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Antes de iniciar o julgamento dos embargos de declaração em face do aórdão lavrado em face da AP 470, ouvi de alguns luminares do direito que os embargos em comento não tinham o poder de modificar as penas infligidas. Tão logo li essas afirmações, reuni a minha assessoria e com ela discuti a questão, já antecipando que a minha história de julgador havia me demonstrado, não raro, que os embargos de declaração, dependendo da omissão ou da contradição a ser reparada, poderiam sim proporcionar a mudança das penas fixadas no acórdão embargado. Tudo muito simples e muito óbvio. Ora, se deixo de considerar, na fundamentação, um aspecto relevante da tese defensiva e se, nos embargos, termino por reconhecer que deixei de examinar a questão importante (uma elementar do tipo, por exemplo) por ocasião do voto, é cedido que, ao fazê-lo agora, para suprir a omissão, devo, sim, reconhecer que tal ou qual crime não restou tipificado, razão pela qual deve ser expungido da condenação, com a consequente modificação do julgado anterior. Simples assim.

Pois bem, o próprio STF, agora, exatamente por ocasião dos embargos de declaração, que alguns ministros afirmaram não ter o poder de modificar o julgado, reconhece uma relevante contradição, para, nesse passo, modificar a pena de Ramon Hollerbach, sócio de Marcos Valério. Aliás, foi o próprio relator, Joaquim Barbosa, quem reconheceu a contradição; reconhecendo-a, como deve ser, modificou a resposta penal, pois, antes, ao invés da pena menor, consecutário lógico dos argumentos expendidos, havia fixado a pena maior. Resultado: os embargos foram providos e a pena modificada. Nada mais simples! Nada mais natural!

Então, por que insistiam em dizer que os embargos de declaração não tinham o condão de modificar as penas infligidas?

Os operadores do direito sabem, prestigiam e aceitam com naturalidade a chamada legislação judicial. Por isso é mais que rotineiro nós, juízes, conferirmos à jurisprudência status de fonte imediata do direito.

Nessa perspectiva, é cada vez mais expressivo e farto os estudos sobre a normatividade das decisões judiciais, em diferentes partes do mundo. Por isso, a constatação. em todas as sessões de julgamento da quais participo, na condição de julgador, quanto naquelas que assisto apenas como espectador, é mais que comum a citação de precedentes, inúmeros precedentes, não raro ocorrendo de superarem, em muito, a melhor construção doutrinária.

Nesse cenário, é necessário que nós, julgadores, atentemos, com desvelo multiplicado, para as consequências das nossas decisões em face de demandas a serem manejadas, tendo por base os precedentes que introduzimos no mundo jurídico.

É claro que o magistrado não deve aplicar a lei quando a tenha em confronto com a Constituição, afinal toda decisão, a rigor, é decisão constitucional, já que, incidentalmente, não se pode decidir passando ao largo da Carta Política em vigor.

É claro, ademais, que a lei não encerra o direito. Mas é claro, também, que não se pode, pura e simplesmente, na condição de julgador, negar vigência às leis ou legislar em face de um caso concreto, a pretexto de fazer justiça.

Diferente é a situação em que se constata a inexistência de lei, hipótese em que o julgador tem o dever de formular uma regra de decisão, tarefa para a qual deve invocar dois argumentos fundamentais: que não pode se eximir de julgar a pretexto de haver lacuna e obscuridade na lei e de que, na omissão da lei, deve proceder como se fora legislador.

De qualquer sorte, o que importa ponderar é que, no caso específico do Brasil, o próprio Supremo Tribunal Federal  tem criado direito novo, mas o faz, ao que vislumbro, em face de conclusões que decorrem do próprio texto constitucional, como se deu, por exemplo, na decisão segundo a qual os mandatos pertencem aos partidos políticos, para ficar no exemplo de um julgamento emblemático para mudança dos maus costumes políticos do Brasil.

