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A lei 12.403/2011, como sabido, estabeleceu providências cogentes a serem adotadas pelos magistrados, quando do recebimento do auto de prisão em flagrante. Assim é que, recebendo o auto de flagrante, ao magistrado a lei impõe três providências: I) deve relaxar a prisão, se eivada de ilegalidades; II) se presentes os requisitos do artigo 213, do CPP, deve converter a prisão em flagrante, fundamentadamente ( artigo 315, do CPP), em prisão preventiva, se insuficiente  ou inadequada outra medida cautelar menos gravosa ao agente (artigo 319, do CPP); deve conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, atendidos os requisitos legais.

Anoto, só a guisa de ilustração, que, na segunda hipótese (conversão do flagrante em prisão preventiva), o juiz não deve agir de ofício ( no sistema acusatório puro); deve, nesse sentido, aguardar representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, tendo em vista o que estabelece a lei 12.403/2011.

Antes da vigência da Lei 12.403, o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, se limitava a homologar o mesmo, sem necessidade de fundamentação; é que o despacho em comento objetivava, tão somente, o exame das formalidades do auto, “se exigindo seja tal despacho fundamentado” ( RT 749/616), salvo se fosse para relaxar a prisão.

Vejam que, de lege lata, não há mistério acerca das providências que devem ser implementadas pelos magistrados, ao receber o auto de prisão em flagrante.

Ocorre, entrementes, que, ao que parece, alguns colegas ainda não se deram conta de que, nos dias presentes, em face da novel legislação, não basta homologar o flagrante, ou seja, a ação do magistrado vai muito além do mero exame das formalidades legais do auto.

Na próxima sessão da 2ª Câmara Criminal, vou levar a julgamento um habeas corpus ( nº 014091/2013), no qual consta uma decisão homologatório do auto de prisão em flagrante, nos moldes de antigamente, com a desconsideração das mudanças implementadas pela Lei 12.403/2011, o que reafirma o que tenho dito que muitos magistradas não dão ao processo-crime a atenção que deva ser dada, sob todos os pontos de vista.

O grave é que, diante de descuidos dessa natureza, a nós, juízes de segundo grau, falece competência para suprir o equívoco do colega de primeiro grau.

Diante de situações desse jaez, o magistrado deve ter em linha de conta de que, de todos os agentes envolvidos na persecução criminal, é dele que mais se espera que não contemporize, que não chancele ilegalidades.

Tão grave quanto a “homologação do flagrante” é a decretação de prisão preventiva ao argumento, tão somente,  da necessidade de acautelar a ordem pública, em face da “periculosidade do acusado“, sem a consideração de qualquer fato que possa servir de base a esses argumentos.

Essa tema fica para a próxima reflexão.

Investigação pelo Ministério Público é inconcebível

Por Tales Castelo Branco

Tales Castelo Branco é advogado e ex-presidente do Iasp.

Artigo enviado ao Jornal Pequeno para publicação no próximo domingo.

Os números assustam e podem nos levar a caminhos perigosos em torno da questão da maioridade penal. Explico.92,7% dos brasileiros são a favor da redução da maioridade penal de 18 anos para 16, segundo pesquisa da MDA. De acordo com a polícia civil do Rio, para ficar no exemplo mais visível, em abril foram apreendidos 246 adolescentes – 107 deles reincidentes. Em maio, foram 278 apreendidos, sendo 128 reincidentes. 

Os números, por óbvio, e porque estupefacientes, nos remetem à discussão da hora, que condiz com a redução da maioridade penal, tema sobre o qual pretendo refletir e compartilhar com o leitor, de forma desapaixonada, porém realista.

Anoto, de logo, que a questão da maioridade penal não deve ser discutida à luz do que podem traduzir, num primeiro olhar, os dados estatísticos. É preciso ir adiante na análise, com o necessário e inexcedível equilíbrio e sensatez. É necessário, nesse sentido, aferir, com responsabilidade e discernimento, sob quais condições os menores, que enriquecem as estatísticas, delinquiram, e por que,  no mesmo passo, reincidiram, para que se possa emitir um juízo de valor acerca dos dados estatísticos a que me reportei no preâmbulo dessas reflexões.

