Competências diferentes

Repercussão geral e insubordinação à lei pelos tribunais

Por Sérgio Niemeyer

Tem havido um equívoco generalizado sobre como aplicar a disciplina da repercussão geral. O ponto de partida deve ser a lei. A questão sobre a repercussão geral está disciplinada nos artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil.

De acordo com o caput do artigo 543-A, “o Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo”. A parte final do artigo, notadamente o adjunto adverbial deslocado remete o intérprete para o exame das demais disposições do próprio artigo 543-A a fim de esclarecer quando um recurso versa sobre matéria com repercussão geral.

A primeira regra, contida no 1º artigo do artigo 543-A, define os limites do que deve ser considerado questão de repercussão geral. Há repercussão geral quando o recurso aborda “a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”. Ou seja, a repercussão geral é aquela matéria de conteúdo econômico, político, social ou jurídico que não apenas constitui o fundamento do direito subjetivo da parte, mas o ultrapassa porque a decisão sobre ela repercute no direito subjetivo de todo indivíduo da coletividade.

Assim, a violação dos direitos e das garantias fundamentais do indivíduo, porque constituem o limite da ação do Estado contra o(s) indivíduo(s), aí incluídas as questões sobre violação das cláusulas do devido processo legal e da ampla defesa, do primado do juiz natural etc., a ofensa aos direitos sociais, direitos políticos que conformam o direito de cidadania, o ultraje na consecução das metas sociais fincadas no artigo 3º da CF, entre outras, consubstanciam matérias idôneas com potencial repercussão geral a autorizar a apreciação do recurso em que sejam discutidas.

Há também repercussão geral “sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do [Supremo] Tribunal [Federal]” (parágrafo 3º do artigo 543-A). Requisito formal necessário para a subida do recurso, que atua ao lado dos demais pressupostos ou requisitos de admissibilidade recursal, é a dedução de preliminar por meio da qual a parte recorrente procure demonstrar a existência da repercussão geral (§ 2º do artigo 543-A).

Ao tribunal de origem cabe somente constatar a existência desta preliminar, exatamente porque requisito de admissibilidade. No entanto, nenhum juízo de valor sobre seu conteúdo poderá ser realizado, sob pena de incorrer em abuso de jurisdição e usurpação da competência do STF. Essa é a única conclusão possível, dado à expressa provisão contida no § 2º do artigo 543-A, o qual, explicitamente, determina que o conteúdo da preliminar do recurso, em que a parte cuida de demonstrar a existência da repercussão geral, deverá ser apreciada exclusivamente pelo STF.

Ao estatuir que a apreciação da preliminar de existência de repercussão geral é exclusiva do STF, a lei, sob o império da qual todos estão submetidos, inclusive e principalmente os magistrados, que apenas a devem aplicar, exclui a apreciação da repercussão geral da jurisdição dos tribunais onde se origina o recurso. Resta a esses tribunais, portanto, um resquício de jurisdição, ou uma jurisdição precária consistente apenas da verificação da dedução ou não da preliminar de repercussão geral. Havendo, satisfeito estará esse requisito para franquear o acesso ao STF, ao qual caberá, com exclusividade, o exame do conteúdo daquela preliminar.

Se o STF, ao apreciar a questão, negar a existência de repercussão geral, a “decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do STF” (parágrafo 5º do artigo 543-A).

Esse indeferimento liminar, contudo, não pode ser pronunciado pelos tribunais de origem, mas apenas pelo próprio STF, consoante o seu Regimento Interno. É o que se dessume do artigo 327,caput, do RISTF, segundo o qual a Presidência do STF deverá recusar os recursos cuja matéria não ofereça repercussão geral em razão de precedente do STF. Aos tribunais de origem, quando muito, cabe selecionar um ou alguns recursos que versem idêntica matéria para encaminhá-los ao STF, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo do STF sobre a matéria.

Sobrevindo tal pronunciamento, “os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se” (parágrafo 3º do artigo 543-B).