Nós, dos Tribunais inferiores, devemos seguir o exemplo do Supremo, sem nos arvorar de legisladores, salvo diante das hipóteses antes mencionadas, quando, então, estamos autorizados a criar a regra aplicável aos caso concreto, sem que disso resulte a usurpação das atribuições das Casas Legislativas.

Abaixo, artigo encaminhado ao Jornal Pequeno para publicação

A força dos argumentos racionais

José Luiz Oliveira de Almeida*

Segundo os estoicos, ser sábio é tomar a razão como guia; ser louco é deixar-se levar ao sabor das paixões. À luz dessa lição, pode-se afirmar que somos um pouco loucos, pois, não raro, abdicamos da razão para agir movidos pela paixão.

Assim refletindo, tenho afirmado que o homem não deveria, sob qualquer pretexto, se orgulhar de vencer uma disputa – sobretudo no campo das idéias – que não fosse pela razão e pela inteligência, pela força dos seus argumentos; sem violência – verbal ou física -, sem agressão, sem baixaria, sem ataques covardes.

Todos os que enfrentam argumentos de um eventual oponente na base do grito e da violência, assim o fazem por faltarem-lhes força argumentativa, daí a opção pela estridência, pelo barulho e pela descortesia.

A força física e os impropérios não devem preponderar num debate de ideias entre pessoas civilizadas. Ou o opositor tem força argumentativa ou se cala e dá a contenda por perdida. Não é levantando a voz ou dando murro na mesa que se vence um debate, que fazemos prevalecer as nossas ideias.

Muitas vezes, é preferível sair “derrotado” que “vencer” um debate na base da lei do mais forte, do grito e do achincalhe, que, na verdade, escondem atos de covardia, pobreza de argumentos, baixaria, enfim, de quem  pode se valer de argumentos racionais para se contrapor aos que elegeu como oponente.

É inaceitável, de mais a mais, que o homem, como ser racional, não se dê conta quando, numa disputa, deixou de agir com a razão para agir movido pela paixão; paixão que cega, que oblitera a mente, que leva à irracionalidade; irracionalidade que leva aos desatinos e a caminhos muitas vezes íngremes e sinuosos, difíceis de ser enfrentados.

Quando, na defesa de uma tese, o debatedor  levanta a voz, dá murro na mesa, parte para agressão pessoal, para a descompostura, na tentativa de sobrepujar os argumentos do oponente, o faz como agem os animais selvagens, ou seja, com o uso da força e da violência, justificáveis no mundo animal, mas  desnecessárias nas relações entre pessoas civilizadas.

Fico sempre com a sensação de que quem mais grita é quem menos argumentos tem para o debate, é quem menos tem razão; por isso eleva a voz, gesticula, esbugalha os olhos, aponta o dedo, fica ruborizado, tem a sensação de desmaio, olha para os lados em busca de um aceno, de uma manifestação que seja, na vã tentativa de se convencer a si próprio que está certo.

Uma “vitória” nesses moldes, antes de orgulhar, deve, ao contrário, envergonhar o contendor.

Os leões, os ursos, os javalis, os tubarões, dentre outros, combatem com a força física, o que é muito natural; o homem, inobstante, dotado de inteligência e discernimento, não deve usar da violência, nas suas mais diversas formas,  para sobrepujar aquele que enfrenta eventualmente como oponente, se a pugna se dá apenas no campo das ideias.

Buscando força ilustrativa na obra ficcional de Thomas Morus ( A utopia), anoto que os utopianos  lamentavam e chegavam mesmo a envergonhar-se com a informação de que, numa disputa, um dos contendores possa ter alcançado a vitória  de forma sangrenta, considerando mesmo uma loucura alcançá-la por esse preço. Os mesmos utopianos se ufanavam quando a vitória era  alcançada pela inteligência e pela astúcia, pela força dos argumentos.

Quando, numa discussão, me virem deixar o “campo de luta”, não pensem que me deixei abater, que saí derrotado; eu, simplesmente, me recuso a discutir qualquer questão que não seja civilizadamente.

É Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão

E-mail: jose.luiz.almeida@globo.com

Blog: www.joseluizalmeida.com

Tenho dito, inspirado em Tobias Barreto, Zafaroni, Luis Roberto Barroso, Pontes de Miranda e outros, que os juízes não seres sem memória e que haverão sempre de permear as suas decisões como uma dose (às vezes acentuada) de subjetividade, pela elementar constatação de que, conquanto devam ser imparciais, não são neutros; isso só seria possível se fossem máquinas ou seres insensíveis. Como não são nem uma coisa e nem outra, o seu inconsciente e a sua ideologia haverão sempre de se fazerem presentes nos juízos de valor que formulam.

Faço essa linha de introdução apenas para dizer que, conquanto sensíveis e realistas, nós não podemos deixar que as “ruas” pautem as nossas decisões. É preciso respeitar e ponderar as reivindicações que vem das “ruas”. Mas não podemos, sob qualquer pretexto, negar o Estado de Direito. Não podem os ministros do Supremo, por exemplo, decidir como querem as “ruas”. Ou têm direitos os réus do mensalão ou não os têm. Se os têm não lhes podem ser negados; se não os têm, não  podem contemplá-los.

O certo é que, para o bem ou para o mal, gostem ou não gostem as “ruas”, o Supremo tem que ter a liberdade de decidir de acordo com a convicção dos seus juízes. Se essa convicção for ao encontro do que reclamam as “ruas”, ótimo. Se, ao reverso, o Supremo entender, por exemplo, que ainda existem os embargos infringentes, então que se respeite esse entendimento, afinal, não pode o Supremo decidir ao sabor das circunstâncias e/ou como querem os que desejam punição a qualquer custo, ainda que ao arrepio da lei, afinal, que democracia  queremos? A que tolera e até estimula as manifestações que vêm das ruas ou a que estimula a intolerância e o desrespeito às decisões judiciais? Em que difere, enfim, a democracia que prega o respeito às manifestações populares e que prega o acatamento às decisões dos Tribunais?

Os jornais de hoje trazem em machete a decisão do STF de condenar, pela primeira vez na história, um senador, no caso Ivo Cassol, do PP-RO. Por essa e por causa do julgamento dos chamados mensaleiros é que o Congresso pretende mudar – e vai mudar – a legislação no que pertine ao forum privilegiado, que já não atende às perspectivas da impunidade. Creio que Ivo Cassol é apenas um dos muitos que, doravante, serão julgados pelo STF, numa mudança de rumo alvissareira, mas que estimulará o Congresso a agilizar a mudança da legislação, afinal é mais do que comum os nossos legisladores legislarem em causa própria.

Apesar da importância, para fixação de uma cultura punitiva, o que tem merecido dos articulistas maior atenção não é a condenação de um senador, mas a decisão do STF, mudando entendimento anterior, de que, agora, a questão da perda do mandato é do Congresso Nacional, diferente do que ocorreu com os mensaleiros.

Não vejo a questão com a gravidade se pretende dar. Acontece em todos os colegiados: mudou a composição, pode mudar o entendimento. Nenhum magistrado está obrigado a seguir a linha de entendimento adotada pela maioria. No caso em comento, dois ministros (Teori Zavascki e Luis Roberto Barroso) entenderam a quaestio como o entendia a antiga minoria, disso resultando que, agora, se formou a maioria em face de uma posição antes minoritária.

De qualquer sorte, o que resta claro é que – sobretudo o leigo – ninguém que tenha o mínimo de bom senso entenderá como é que um senador condenado pela Suprema Corte do seu país pode permanecer no exercício do mandato, mesmo porque, se bem compreendo a classe política do meu país, pode ocorrer de, até o término do seu mandato, não sair nenhuma decisão lhe cassando o exercício da atividade.