Consigno, inicialmente, valendo-me de uma máxima popular, que não se combate tuberculose com aspirina. Deve-se, sim, para fixação da terapia, diagnosticar o problema (a doença), para, a partir daí, ministrar o remédio certo e na dose certa, cuja panaceia, em face do tema sob retina, pode não ser a redução da maioridade penal para dezesseis anos, conquanto reconheça que, na sociedade, se viva essa expectativa, em face mesmo dos números assustadores que antes mencionei.

Tenho dito, e essa constatação não pode ser olvidada no exame da questão sob retina, que ninguém (a menos que se trate de portador de distúrbios mentais) entra no mundo do crime por prazer; com o menor, todos sabemos,  não é diferente. Diante dessa óbvia constatação, não consigo vislumbrar um menor, diante de duas possibilidades (uma, para seguir o caminho do bem, e a outra, para seguir o caminho da criminalidade),fazendo opção, conscientemente, pela que mais o degrade, pela que mais riscos lhe oferece.

É de rigor que se diga, conquanto não seja nenhuma novidade, que as razões pelas quais as regras de convivência são transgredidas são muito mais complexas do que se pode imaginar num primeiro olhar; com o menor transgressor não é diferente, razão pela qual se iludem os que pensam que a criminalidade refluirá, como num passe de mágica, com a simples diminuição da maioridade penal.

No exame dessa questão, o salutar é perscrutar qual a real responsabilidade do menor pelo crime que cometeu e sob quais condições o crime foi perpetrado.É necessário, de mais a mais, perquirir se a ação criminosa deu-se por indução ou por opção consciente do infrator, para que não se incorra na leviana constatação de que a criminalidade se combate apenas endurecendo a resposta do Estado em face das transgressões perpetradas.

É possível, depois de analisar o cenário no qual se deu a transgressão, e as razões pelas quais o menor debutou no mundo do crime, concluir que o transgressor, em face do crime cometido, pode, sim, com muita probabilidade, ter sido conduzido à sua prática, por razões que transcendam às conclusões que decorram de uma mera e isolada  análise de dados estatísticos.

É consabido que a conduta reprovável do indivíduo deve ser aferida diante da perspectiva de que pudesse ter agido de outra forma. Nesse sentido, reprova-se o agente, em face de sua opção pela prática do crime, quando lhe era possível atuar de conformidade com o direito, mas que, nessa perspectiva, tenha optado por agir contrariamente ao exigido pela lei.

A questão, à luz dessas reflexões, é saber se o menor que se envolveu com a prática de crimes, na maioria das vezes, ou na quase totalidade das vezes, teve condições de fazer uma escolha, de optar, por exemplo, entre ir ao colégio e pegar numa arma de fogo, de trafegar pelo quase sempre desafiante caminho do bem e de transitar pelo pavimentado e quase sempre mais fácil e, às vezes, sedutor caminho da criminalidade.

Penso que sem que se responda a essas e outras questões igualmente relevantes, é temerário decidir acerca da redução da maioridade penal, tema que tem suscitado debates apaixonados, mas, ao mesmo tempo, irracionais, posto que forjados a partir da premissa equivocada de que o menor de dezoito anos, podendo agir de outro modo, tenha optado pela criminalidade.

Vou repetir o que tenho dito, reiteradamente: não é compreensível que um menor, podendo frequentar uma boa escola e dividir um bom vídeo-game com os colegas, convivendo pacificamente em sociedade, nela se submetendo apenas aos riscos próprios do mundo moderno, prefira, ao invés do livro e/ou do tablet, a arma de fogo.

Claro que em face da complexidade do tema ele não se esgota num artigo, cuja pretensão é, tão somente, concitar à reflexão acerca de um tema que tem dividido a atenção do brasileiros, sobretudo em face da crescente e incontrolável criminalidade que tem infernizado a nossa vida.

Para finalizar, importar reafirmar que o que pretendo com essas linhas é apenas concitar à reflexão, para que não se cometa o erro de imaginar que se possa  combater uma dor de cabeça separando-a do pescoço.

*É desembargador do Tribunal de Justiça da Estado do Maranhão

E-mail: jose.luiz.almeida@globo.com

Blog: www.joseluizlameida.com

Desde o dia que assumi a minha primeira comarca me dei conta de que os processos criminais sempre foram relegados a um segundo plano; até mesmo por quem deveria deles cuidar com prioridade, como é o caso do Ministério Público.

