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Juiz maranhense ministra curso para membros do Judiciário mexicano

Márlon Reis é um dos idealizadores do projeto que deu orígem a Lei da Fica Limpa Com ênfase na Lei da Ficha Limpa, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o juiz maranhense Márlon Reis, titular da 2ª Vara da comarca de João Lisboa, ministrará, de 18 a 20 de abril, na Cidade do México, um curso para 60 integrantes do Tribunal Eleitoral do Poder Judiciário daquele país, tendo como tema central “Inegibilidade de candidaturas por causa penal. A Experiência Brasileira”. O magistrado – responsável pela organização do livro “Ficha Limpa: Lei Complementar n° 135/10” – levará ao México sua experiência como um dos autores do projeto de lei que deu origem à legislação que proíbe candidaturas de políticos condenados por órgãos colegiados da Justiça. Será o primeiro evento internacional em que o magistrado representará o Judiciário maranhense, em 2012. Em agosto deste ano, Reis participará também, na Califórnia (EUA), de um encontro com lideranças emergentes de 25 países que colaboram para o fortalecimento da democracia, transparência, justiça social e economia. O juiz foi selecionado entre 460 líderes de diversos continentes por sua luta em defesa da aprovação da Lei da Ficha Limpa. Ficha Limpa – Nascida de um projeto de iniciativa popular com milhões de assinaturas, a “Lei da Ficha Limpa” ficou marcada como um instrumento ético necessário à manutenção do modelo de democracia representativa. No dia 16 de fevereiro de 2012, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) concluíram o julgamento da legislação e foram amplamente favoráveis à aplicação da regra nas eleições de 2012, proibindo candidaturas de políticos que foram condenados por órgãos colegiados da Justiça. Com a decisão do Supremo, os políticos com condenações a partir da segunda instância ficam impedidos de apresentar candidaturas nas eleições de 2012 e nos futuros pleitos eleitorais. Os políticos que renunciaram aos seus mandatos para escapar de processos de cassação também não vão poder se candidatar este ano. Joelma Nascimento Assessoria de Comunicação do TJMA asscom@tjma.jus.br (98) 2106 9023 / 9024

Coordenadoria de Editoria e Imprensa do STJ

CONSIDERAÇÕES SOBRE O QUINTO CONSTITUCIONAL: Parte II

Raimundo Nonato  Magalhães Melo

Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão

membro da 1ª Câmara Criminal

 Com o recente anúncio da criação da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Maranhão, decorrente de Projeto de Lei Complementar já aprovado pela Assembléia Legislativa, definitivamente serão preenchidas as três vagas de Desembargador criadas pela Lei Complementar nº 127, de 13.11.2009, passando a Corte Timbira a contar com 27 Desembargadores.

Nesse contexto, reacendem-se as discussões sobre os critérios de preenchimento dessas novas vagas, sendo duas destinadas a Magistrados de carreira (mediante Promoção por Merecimento e Promoção por Antiguidade), e outra reservada ao Quinto Constitucional.

Faremos, adiante, algumas considerações sobre o procedimento de indicação do Quinto Constitucional com o objetivo de contribuir para o enriquecimento da discussão sobre a temática e com a própria democratização, transparência e objetivação das escolhas, a fim de que a próxima indicação reafirme o processo de renovação imparcial e impessoal da composição do Tribunal de Justiça do Maranhão.

Primeiramente, convém ressaltar que a regra do Quinto Constitucional encontra-se consagrada no art. 94 da Constituição Federal de 1988, estabelecendo que um quinto dos lugares nos tribunais pátrios serão preenchidos por advogados e membros do Ministério Público.

Conforme já ressaltamos em artigo anterior, o regramento do Quinto Constitucional tem seus precedentes históricos a partir da Constituição de 1934 (art. 104, §6º), tendo sido, desde então, repetida em todas as Cartas Republicanas que lhe sucederam (no art. 105, da Constituição Outorgada de 1.937, no art. 124, V, da CF de 1.946, no art. 136, IV, da CF de 1.967 e no art. 144, IV, da Constituição Outorgada em 1.969,- Emenda Constitucional nº 1/69).

Importante registrar que com o acréscimo das três vagas de Desembargador no Tribunal de Justiça do Maranhão, faz-se necessária a observância da regra do Quinto Constitucional, posto que quando o número total da composição do Tribunal não for múltiplo de cinco, a fração – superior ou inferior à metade – deve ser arredondada para mais, a fim de se obter o número seguinte, em consonância com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal. (MS nº 22.323 – SP – Relator Ministro Carlos Veloso, Tribunal Pleno, DJU 19.04.96).