Vai ser mundo bonito mostrar ao mundo um senador se recolhendo ao presídio à noite , e, durante o dia, exercendo 0 mandato popular,  podendo, até, ser recebido em palácio pela presidente da República.

Assistia eu, parece-me que no sábado passado, a um programa jornalistico da TV Record, quando foi noticiada uma tentativa de estupro. Nesse caso, o cidadão (?) chegou a um consultório odontológico, fez-se passar por cliente, para, na primeira oportunidade, conduzir a assistente a um quarto para tentar estuprá-la. Arriou as calças, mas quando tentava a penetração, foi surpreendido com a presença da polícia. É que a vítima, já suspeitando, havia, sem que o meliante percebesse, ligado para a polícia que, de pronto, a socorreu, evitando a consumação do ilícito.

O autor do fato, portanto, viu frustrada a sua ação, em face da sensibilidade da vítima e da eficaz  reação da força de segurança, convindo anotar que, para o azar do autor do fato, toda a sua ação foi filmada, inclusive o momento em que abaixou as calças para tentar a penetração.

O inusitado vem agora: preso, o acusado disse, voltando-se para os jornalistas, que dentro de seis meses estaria na rua, deixando entrever, com essa colocação, que aposta na impunidade e que, por isso, voltaria para consumar o que ficou apenas na tentativa.

Certa feita, na condição de juiz da 7ª Vara Criminal, interrogando um réu suspeito de sete assaltos contra a mesma pessoa, indaguei-lhe por que assaltar sete vezes a mesma pessoa. O réu, sem meias palavras, disse a mim que assim procedia porque nunca tinha sido sequer preso em face dos crimes cometidos e que, ademais, os colegas dele que procediam da mesma forma, iam presos e logo em seguida eram colocados em liberdade.

Reflitamos  sobre isso; sobretudo nós, juízes, a quem cabe a responsabilidade de manter as prisões e de julgar os processos a tempo e hora.

O julgamento do famigerado mensalão é, definitivamente, um marco na vida do Brasil, bem assim as manifestações de junho. Nada será como antes, depois do mensalão e das manifestações das minorias abandonadas pelo poder público.

Que ninguém se iluda: a partir de agora, toda e qualquer insatisfação se traduzirá em manifestações de rua. É que o povo cansou. Esperou por muito tempo que as coisas melhorassem. Mas a ele, povo, tudo foi  sempre negado. Agora, cansado, extenuado e desesperançado, partiu para o, digamos, confronto. Saiu às ruas. Gritou bem alto a sua insatisfação. Não deve mais parar. As mídias sociais, antes utilizadas apenas para conversas sem consequências, agora servem de instrumento para arregimentação de forças para protestar contra tudo que está aí.

O mesmo se diga em relação ao julgamento do mensalão. O povo agora exige que se tratem as elites como ele, povo, é tratado. Ninguém mais aceitará, passivamente, a impunidade dos bem aquinhoados, dos que assomam ao poder para defender apenas os seus interesses e dos seus acólitos.

Mas atenção! Para julgar é preciso ter ficha limpa, também. O passado de quem julga deve estar imaculado. Ninguém vai poder apontar o defeito dos outros com o dedo sujo. É o mínimo que se exige de quem julga. O povo tá vigilante. Ao menor deslize, não tenho dúvidas, sairá às ruas, a menos que eu esteja absolutamente equivocado.

Tem mais: aquele que julga deve estar atendo porque os inconformados podem encetar um projeto de vingança, que pode ser irrigada por eventual má conduta de quem julga ou, pelo menos, a suspeita de má conduta, pois, no Brasil, é quase normal os acusados tentarem desqualificar os acusados e/ou julgadores.