Isso significa que, proferido o julgamento de mérito sobre a questão de repercussão geral proferido no(s) recurso(s) que foram encaminhados ao STF, aqueloutros recursos que versavam matéria idêntica e haviam sido sobrestados poderão ter um de dois destinos: ou a) serão declarados prejudicados, na hipótese de a decisão recorrida estar alinhada com a decisão do STF sobre a questão da repercussão geral; ou b) deverão ser devolvidos ao órgão fracionário do tribunal de origem para que se retrate ou não, na hipótese de a decisão recorrida ser dissonante daquela proferida pelo STF sobre a questão de repercussão geral.

Aqui cabe observar que o juízo de prejudicialidade não equivale a indeferimento liminar do recurso, mas à declaração de que está prejudicado porque a decisão recorrida afigura-se em harmonia com o quanto decidiu o STF sobre a matéria de repercussão geral em que o recurso se baseava. E mais, tal juízo de prejudicialidade vale apenas para os recursos que haviam sido sobrestados, e não para aqueles que aflorem depois do julgamento da repercussão geral. E mais, só quando a matéria for idêntica, não para aquelas que são análogas ou semelhantes, porque tanto a analogia quanto a semelhança não guardam relação de sinonímia com a identidade. O que é idêntico, o é em todos os aspectos. Já o que é análogo ou semelhante, o é por identidade de um ou mais elementos, mas não todos. É a lei que exige o requisito da identidade de matéria, não da semelhança ou analogia delas.

Por outro lado, o juízo de admissibilidade de recurso extraordinário pelos tribunais de origem é precário e não faz coisa julgada. Tanto isso é verdade que a última palavra sobre a admissibilidade de recurso extraordinário caberá ao próprio STF, que poderá inadmitir recurso admitido pelo tribunal de origem, bem como admitir recurso não admitido pelo tribunal de origem. No primeiro caso, o recurso subirá sem mais. No segundo, por meio de agravo nos próprios autos.

É nessa segunda hipótese que se tem assistido um enorme desvio e abuso de jurisdição, pois os tribunais de origem têm indeferido liminarmente o recurso de agravo nos próprios autos, usurpando, com isso, a competência do STF, pois tal apreciação incumbe apenas e exclusivamente ao próprio STF. Em outras palavras, a jurisdição dos tribunais de origem a respeito do agravo nos próprios autos é ainda mais reduzida, precaríssima, limitada apenas à formação do recurso. Nenhum, frise-se, nenhum juízo de valor pode o tribunal de origem fazer sobre a admissibilidade ou mérito do recurso de agravo. Falta-lhe autorização legal para tanto. Portanto, faltam-lhe competência e jurisdição sobre a matéria nele vertida.

Isso é o que se infere do processamento do agravo nos próprios autos que está disciplinado no artigo 544 do CPC, com a redação dada pela Lei 12.322/2010, lei que a todos vincula, inclusive aos tribunais de origem, seus principais destinatários. De acordo com o artigo 544, não há nenhuma autorização para o tribunal de origem proferir juízo de admissibilidade, conhecimento ou mérito do agravo nos próprios autos. Sua competência limita-se ao processamento de formação do recurso, atribuindo-lhe a lei as seguintes tarefas: intimar o agravado para, no prazo legal, oferecer resposta; verificar o recolhimento do preparo e do porte de remessa e retorno; regularizar os autos; e remetê-los ao tribunal de instância extraordinária.

Qualquer juízo de admissibilidade que importe conhecimento, ou não, ou de mérito do agravo (como o indeferimento liminar fundando na inexistência de repercussão geral, ou em que o recurso extraordinário fora inadmitido porque a decisão recorrida aplica a decisão do STF sobre a repercussão geral) pelo tribunal de origem representará insubordinação à lei, desvio do artigo 544, e, no caso do agravo nos próprios autos em recurso extraordinário, usurpação da competência do STF a desafiar reclamação.