No referido julgamento, o STF ressaltou que o Quinto Constitucional “é uma norma constitucional expressa, que há de prevalecer sobre a norma implícita, que decorre da norma expressa, no sentido de que, se um quinto é dos advogados e de membros do Ministério Público, quatro quintos serão de juízes de carreira. Observada a regra de hermenêutica – a norma expressa prevalece sobre a norma implícita – força é convir que, se o número total da composição não for múltiplo de cinco, arredonda-se a fração – superior ou inferior a meio – para cima, obtendo-se, então, o número inteiro seguinte.”.

No caso, sendo o Tribunal composto por 27 Desembargadores, o quinto constitucional deve ser de seis representantes, haja vista que deve ser arredondado para seis o resultado encontrado da operação para apurar-se o “quinto” dessa titularidade (1/5 x 27 = 5,4). Portanto, não há dúvidas de que uma das três novas vagas de Desembargador será destinada ao Quinto Constitucional.

Nesses termos, em consonância com o disposto no art. 94 da Constituição Federal e no art. 20 do Código de Divisão e Organização Judiciárias do Estado do Maranhão, a próxima vaga do Quinto Constitucional será preenchida por advogado de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de 10 (dez) anos de efetiva atividade profissional, indicado em lista sêxtupla pela Seccional da OAB no Maranhão, vez que a última vaga do quinto foi preenchida por membro do Ministério Público Estadual (Desembargador Froz Sobrinho).

Recebida a indicação classista, que deve ser acompanhada dos documentos probatórios das exigências constitucionais e do currículo de seus integrantes, o Tribunal de Justiça realizará eleição para formação de lista tríplice, a ser enviada ao Poder Executivo, que nos 20 (vinte) dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

Ressalte-se, outrossim, que a escolha da lista tríplice pelo Tribunal de Justiça do Maranhão deverá será realizada por votos públicos, abertos e fundamentados, na linha da orientação do Conselho Nacional de Justiça, e em harmonia com o disposto no art. 93, inciso X, da CF/88 e art. 38 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Maranhão.

Registre-se, por oportuno, que os currículos dos integrantes da lista sêxtupla serão amplamente divulgados na página do Tribunal de Justiça na internet, em homenagem ao princípio da publicidade e nos moldes do art. 38, parágrafo único, do Regimento Interno do TJMA.

A votação da lista tríplice será feita com a presença de pelo menos dois terços dos desembargadores, sendo que cada desembargador votará em três nomes e serão considerados escolhidos os mais votados, desde que obtenham a maioria absoluta dos votos dos desembargadores presentes, repetindo-se a votação, se necessário.

Feitas estas considerações, espera-se que os critérios de escolha do novo representante do quinto constitucional sejam pautados pelo mérito jurídico, entre aqueles advogados que detenham comprovada experiência de efetiva atividade judiciária e profissional, distanciando-se de aspectos político-subjetivos que podem envolver as indicações e a escolha, viabilizando, portanto, o enobrecimento do sistema de escolha e a consolidação do Quinto Constitucional como um instrumento de dinamização da Justiça.

A imposição da pena sacia um sentimento de vingança

Por Roberto Tardelli

 Venho, hoje, não questionar, porque não me é dado fazer isso, mas tentar compreender uma questão cada vez mais aguda no Direito Penal, diria, na vida de todos nós, em nossos mais frugais momento, que nos põe à prova desde que nos organizamos como sociedades civilizadas, como famílias civilizadas, como empresa. Afinal, como impor o castigo aos que descumpriram as regras impostas pela sociedade?

Digressões à parte, a primeira constatação que faço é que jamais se terá uma resposta satisfatória para essa pergunta. Sempre haverá os que vão entender que a pena – qualquer que seja – será abusiva; sempre haverá os que vão entender que a pena – qualquer que seja ela, inclusive a pena de morte – será tímida. O tamanho da punição de um pai ao filho será sempre dependente não da gravidade da falta que ele cometeu, mas do ressentimento causado pelo lado mais fraco da relação, o filho.

