A 1ª turma do STF concedeu, de ofício, o HC 110271 para anular processo penal no qual um homem foi condenado a cinco anos de prisão por crime contra a ordem tributária. O fundamento adotado pelo relator, ministro Marco Aurélio, foi a ausência de defesa técnica do réu, cujo advogado, nas fases iniciais do processo, teria agido com desídia e estava com seu registro suspenso na OAB, por débitos pendentes.
O homem foi denunciado por alegadamente inserir dados falsos em alterações contratuais de uma empresa de importação e exportação com sede no Espírito Santo, incluindo sócios que teriam apenas “emprestado” seus nomes para a constituição da sociedade, quando os verdadeiros proprietários seriam ele e sua ex-esposa. Segundo a denúncia, a empresa foi constituída apenas para usufruir de benefícios fiscais, resultando em débitos relativos a tributos federais.
Segundo o novo defensor, que assinou o pedido de HC, o advogado inicialmente contratado não apresentou defesa prévia e sua defesa “foi ineficiente durante toda a instrução criminal”, circunstância que teria contribuído para a condenação. O primeiro profissional não teria arrolado testemunhas nem interrogado as demais testemunhas ouvidas no processo nem o próprio cliente. Mesmo tendo tido essa oportunidade, “manteve a postura contemplativa” e, nas alegações finais, apresentou peça de apenas duas laudas “sem rigor técnico” e sem abordar “qualquer fato ou direito” que pudesse beneficiar o réu. Outra informação trazida aos autos foi a de que a Seccional da OAB no Espírito Santo aplicou, em 2007, penalidade disciplinar de suspensão do exercício profissional ao advogado que atuou inicialmente no caso, que se encontrava em débito com a entidade.
Ao pedir a anulação da ação penal e o retorno do processo ao TRF a fim de permitir que o homem “tenha uma defesa que se coadune com o princípio constitucional da ampla defesa”, o atual advogado invocou a súmula 523 do STF, segundo a qual a falta de defesa constitui nulidade absoluta no processo penal. “Os documentos provam claramente a ineficiência da defesa neste caso, que causou ao paciente prejuízos imensuráveis diante da condenação que lhe foi imposta”, afirma o HC. “A conduta do defensor durante todo o processo foi omissa, ausente e irresponsável, e diante da omissão do juiz em apontar tal circunstância se faz necessário corrigir tal nulidade.”
Em setembro de 2011, o ministro Marco Aurélio concedeu liminar para suspender a prisão do réu, que cumpria a pena, em regime semiaberto, na Penitenciária José Martinho Drummond, em Ribeirão das Neves/MG. Na ocasião, o ministro observou que a irregularidade da situação jurídica do advogado na OAB não ocasiona a nulidade da assistência prestada. “Trata-se de simples irregularidade administrativa”, afirmou.
O relator acolheu, no entanto, o argumento da ausência de defesa prévia, destacando que a cláusula segundo a qual ninguém será julgado sem defesa não é mera formalidade. “Exige-se que haja o desempenho do profissional da advocacia”, afirmou. Na apelação, onde seria “indispensável o exame das premissas do pronunciamento condenatório, objetivando impugná-las”, o advogado “limitou-se a reiterar” o que disseram as alegações finais, “quando até mesmo estas se mostraram pobres no conteúdo”.
O processo foi trazido à sessão de hoje da 1ª turma pela ministra Rosa Weber, que, em voto-vista, acompanhou o relator. No mérito, ele votou pela extinção da ordem por inadequação do instrumento processual, uma vez que a Turma não admite a impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário em habeas corpus, mas a concedeu de ofício, pelos fundamentos já adotados na concessão da liminar. Os ministros Dias Toffoli e Luiz Fux divergiram do relator quanto à concessão da ordem de ofício e, diante do empate, prevaleceu o voto do relator, mais benéfico ao réu.
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