Só o STF pode apreciar o agravo nos próprios autos. Até porque, em razão do parágrafo 5º do artigo 543-A, o STF está autorizado a revisitar a matéria e rever a tese esposada sobre a questão de repercussão geral que constituiu o fundamento da decisão de inadmissibilidade do extraordinário pronunciada pelo tribunal de origem. Dessa forma, o recurso de agravo, nos próprios autos, serve também a tal propósito, i.e., ao fim de provocar o STF para que possa decidir se aceita ou não rediscutir a questão da repercussão geral caso o agravo inculque haver no recurso extraordinário a que visa liberar fundamentos suficientes que, primo ictu oculi, aconselhem a superação da orientação anteriormente firmada.

Sérgio Niemeyer é advogado, mestre e doutorando em Direito pela USP

Revista Consultor Jurídico, 13 de outubro de 2011

Repercussão II

Abaixo, artigo do presidente da Associação dos Magistrados do Rio de Janeiro, a propósito, ainda, da entrevista da Ministra Eliana Calmon.

A arrogância da defesa do CNJ

ANTONIO CÉSAR SIQUEIRA


Ao acusar a magistratura de convivência com “bandidos de toga”, a corregedora imputa a toda a classe a pecha que caberia a poucos


A corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, afirmou em entrevista publicada anteontem que o exame dos limites de atuação do Conselho Nacional de Justiça, a cargo do Supremo Tribunal Federal, seria “o primeiro caminho para a impunidade da magistratura, que hoje está com gravíssimos problemas de infiltração de bandidos que estão escondidos atrás da toga”.
Disse ainda: “Sabe o dia que eu vou inspecionar São Paulo? No dia em que o sargento Garcia prender o Zorro. É um Tribunal de Justiça fechado, refratário a qualquer ação do CNJ”.
Além dessas declarações, a corregedora vem demonstrando a sua contrariedade com a atuação do STF quando esse suspende os efeitos de decisões do CNJ ou as anula.
Pois bem. Ao acusar genericamente a magistratura nacional de convivência com “bandidos de toga”, imputa a toda uma classe, que merece o respeito da população, a pecha que caberia apenas a muito poucos. Também se esquece que identificar essas exceções -e investigá-las- faz parte de suas atribuições na corregedoria do CNJ.
Mas não. A arrogância de se achar acima do bem e do mal, sem respeito ao próprio STF, arvorando-se em único modelo de moralidade, faz com que essas ações se mostrem desastradas e inoperantes.
Todas as liminares concedidas pelo STF contra decisões do conselho, sob a firme e sóbria liderança do ministro Cezar Peluso, tiveram como base a inobservância de uma ou mais garantias constitucionais: ampla defesa, devido processo legal, contraditório ou justa causa.
Essas garantias, que todos os brasileiros conhecem e cultuam, foram insculpidas na Constituição de 1988 exatamente para evitar o arbítrio e as condenações de exceção -tão comuns nos tempos da ditadura-, que são, obrigatoriamente, aplicáveis a todos os processos penais ou administrativos punitivos.
São essas simples e importantes garantias que, na opinião da corregedora, o STF, como guardião da Constituição, vem teimando em aplicar, deitando por terra as condenações sumárias do CNJ.
Que bom que seja assim. A democracia agradece.
A magistratura brasileira jamais compactuará com desvios funcionais, mas os juízes, como todos os cidadãos, têm o direito sagrado de ser processados com observância dos preceitos constitucionais.
Porém, vemos que as falhas na atuação não param por aí.
Ao afirmar, usando comparação de incrível mau gosto, que não vai inspecionar o tribunal de São Paulo por ele ser refratário às normas do CNJ, a corregedora declara, de público, que não vai cumprir seu dever legal: ou bem não há nada de errado e a inspeção é desnecessária, ou ela não está fazendo aquilo que deveria fazer.
Enfim, arrogância, no desrespeito ao STF, e descaso com suas atribuições demonstram que a corregedora faria um grande favor à nação brasileira se adotasse como lema de sua atuação o juramento que fez ao entrar para a magistratura: “Cumprir e fazer cumprir a Constituição e as leis, pugnando pelo prestígio da Justiça”. 