A imposição da pena é uma espécie de saciedade de um sentimento de vingança, autorizado pelo erro de quem se desviou da norma, de quem desrespeitou a regra, de quem a ignorou. Há um apelo retributivo que vai além da mera exposição do erro ou de suas conseqüências; nas sociedades humanas, existe uma sede pela pele seca do que errou e nisso já fomos quase literais.

Temos um fortíssimo apelo às penas sangrentas, desde há muitos séculos. São muitos os relatos de multidões que acompanhavam fascinadas as execuções dos criminosos. Nesse aspecto, é indispensável a leitura do maravilhoso A História dos Carrascos de Paris: A Dinastia dos Sanson, de Bernard Lecherbonnier, que narra com uma crueza quase ficcional a histeria popular diante do massacre que se fazia nos Anos do Terror. Em uma palavra, queremos sangue. Quanto maior nosso ressentimento, mais sangue.

Se alguém se desse a fazer uma pesquisa de opinião pública nesses dias de muitas ocorrências policiais-judiciais acerca da aceitabilidade da pena de morte, temo que nos sentiríamos emudecidos diante de uma aceitação que seria bem maior do que suporia nosso mais terrificante pesadelo.

Caetano Veloso, no deprimido Haiti, desesperava-se diante do silêncio sorridente de São Paulo diante da chacina, 111 presos indefesos…, detectando com a alma do poeta popular, a satisfação meio que generalizada pela morte brutal e estúpida daquelas pessoas no conhecido Massacre do Carandiru.

Queremos sempre todas as penas do mundo. Desde que seja para o vizinho, é claro.

No nosso sistema legislativo brasileiro, o Código Civil, de forma perigosa e irresponsável mesmo permite aos pais castigarem seus filhos, exigindo-lhes apenas uma fluida e fugidia moderação. Está no artigo 1638, no seu inciso II; primeiro, permite-se a utilização do castigo físico, posteriormente apenas é que se saberá por critérios inteiramente arbitrários se os limites da moderação foram ou não foram superados. A depender do ressentimento causado pela falta praticada, o conceito de moderação se agudiza.

No Código Penal, nossa lei repressora, as coisas estão mal paradas e mal ajambradas, principalmente no que diz respeito a essa tarefa de sintetizar o tamanho e o alcance do castigo a ser infligido na pessoa condenada. A cada tipo penal, o legislador fixou um intervalo, estabelecido entre um mínimo, que jamais poderá ser rebaixado, e um teto máximo, que não poderá ser suplantado. Entre a pena mínima e a pena máxima, intervalos de tempo mais ou menos longos, dependendo de cada crime em si considerado. Nenhuma dificuldade: está escrito e é impossível não compreender.

O drama está no percurso a ser estabelecido entre um limite e outro. Para esse caminho, o legislador embolou terrivelmente meio campo e criou um critério inteiramente maluco e subjetivista, cheio de palavras que se repetem, de conceitos inatingíveis, no artigo 59.

O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

II.a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

O amontoado de expressões de vago sentido – como é, afinal, a personalidade agente? Como avaliar-se sua conduta social? – fizeram com que a fixação da pena se tornasse um desses assuntos infinitos, marcados muito mais pela ideologia política do que por enaltecimentos de princípios jurídicos.

Adotamos aqui o que chamamos de critério trifásico para imposição de penas, que está no artigo 68. Aparentemente fácil, primeiro, estabelece o juiz a pena-base (uma espécie de indexador geral), com base no artigo 59; posteriormente, as circunstâncias agravantes e atenuantes e, finalmente, as causas especiais de aumento ou diminuição de pena.

Fácil? Pois sim.

A pena mínima já está justificada, por ser a menor possível. A partir dela, qualquer acréscimo que se fizer, obrigatoriamente haverá de ser motivado objetivamente; o maior ou menor rigor pessoal do juiz não está em cena: a maior e excepcional reprovabilidade do gesto precisa ser esclarecida – até em cumprimento de uma garantia constitucional, inscrita no artigo 93 da Constituição Federal. Assim, caso opte por uma pena acima do piso legal, esse aumento necessariamente haverá de ser motivado. Por que raios um chibatada a mais?

Dizê-lo é extremamente difícil porque os crimes, cujas penas mínimas já são mais altas, vem com uma espécie de reprovabilidade social mais em seu próprio kit: um homicídio qualificado parte de doze anos de reclusão, em razão de sua maior reprovabilidade. Se essa conta já apresentada ao devedor-réu, não pode ela ser agravada por ser reprovável o crime. Isso já veio previamente resolvido.

