Sempre que alguém pratica uma ação típica, id. est., quando a ação de um ser dotado de vontade se amolda ao modelo abstrato que o legislador definiu como crime, há a violação do dever de obediência que o Estado impõe erga omnes no preceito penal incriminador. O autor de um fato típico, portanto, descumpre uma obrigação que lhe é imposta na norma penal em que descansa o direito subjetivo de punir, in abstracto, do Estado.
Do descumprimento, pelo autor do delito, da obrigação derivada da norma incriminadora, faz nascer para o Estado o direito concreto de punir, uma vez que lhe cabe o direito de impor a sanção prevista no preceito secundário(sanctio iuris) do comando normativo eventualmente afrontado.
Assim é que o legislador ordinário fez inserir no nosso ordenamento jurídico, ad. exempli, um comando normativo que diz ser crime a subtração de “coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência” e um outro que também preconiza pena para os que se associarem, “em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes”, devendo os autores da conduta típica suportaram os efeitos de sua ação, traduzida em uma sanção penal. Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de sofrer a pena.
A norma incriminadora é, assim, uma garantia que o réu tem de não ser punido além dos limites estabelecidos no preceito sancionador, direito a que corresponde, de parte do Estado, o dever de não impor outras sanções que não aquelas previstas no preceito secundário da norma incriminadora. (Blog – JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPO INTEGRAL –http://www.assimdecido.blogspot. com – de responsabilidade do magistrado José Luiz Oliveira de Almeida, juiz titular da 7ª Vara Criminal de São Luis, Maranhão)
A pena, é da sabença comum, “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração(penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”. (Damásio Evangelista de Jesus, in Direito Penal, Parte geral, Vol. I, Saraiva, 1988, p. 457)
A pena não pode perseguir outro objetivo que não seja o que persegue a lei penal e o direito penal em geral: a segurança jurídica. A pena deve aspirar a prover segurança jurídica, pois seu objetivo deve ser a prevenção de futuras condutas delitivas” . [21] (Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal, Parte Geral, editora Revista dos Tribunais, 1999, p.103/104).
O sistema punitivo, na lição de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, se constitui “o mais rigoroso instrumento de controle social. A conduta delituosa é a mais grave forma de transgressão de normas. A incriminação de certos comportamentos destina-se a proteger determinados bens e interesses, considerados de grande valor para a vida social. Pretende-se, através da incriminação, da imposição da sanção e de sua efetiva execução evitar que esses comportamentos se realizem. O sistema punitivo do estado destina-se, portanto, à defesa social na forma em que essa defesa é entendida pelos que têm o poder de fazer as leis. Esse sistema opera através da mais grave sanção jurídica, que é a pena…” (Heleno Cláudio Fragoso, in Lições de Direito Penal, Parte Geral, 16ª Edição, 2004, Editora Forense, p.343).
Fernando Capez, Direito Penal, Parte Especial, Vol.II, Saraiva, 2005, p.490
Fixação da pena
Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Processo HC 82944 / SPHABEAS CORPUS2007/0109623-5 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/06/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 06.08.2007 p. 602
RHC 83547 / SP – SÃO PAULO RECURSO EM HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 21/10/2003 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 14-11-2003 PP-00024 EMENT VOL-02132-14 PP-02626 MP n. 22, 2005, p. 451-458 Parte(s) RECTE.(S): LUÍS FABIANO NASCIMENTO COSTA OU LUIZ FABIANO NASCIMENTO COSTA OU ROBERTO DOS SANTOS ADVDO.(A/S) : PGE-SP – WALDIR FRANCISCO HONORATO JÚNIOR DEFENSOR PÚBLICO) RECDO.(A/S) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
[27]AG.REG.NOAGRAVODEINSTRUMENTO Relator(a):Min.RICARDOLEWANDOWSKI Julgamento: 03/08/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 31-08-2007 PP-00030 EMENT VOL-02287-07 PP-01455 Parte(s) AGTE.(S) : JOEL MELO DUARTE ADV.(A/S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO AGDO.(A/S)MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO HC 82202 / RJ – RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 29/10/2002 Órgão Julgador: Segunda Turma
A terceira função do princípio da lesividade é a de impedir que o agente seja punido por aquilo que ele é, e não pelo que fez. Busca-se, assim, impedir que seja erigido um autêntico direito penal do autor. Zaffaroni, categoricamente, afirma que ‘seja a perspectiva de que se queira fundamentar o direito penal do autor (culpabilidade de autor ou periculosidade)), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o ser de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora da conduta humana…’ ” (Rogério Greco, Curso de Direito Penal, Parte Geral, editora Impetus, 2003, p. 55/56)
É curial que essa questão tem gerado certa inquietação na doutrina, tal como sucede em parte da jurisprudência pátria, no sentido de se encontrar a solução mais consentânea para a verdadeira noção do que se deva entender por “antecedentes do réu”, para fins de fixação da pena-base.
Cezar Roberto Bitencourt, ad exempli, lecionada que por antecedentes “deve-se entender os fatos anteriores praticados pelo réu, que podem ser bons ou ruins”. Os “maus antecedentes”, conclui o referido autor, seriam “aqueles fatos que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos”. (Cezar Roberto Bitencourt. Manual de direito penal.v.I.Saraiva:2002,p.552).
À semelhante conclusão chegou Miguel Reali Júnior, para quem “por antecedentes deve-se entender a forma de vida em uma visão abrangente, examinando-se o seu meio de sustento, a sua dedicação a tarefas honestas, a assunção de responsabilidades familiares”. (Miguel Reali Júnior. Instituições de direito penal. v. II. Forense: 2003,p.85. )
Acerca dessa questão há decisões no mesmo diapasão da tese aqui esposada, como se colhe das ementas abaixo, verbis: STF – AÇÃO PENAL – Natureza pública incondicionada – Decadência – Inocorrência, uma vez tratar-se de instituto inerente aos crimes de ação privada e de ação pública condicionada. DEFESA PRÉVIA – Ausência – Inocorrência – Advogado que desiste da inquirição de testemunha porque não encontrada no endereço indicado nos autos. PENA – Maus antecedentes – Fixação da pena-base acima do mínimo legal – Admissibilidade, se constatado que o réu possuía registros em sua folha criminal de várias ocorrências de assalto – Voto vencido.
No mesmo sentido:
STF – ENTORPECENTE – Tráfico e associação – Crimes autônomos – Hipótese de concurso material – Admissibilidade – Aplicação dos arts. 12 e 14 da Lei 6.368/76. PENA – Fixação – Exasperação da reprimenda-base – Réu indiciado em inquérito policial – Caracterização de maus antecedentes – Admissibilidade – Medida que não afasta o princípio da presunção de inocência.
No mesmo diapasão:
Só tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime” (STJ, HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-03-1996, p. 7586, RT, 731:534)
Na mesma senda é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “ a presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes” (STF, HC 73.3948, Rel. Moreira Alves, DJU, 21-3-1997, p. 8504).
Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II – o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III – ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
RT 659/302
HC 85406 / MG – MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento: 23/08/2005 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 26-05-2006 PP-00038 EMENT VOL-02234-01 PP-00147