Os dias se passaram, já se vão mais de vinte e sete anos de exercício profissional, e coisas não mudaram, ou seja, os processos criminais continuam sendo tratados com uma quase indifierença, por quase todos.

A constatação do que digo não é difícil de aferir. Basta ver a quantidade de habeas corpus que somos compelidos a conceder, em segunda instância, em face do excesso de prazo, quase sempre decorrente da falta de desvelo para a tramitação desse tipo de processo.

Hoje mesmo, por ocasião do julgamento de vários habeas corpus, tive que conceder a liberdade a traficantes, em face do excesso de prazo, tendo, na oportunidade, deixado consignado a minha insatisfação com a falta de cuidado para com feitos dessa natureza.

Mas o descaso para com os feitos criminais não se circunscreve à falta de celeridade. Tenho constatato, ademais, falta de fundamentação dos decretos de prisão preventiva e no indeferimento dos pedidos de liberdade provisória, o que nos tem levado, da mesma forma, a conceder ordens de habeas corpus, mesmo tendo a convicção de que o beneficiário da medida deveria permanecer preso.

Esse constatação é de uma gravidade atroz, não só porque depõe contra o Poder Judiciário, mas sobretudo porque fomenta a prática de crimes.

Acho que é chegada a hora da Corregedoria abrir um campo nos mapas de produtividade somente para aferir a dedicação dos juizes aos feitos criminais. Basta, para tanto, que se abra um campo específio para contabilidade do que entra e do que é julgado. Diante das informações, ter-se-á condições de saber a quantas andam os julgamentos dos feitos criminais, e quais os juízes que se dedicam efetivamente ao combate à impunidade.

Quando alguém quer justificar a falta de dedicação aos feitos criminais, diz, jocosa e debochadamente, que o crime não compensa.

A esses eu digo: o dia que fores vítima da violência chegaras à conclusão de que estas sendo punido pelo tua própria omissão e pelos que pensam como pensas.

A violência bate à nossa porta, todavia, ainda assim, há quem não se preocupe em fundamentar um decreto de prisão preventiva,  e quem, com o mesmo descuido, trata a instrução criminal, escancarando, com a sua omissão, as portas das cadeias, fazendo retornar ao nosso convívio perigosos assaltantes, que, decerto, conscientes da impunidade, voltarão à pratica de crimes, na certeza de que a prisão ficou mesmo para uns poucos otários ou para aqueles que, por azar são julgados pelos que têm compromisso com a ordem pública.

Da coluna de  Ancelmo Gois:

“Veja por que 92,7% dos brasileiros são a favor da redução da maioridade penal de 18 anos para 16, segundo pesquisa da MDA.

De acordo com a polícia civil do Rio, em abril foram apreendidos 246 adolescentes – 107 deles reincidentes. Em maio, foram 278 apreendidos, sendo 128 reincidentes“.

A matéria do respeitado jornalista me conduz a algumas reflexões que quero compartilhar com os leitores do meu blog.

Anoto, de logo, que a questão da maioridade penal não deve ser vista apenas pelo que podem traduzir, num primeiro olhar, os dados estatísticos. É preciso ir adiante na análise. É necessário, nesse sentido, aferir, ademais, sob quais condições os menores delinquiram e por que reincidiram, para que se possa aferir a relevância dos dados.

É preciso convir que não se combate uma tuberculose com aspirina. Deve-se, para fixação da terapia, diagnosticar o problema (a doença), para, a partir daí, ministrar o remédio certo, na dose certa, cuja panaceia, em face do tema sob retina, pode não ser o aumento da maioridade penal, conquanto reconheça que, na sociedade, se viva essa expectativa.

Tenho dito que, como regra, ninguém entra no mundo do crime por prazer; com o menor, a fortiori,  não é diferente. Não consigo vislumbrar um menor, diante de duas possibilidades, fazendo opção pela que mais o degrade.

As razões pelas quais as regras de convivência são transgredidas são muito mais complexas do que se pode imaginar num primeiro olhar, máxime quando se trata de ação de menores.

No exame dessa questão, é de rigor que se perscrute qual a real responsabilidade do menor pelo crime que cometeu. É necessário, nesse diapasão, perquirir até que ponto a sua ação deu-se por indução ou por mera opção.