Vejo, agora mesmo, no jornal o Globo, de hoje, que há petistas no Congresso Nacional, que pretendem investigar, por exemplo, o uso de passagens aéreas e diárias utilizadas pelos ministros do Supremo. É,sim, uma forma de retaliar, por causa do julgamento do mensalão, que foi estimulada pela divulgação, pela Folha de S. Paulo de domingo, dos gastos efetuados pelo ministro Teoria Zavascki, ao tempo em que era ministro do Superior Tribunal de Justiça. Segundo a reportagem, foram 164 viagens sem nenhuma justificativa. É que, segundo uma regra do STJ, os ministros podem  gastar até 48 mil reais, anualmente, com passagens aéreas,  sem precisar declinar os motivos da viagem. Segundo a mesma reportagem, Teori Zavascki foi quem mais gastou da cota criada pelo Tribunal. Agora, com a lei de informação, tudo veio à tona. Agora, em face do mensalão, não ficará pedra sobre pedra.

A democracia agradece.

As pessoas devem adotar, na sua vida privada e, principalmente, na sua vida pública, uma linha de coerência. Nesse sentido, o seu discurso deve ser compatível com a sua prática de vida. O homem não pode sair por aí pregando uma coisa e fazendo outro,  como fizeram, por exemplo, o ex-senador Demóstenes Torres e o ex-governador José Roberto Arruda.

É claro que ninguém é obrigado a ficar preso ao discurso do passado, se ele se mostra anacrônico. Por isso, muitos mudam de posição. Essa mudança, todavia, não surge do nada e não pode ser por mero oportunismo, para satisfazer interesses menores.

Abro um parêntese para dizer que as minhas crônicas e artigos são quase sempre permeadas com exemplos da vida pública, e,por conseqüência, em face da ação de nossos homens públicos, porque, afinal, são os que estão expostos razão pela qual são os protagonistas das situações que estimulam o julgamento público.

Retomando o tema, consigno, agora, que me causa uma certa indignação testemunhar o oportunismo de muitos dos nossos homens públicos. Os exemplos de oportunismo estão em todos os lugares e ocorrem a todo momento. Basta abrir os jornais para nos depararmos com o oportunismo de muitos dos nossos homens públicos, sobretudo daqueles que fazem política partidária.

Só para recordar. O PT, em 2010, quando a situação do governador Sérgio Cabral era outra, ameaçou até expulsar do partido o deputado Alessandro  Molon quando este se recusou a apoiar a reeleição do governador.

Pois bem, esse mesmo PT, agora, com o governador em baixa, ameaça desembargar do governo, para apoiar outro candidato, que não o apoiado pelo governador Sérgio Cabral.

A presidente Dilma, de seu lado, mal nas pesquisas, sente-se abandonada por muitos dos que, no passado, com a sua popularidade em alta, juravam a ela fidelidade.

E assim vai-se construindo o mundo da política: de oportunismo aqui e de ingratidão, acolá.

É claro que esse comportamento merece a nossa reflexão e, até, o nosso repúdio, pois os nossos filhos não podem crescer, viver e se formar culturalmente numa sociedade cujos homens públicos não têm coerência e, porque sem idealismo, optam pelo caminho que possa lhe proporcionar mais vantagens de ordem pessoal.

É por esses e por outras que muitos dos que ingressam no mundo da política já o fazem movidos pelo desejo de auferir vantagens.

É por essas e por outras que se ouve muito das pessoas de bem que a “política”, com P minúsculo, é para quem não tem vergonha.

E eu diria, para ser justo: ainda há, sim, uma minoria, quase inexpressiva, que faz política por idealismo e que tem convicções fortes e definitivas.

São poucos, é verdade, mas que bom essa minoria existe.

Aliás, consta que a presidente Dilma, ao reagir em face do comportamento de um ministro que teria comemorado a desgraça do governador Sérgio Cabral, teria reagido nesse termos: “O Sérgio é nosso parceiro das horas bons e ruins. Comigo não existe esse negócio de abandonar companheiro em crise. Isso é falta de caráter”.

Palmas para presidente.

Atenção: as informações jornalísticas lançadas nesse artigo foram capturadas nas colunas de  Jorge Bastos Moreno e Ilimar Franco, ambas publicadas em o Globo do sábado próximo passado.