É preciso que o caso concreto se revista de circunstância que o façam discrepar em muito daquilo que se pode chamar de macabra rotina do crime.

Ao contrário do que as pessoas imaginam, a premeditação em regra não se constitui num fato de relevo, num crime doloso, a menos que se revelem minúcias barrocas de cuidado, dissimulações que envolva o enredo do crime em uma quase dramaturgia, o crime é doloso e imaginá-lo é parte de sua existência.

Num país que elege a garantia da presunção de inocência – ou não culpabilidade, como querem os puristas – antecedentes criminais tem conceito bastante estreito e não existem em caso de primariedade. Trabalhar é direito social, na sociedade brasileira regida pela Carta de 88; se é direito, não mais se pode atirar um pedra a mais pelo fato de o apenado não trabalhar…

Fica, assim, fácil de se verificar que a exasperação da pena é um agravamento diante de uma patologia de excepcional relevância. O ciúme é um sentimento que nos iguala, nos coloca em um mesmo patamar de inseguranças e possessividades. Reconhecida a qualificadora diante do motivo, ciúme, já se deu ao fato a reprovabilidade inicial: doze anos de pena.

É preciso algo além do jardim, portanto, para que esse ciúme, que já assentou a pena imposta, venha a alçá-la para cima do mínimo legal.

O atingimento, pois, da pena máxima, é algo que se dará em circunstâncias absolutamente excepcionais, em nada houver a ser considerado em favor do apenado ou, se houver, se perde na monstruosidade horripilante do crime cometido.

Por isso, a vida nos ensinou que penas máximas tem curto prazo de validade e tendem a ser modificadas, porque quem as impõe transporta para o processo valores subjetivistas ou impõe pena sobre questões que a lei já decidiu, constituindo, no mais as vezes, em nosso mais multifacetário monstro: o bis in idem, peçonha fatal do processo penal, para a qual o único soro possível é o desfazimento daquilo que o gerou.

Quando atinge níveis que exigem a imortalidade do apenado para que sejam integralmente resgatadas, penas máximas possuem aquele apelo do ressentimento infinito, do ódio estatal vindo em forma de sentença. A pena máxima lota manchetes, vende jornais, catalisa apresentadores vespertinos, mas tem o vôo curto e cego. Será modificada, para frustração dos mais vingativos, dos mais ressentidos.

Roberto Tardelli é promotor de Justiça.

Publico a seguir artigo do coelga Marcelo Silva Moreira, Juiz de Direito da Comarca de Barreirinhas
O espaço continua livre para publicação dos artigos dos colegas da magistratura.

Peço aos colegas que, com o artigo, encaminhem uma foto para publicação com o texto.

Abaixo, o artigo.

A MAGISTRATURA QUE CONHEÇO

 Sempre que alguma notícia desabonadora à atuação de algum juiz é registrada pela imprensa, uma enxurrada de comentários detratores à atuação da magistratura em geral é detonada.

É certo que a crítica é, e sempre será bem vinda. A crítica que constrói, que fomenta a correção de procedimentos equivocados, que indica o melhor caminho a seguir não é só um direito, mas um dever da sociedade.

O que me preocupa, no entanto, é a onda de ofensas irrogadas à atuação de juízes, o achincalho, sem qualquer conhecimento técnico dos “comentaristas de plantão” a decisões que, se num primeiro momento parecem ter sido tomadas contra a sociedade, são, em verdade, a mais firme expressão da garantia dos direitos fundamentais. É ver as reações emocionadas e nada racionais, por exemplo, em casos de jurisdição eleitoral.

Sim, temos maus juízes. Mas também temos maus médicos, maus operários, maus engenheiros, etc. Muito maior, no entanto, é o batalhão de magistrados dedicados e compromissados com sua profissão.

Os juízes e juízas que conheço e que a sociedade precisa conhecer são incansáveis no seu labor, dedicam-se ao estudo e aperfeiçoamento constantes, são inflexíveis com os gatunos do dinheiro público, não estão preocupados em agradar ou ser simpáticos, mas sim em aplicar o Direito posto de nosso País, são proativos e inventivos em suas comarcas e varas, são líderes servidores que não se encastelam em seus fóruns, mas, ao contrário, saem à rua e desempenham, a par de sua atividade jurisdicional, valorosos serviços sociais, são educados no ouvir e no falar. E mais, não têm medo de CNJ.