É possível, depois de analisar esse cenário, concluir que um menor, em face do crime cometido, pode, sim, com muita probabilidade, ter sido conduzido à sua prática por razões que transcendam às conclusões que decorram de uma mera e isolada  análise de dados estatísticos.

É consabido que a conduta reprovável do indivíduo deve ser aferida diante da perspectiva de que pudesse ter agido de outra forma, Nesse sentido, reprova-se o agente, em face de sua opção pela prática do crime, como é da sabença comum, quando lhe era  possível atuar de conformidade com o direito, mas, ainda assim, tenha optado por agir contrariamente ao exigido pela lei.

A questão, à luz dessas reflexões, é saber: o menor delinquente, na maioria das vezes, ou na quase totalidade das vezes, tinha condições de fazer uma escolha, de optar entre ir ao colégio, por exemplo, ou frequentar uma roda de pervertidos e aliciadores?

Penso que sem que se responda a essas e outras questões igualmente relevantes, é temerário decidir acerca da redução da maioridade penal, tema que tem suscitado debates apaixonados, mas ao mesmo tempo irracionais, posto que forjados a partir da premissa equivocada de que o menor de dezoito anos, podendo agir de outro modo, prefere a delinquência.

Vou repetir o que tenho dito, reiteradamente: não é crível que um menor, podendo frequentar uma boa escola e dividir um bom vídeo-game com os colegas, convivendo pacificamente em sociedade, nela se submetendo apenas aos riscos próprios do mundo moderno, prefira, ao invés do livro e/ou do tablet, a arma de fogo.

Ives Gandra da Silva Martins

Para esclarecer o óbvio

O Ministério Público ser parte (acusação) e juiz (condutor da investigação) no inquérito policial é reduzir a ampla defesa à sua expressão nenhuma

A meu ver, não haveria necessidade de um projeto de emenda constitucional para assegurar aos delegados de polícia a exclusividade para presidir os inquéritos policiais.

Já a têm na Constituição Federal, pois o § 4º do artigo 144 está assim redigido: “Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de Polícia Judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.

O Ministério Público não é polícia judiciária. Tem o direito de requisitar às autoridades policiais diligências investigatórias (artigo 129, inciso VIII), assim como a instauração de inquérito policial aos delegados, que, todavia, serão aqueles que os instaurarão.

O exercício do controle externo da atividade policial (inciso VII do artigo 130) de rigor é controle semelhante ao que exerce sobre todos os poderes públicos (inciso II), para que não haja desvios de conduta.

Não há que confundir a relevante função de defesa da sociedade e de zelar pelo bom funcionamento das instituições com aquela de dirigir um inquérito, que é função exclusiva da Polícia Judiciária.

À evidência, com o direito de requisição, o Ministério Público pode pedir aos delegados todas as investigações de que precisar, como também o tem o advogado de defesa, que se coloca no inquérito judicial no mesmo plano do Ministério Público. Não sem razão, o constituinte definiu a advocacia e o Ministério Público como “funções essenciais à administração de Justiça” (artigos 127 a 135).

O direito de defesa, a ser exercido pelo advogado, é o mais sagrado direito de uma democracia, direito este inexistente nas ditaduras. Não sem razão, também, o constituinte colocou no inciso LV do art. 5º, como cláusula pétrea, que aos acusados é assegurada a “ampla defesa administrativa e judicial”, sendo o adjetivo “ampla” de uma densidade vocabular inquestionável.

Permitir ao Ministério Público que seja, no inquérito policial, parte (acusação) e juiz (condutor da investigação) ao mesmo tempo é reduzir a “ampla defesa” constitucional à sua expressão nenhuma. Se o magistrado, na dúvida, deve absolver (in dubio pro reo), o Ministério Público, na dúvida, deve acusar para ver se durante o processo as suas suspeitas são consistentes.

Pelo texto constitucional, portanto, não haveria necessidade de um projeto para explicar o que já está na Constituição. Foi porque, todavia, nos últimos tempos, houve invasões nas competências próprias dos delegados que se propôs um projeto de emenda constitucional para que o óbvio ficasse “incontestavelmente óbvio”.

Eis por que juristas da expressão do presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo, Ivan Sartori, do presidente do Comissão de Ética Pública da Presidência da República, Américo Lacombe, de Márcio Thomaz Bastos, Vicente Greco Filho, José Afonso da Silva, José Roberto Batocchio, Luiz Flávio D’Urso e Marcos da Costa colocaram-se a favor da PEC 37.