Abaixo o primeiro artigo que publico, de autoria do advogado Megbel Abdalla Ribeiro Ferreira, depois de ter liberado o espaço para o publicações de artigos que não as da minha autoria.

A CONCEPÇÃO DO DIREITO NA SOCIEDADE

Megbel Abdalla Ribeiro Ferreira*

O Direito nasceu junto com a civilização. A sua história é a história da própria vida. Por mais que rebusquemos o passado, sempre vamos encontrar o Direito, ainda que em estágio rudimentar, a regular as relações humanas.

Os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e de direção e a essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, denominamos Direito.

Nota-se, então, a finalidade do Direito: regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no meio social, impedindo a desordem e o crime. Sem o Direito, estaria a sociedade em constante processo de convulsão social, onde a lei do mais forte sempre imperaria diante do mais fraco e oprimido.

Derivado do latim, direito é directum, do verbo dirigere: dirigir, ordenar, endireitar. Etimologicamente quer significar o que é reto, o que não se desvia, seguindo uma só direção, tudo o que é conforme a razão, a justiça e a equidade. Para o filósofo alemão Immanuel Kant (1724-1804), o Direito é regra de conduta imposta coativamente aos homens. O termo Direito, para que se adentre mais na sua concepção, não é unívoco, pois não se aplica a uma só realidade; não é equívoco, pois não designa duas ou mais realidades desconexas; é análogo, pois designa realidades conexas ou relacionadas entre si.

Em um quadro geral do Direito vamos o encontrar bem dividido em Direito Positivo e Direito Natural. O Direito Positivo é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. É o Direito histórica e objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, decretos. No Direito positivo temos o Direito Internacional, que é público e privado e Direito Nacional que é, do mesmo modo, público e privado. Em o público temos o Direito Constitucional, o Administrativo, o Penal, o Processual, o Tributário, o Previdenciário, o Ambiental, o Trabalhista e, no privado, vamos encontrar o Direito Civil e o Comercial.

O Direito Natural, para os jusnaturalistas é o ordenamento ideal correspondente a uma justiça superior e suprema. É a lei anterior e superior ao Direito Positivo. São leis não escritas, que ordenam o respeito a Deus, à liberdade, aos bens, à defesa da pátria, constituindo-se como bases sólidas de todas as legislações.

Nesse contexto encontramos o direito objetivo e o direito subjetivo. O primeiro, o direito objetivo, representa as regras de direito impostas ao proceder humano, são regras de comportamento a que o indivíduo deve se submeter. Designa o direito enquanto regra: jus est norma agendi. É o conjunto das regras jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório.

O direito subjetivo, por sua vez, é poder. São as prerrogativas de que uma pessoa é titular. É a faculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite realizar determinados atos. .É a faculdade do ser humano de invocar a lei na defesa de seus interesses. É a faculdade que deriva da norma: jus est facultas agendi. O direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um não existe sem o outro.

A Carta Magna, no seu art. 5º, inciso XXII[1], estabelece que “é garantido o direito de propriedade”. Esta, como escrito, é regra de direito objetivo. Mas, se alguém tiver a sua propriedade violada deve, com base jurídica no dispositivo constitucional, acima mencionado, e nas disposições do art. 1.210, do Código Civil[2] e dos arts. 920 e segs. do Código de Processo Civil[3], lançar mão de um dos interditos, conforme o caso: ação de força nova turbativa (retinendae possessionis), ação de força nova espoliativa(recuperandae possessionis) ou interdito proibitório (interdictum uti possidetis), junto ao Poder Judiciário para que a irregularidade seja sanada.

Essa faculdade, essa prerrogativa que todo o ser humano tem de movimentar a máquina judiciária para o reconhecimento de um direito que a lei o garante é que constitui o direito subjetivo. E é o Poder Judiciário, por seus órgãos, que tem por missão aplicar devidamente esse direito, dando a cada um o que é seu, e distribuir justiça, que Aristóteles proclamava ser a base da sociedade, ou o lugar comum de todo o governo e que, na concepção de Platão, sem ela no pueden mucho durar los reinos, como escreveu Egidio Romano, citado por Linares Quintana, de quem se colhe a sábia afirmação de ser, na verdade, a função jurisdicional a que melhor define o caráter jurídico do Estado Constitucional.

MEGBEL ABDALLA Ribeiro Ferreira*

Advogado e Membro da Comissão de Estudos Constitucionais da OAB-MA, Membro-Efetivo do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP.

 [1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXII – é garantido o direito de propriedade;

[2] Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído

no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.

[3] Art. 920. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos requisitos estejam provados.

O artigo a seguir é de autoria do advogado maranhense Rodrigo Pires Ferreira Lago, publicada, originalmente, no sítio  Os Constitucionalistas

A novela da Ficha Limpa

Novamente o Supremo Tribunal Federal se reunirá para decidir o futuro da Lei da Ficha Limpa, como ficou conhecida a Lei Complementar n° 135/10. A referida lei foi fruto de projeto de iniciativa popular, contando com amplo apelo da mídia e da população, e alterou sensivelmente a Lei Complementar n° 64/90 – a Lei das Inelegibilidades. E nesse clima, com forte pressão da imprensa, o Congresso Nacional finalmente conseguiu aprovar uma lei complementar deixando mais servas as restrições às candidaturas.

Uma nova lei de inelegibilidades, ou a reforma da Lei Complementar n° 64/90, então vigente, era reclamada pela Constituição da República desde a Emenda Constitucional de Revisão n° 04/94, que ampliou a autorização prevista no art. 14, §9° da Constituição, de forma a permitir que o legislador restringisse candidaturas para também “proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato”.

As mudanças trazidas pela LC n° 135/10 podem assim ser sintetizadas: 1) aumento e uniformização dos prazos de inelegibilidade já previstos na LC n° 64/10, que antes variavam entre três e cinco anos, passando todos para oito anos; 2) criação de novas causas de inelegibilidade buscando preservar a probidade administrativa e a observância da vida pregressa dos candidatos; 3) tentativa de resolver uma controvérsia constitucional quanto a causa de inelegibilidade mais comum nas eleições, decorrentes da rejeição de contas públicas, para afirmar que os chefes do Poder Executivo, quando ordenadores de despesas, seriam julgados diretamente pelos tribunais de contas, e não apenas pelas câmaras municipais; e 4) a dispensa da necessidade de trânsito em julgado para as condenações eleitorais, por atos de improbidade ou criminais, que possam importar em inelegibilidade.

Ainda durante a tramitação do processo legislativo, muito já se questionava sobre a constitucionalidade material desta última mudança, em face do princípio da presunção de inocência. O Supremo Tribunal Federal julgou durante as Eleições 2008 a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 144, quando afirmou que para gerar inelegibilidade como consequência de processos criminais, seria imprescindível a “necessidade, também em tal hipótese, de condenação irrecorrível” (acórdão da ADPF n° 144).

Além da questionável constitucionalidade, a Lei da Ficha Limpa precisa superar outro obstáculo. É que a LC n° 135/10, após a aprovação pelo Congresso Nacional, e sancionada pelo presidente da República, só foi publicada no dia 07 de junho de 2010, já às vésperas do período legal para a realização de convenções partidárias para escolha dos candidatos às Eleições 2010. Além da discussão em torno da sua constitucionalidade, passou-se a questionar se as novas regras seriam aplicáveis para as Eleições 2010.

O TSE foi instado a responder a duas consultas sobre a lei, mas que foram formuladas antes mesmo da sua sanção. Afirmou o TSE na primeira consulta, em 10 de junho de 2010, que a LC n° 135/2010 seria aplicada nas Eleições 2010, afastando a interpretação que levaria a incidência do art. 16 da Constituição. Caso entendesse incidente este dispositivo constitucional, as alterações na Lei de Inelegibilidades só seriam aplicáveis para as eleições que ocorressem um ano após a sua publicação. Além deste ponto, o TSE respondeu a Consulta n° 114709, afirmando que a “incidência da nova lei a casos pretéritos não diz respeito à retroatividade de norma eleitoral, mas, sim, à sua aplicação aos pedidos de registro de candidatura futuros, posteriores à entrada em vigor”, conforme voto do ministro Arnaldo Versiani acolhido por maioria pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Estava posta a controvérsia constitucional. Logo o STF seria convocado a se pronunciar. Os partidos políticos, acreditando que a lei teria a sua eficácia suspensa pelo STF, apostaram no lançamento de vários candidatos que teriam dificuldades com as suas candidaturas, se aplicadas as novas regras.