Com todo o respeito aos eminentes membros do parquet, parece-me que deveriam concentrar-se nas suas relevantes funções, que já não são poucas nem pequenas.

Uma última observação. Num debate de nível, como o que se coloca a respeito da matéria, não me parece que agiu bem o Ministério Público quando intitulou a PEC 37 de “PEC da corrupção e da impunidade”, como se todos os membros do Ministério Público fossem incorruptíveis e todos os delegados, corruptos.

Argumento dessa natureza não engrandece a instituição, visto que a Constituição lhe outorgou função essencial, particularmente necessária ao equilíbrio dos Poderes, como o tem a advocacia e o Poder Judiciário, em cujo tripé se fundamenta o ideal de justiça na República brasileira.

É próprio dos países democráticos que os julgamentos se façam com a observância das regras de garantia. Solapar as garantias é afrontar o próprio Estado de Direito.

Essas notas iniciais revelam a preocupação que tenho, que todo magistrado deve ter, ao decidir pela conenação do autor de um fato criminoso. O magistrado, nesse sentido, não deve se deixar levar pelo emoção ou repercussão de um fato criminoso. Deve o magistrado, ao reverso, trabalhar, sempre, para que o seu julgamento seja o mais justo possível, ainda que eventualmente contrarie a opinião pública.

Digo isso, em face da sede que muitos estão de levar à prisão, de qualquer maneira, os chamados mensaleiros. Não deve ser assim, entrementes. Se houve erro no julgamento, eles devem ser expungidos, sabido que todo mundo tem direito a um julgamento justo.

É bom que fique consignado que não devemos contemporizar com falcatruas. Mas é muito bom, também, que se anote que, nas sociedades civilizadas, não se tolera justiçamento. É dizer: se houve erro no julgamento dos chamados mensaleiros, que se corrija agora, enquanto é tempo, pois não se deve, no exame dessas questões, tangenciar as franquias legais, não se deve fazer injustiça, para ficar de bem com a opinião pública.

Selecionei uma  carta de um leitor de o Globo que, a meu sentir, retrata bem o sentimento nacional, em face do julgamento dos famigerados mensaleiros.

Eis o texto:

“A nova configuração do STF, com seus dois novos ministros, ditará os destinos do Brasil. Com os dois novos, ganharemos um  STF à imagem de Barbosa, Ayres e Fux? As nossas esperanças de um país mais limpo, que foram revividas pelas condenações da quadrilha do mensalão, serão mantidas ou amenizadas para seus condenados? O ponto fora da curva, mencionado por Barroso, mais duro com a corrupção, será somente um ponto ou a base de uma nova curva, que livre o país da merecida pecha de um dos mais corruptos da Terra? Com o coração na mão, rezamos para que as atitudes dos novos, no fecho do mensalão, colaborem para livrar o país da crônica impunidade dos ricos e poderosos que consolidou a afirmação geral que, no Brasil, só pobre vai para a cadeia” Carlos Antonio Nogueira Filho, Rio

Sinto, a cada dia, que, no futuro bem próximo, de tão encurralados que estamos pelos criminosos, vamos ter que pagar pedágio ou pedir por favor para que liberem a nossa saída de casa.

Vivemos sob intenso pavor. Quando vou caminhar, meu filhos me recomendam cuidado; quando meus filhos saem, torço sempre para que voltem em paz. Todavia, nenhum de nós pode afirmar que, depois de sair, voltaremos para nossa casa.

Os marginais nada temem: assaltam, estupram, matam, esfolam, humilham, atordoam e nos apequenam, sem pena e sem dó.

Eduardo Paiva, como todo e qualquer trabalhador, saiu de casa para não mais voltar para o aconchego do seu lar. Saiu para sacar o dinheiro que havia economizado, para pagar o pedreiro que contratou para erguer sua casa, na zona norte de São Paulo. Foi interceptado por assaltantes, e, conquanto fosse uma pessoa calma, reagiu, na esperança de salvar a quantia que com sacrifício amealhou.

Segundo relato de seus familiares, Paiva, natural de Vitória da Conquista, estava muito feliz com o dinheiro que ganhou fazendo bico, na esperança de pagar a construção de sua casa. Ficou no sonho. Ou melhor, o seu sonho restou desfeito por dois marginais.