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Com a vigência da Lei 12.403/2011, houve,como sabido, uma diversificação das medidas cautelares passíveis de aplicação; diferente, portanto, do modelo bipolar anterior, quando o magistrado, diante do periculum in libertatis, só tinha duas alternativas: ou mantinha o réu preso ou concedia-lhe liberdade provisória.

De se concluir, assim, que, com a entrada em vigor da lei em comento, o legislador, em boa hora, afastou a lógica perversa e maniqueísta do tudo ou nada, do que se deve concluir que, nos dias presentes, a prisão provisória, mais do que nunca, constitui-se a extrema ratio da ultima ratio. É dizer, se as medidas alternativas forem suficientes para neutralizar o periculum in mora, o magistrado deve, sim, fazer uso das mesmas.

O que tenho assistido, nada obstante, é que, a despeito das alternativas inseridas no nosso ordenamento jurídico pela lei em comento, alguns colegas ainda insistem na decretação de prisão preventiva, apesar de, em muitos casos, ser mais recomendável a aplicação das cautelares alternativas.

Vamos a um exemplo prático.

Na última sessão da Segunda Câmara Criminal, no julgamento de três habeas corpus da minha relatoria, tive a oportunidade de denegar a ordem, nos três, para, de ofício, propor aos meus pares a inflição aos pacientes de medidas cautelares alternativas, ex vi da lei 12.403/2011.

Num dos processos, o paciente tinha sido preso, em face de um decreto de prisão preventiva, porque, procurado pelo meirinho, não foi encontrado no endereço que fornecera no inquérito policial.

Depois de preso,  o paciente – com família constituída (três filhos menores) , residência no mesmo bairro ( mas em outro endereço) e profissão definida – se insurgiu contra o decreto, mas na logrou êxito no juízo de base, que entendeu ser a prisão necessária para realização da instrução probatória e para aplicação da lei penal, razão pela qual fez uso do writ, para fazer cessar a coação, o fazendo ante o argumento, tão somente, de que o decreto de prisão carecia de fundamentação, sem, no entanto, nada alegar acerca da sua desnecessidade.

Analisando os autos, com as informações da autoridade apontada coatora, entrevi que o decreto, formalmente, não tinha nenhum vício, já que fundamentado na fuga do acusado do distrito da culpa.

Conclui, inobstante, que a medida cautelar (prisão preventiva) era excessiva, já que, na minha compreensão, se a ratio do decreto tinha sido apenas a mudança de endereço do paciente, entendida pelo juiz de base como fuga do distrito da culpa, havia outras medidas a serem implementadas que não a prisão.

O que fiz, então? Neguei a ordem, porque fundamentado o decreto, mas substitui a prisão por duas medidas cautelares alternativas, uma delas que obriga o paciente a comparecer à Secretaria Judicial, para informar o juízo de suas atividades e do seu endereço.

O que pretendi com a medida em comento salta aos olhos: foi vincular o réu ao juízo, especialmente em face da alegada fuga do distrito da culpa, a embasar o decreto de prisão preventiva.

Para mim, em situações como a vivenciada no caso presente, a medida de comparecimento, conjugada ou não a outra, se afigura a mais adequada e menos traumática, pois que possibilita, inclusive, que o acusado possa, antes de eventual condenação, trabalhar para o sustento de sua prole, vez que tem filhos menores que dependem do resultado do seu labor.

Reafirmo, a guisa de reforço, que a Lei 12.403/2011 alterou, substancialmente, o sistema de medidas cautelares do CPP, introduzindo entre nós diversas medidas alternativas à prisão (artigo 319) que, por isso, só deve ser implementada quando as cautelares alternativas não se mostrarem suficientes e adequadas. É dizer: o aplicador do direito só legitimará a sua decisão acerca da medida extrema, se demonstrar, quantum satis, à luz dos elementos fáticos probatórios constantes dos autos, a imprescindibilidade da custódia cautelar ou que o processo alvo da medida extrema, não estaria resguardado pela aplicação de medidas cautelares menos invasivas.

É de rigor que se compreenda, pois, que toda medida restritiva de direitos fundamentais, como as cautelares sob retina, deverão se submeter ao princípio da proporcionalidade, razão pela qual todas as vezes que for manifestamente desproporcional deverá ser afastada, porque, com esse vício, perderá o seu caráter cautelar para transmudar-se em punição antecipada.