ANTONIO CÉSAR SIQUEIRA, desembargador, é presidente da Associação dos Magistrados do Rio de Janeiro.

Na minha linha de pensar

COLUNA DO LFG

Decisão não pode ficar ao sabor do populismo penal

Por Luiz Flávio Gomes

Entendimento anterior: A questão da responsabilidade por morte causada no trânsito por condutor embriagado sempre foi alvo de discussões nos tribunais. Em tese, não há como se apontar com certeza se há dolo eventual ou culpa consciente ou mesmo inconsciente. Em recente julgado, por exemplo, o STJ se posicionou no sentido de que considerando a complexidade da causa, correta foi a decisão de primeira instância que levou o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri, aceitando a denúncia do Ministério Público que imputava o dolo eventual (HC 199.100/SP).

Entendimento recente: O STF, no entanto, ao julgar o HC 107.801/SP (setembro de 2011), inovou no tema. Seguindo o voto condutor do ministro Luiz Fux, a 1ª Turma concluiu que o homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre demera presunção perante a embriaguez alcoólica eventual.

A responsabilização dolosa pela morte em direção de veículo automotor, estando o condutor embriagado, pressupõe que a pessoa tenha se embriagado com o intuito de praticar o crime. Este foi o entendimento que fundamentou a concessão da ordem no HC 107.801/SP (6/9/11), pela 1ª Turma do STF, writ relatado pela ministra Cármen Lúcia.

A concessão da ordem consistiu em desclassificar a conduta imputada ao acusado de homicídio doloso para homicídio culposo na direção de veículo. O motorista, ao dirigir em estado de embriaguez, teria causado a morte de vítima em acidente de trânsito.

A relatora teve voto vencido, já que a maioria dos ministros da 1ª Turma seguiu o voto-vista do ministro Luiz Fux, determinando-se assim a remessa dos autos à Vara Criminal da Comarca de Guariba (SP), pois o acusado já havia sido pronunciado para julgamento pelo Tribunal do Júri.

Para a defesa, o homicídio na direção do veículo, estando o condutor embriagado, revelaria o caráter culposo do crime por meio de imprudência, não se podendo falar sequer em dolo eventual.

Para o ministro Luiz Fux: “o homicídio na forma culposa na direção de veículo automotor prevalece se a capitulação atribuída ao fato como homicídio doloso decorre de mera presunção perante a embriaguez alcoólica eventual”. Conforme o entendimento do ministro, a embriaguez que conduz à responsabilização a título doloso refere-se àquela em que a pessoa tem como objetivo se encorajar e praticar o ilícito ou assumir o risco de produzi-lo”. (Clique aqui para ler notícia sobre a decisão)

Tecnicamente a decisão do STF está correta. A embriaguez, por si só, não significa dolo eventual. Dolo eventual existe quando o sujeito (a) representa o resultado, (b) aceita o resultado e (c) atua com indiferença frente ao bem jurídico. O estar embriagado não significa automaticamente dolo eventual. Cada caso é um caso. O que não se pode é partir de presunções contra o réu. Isso é inadmissível em Direito Penal.

O Brasil já é, agora, o terceiro país que mais mata no trânsito (cf. www.ipclfg.com.br). Passamos os EUA, com cerca de 40 mil mortes por ano. Há, portanto, também nessa área, uma demanda populista punitivista muito forte. Isso vem conduzindo muitas autoridades a aceitarem dolo eventual em muitos acidentes. Ocorre que dolo eventual é uma categoria jurídica muito precisa. É de se lamentar que a pressão popular e midiática venha a interferir nessas questões puramente dogmáticas. É incrível como a realidade criminal vem se impondo sobre a Teoria Geral do Delito ou da Pena.

Os alemães demoraram mais de 150 anos para construir um mundo de conceitos precisos (ou relativamente precisos) no âmbito penal. A mídia e a população emocionada muitas vezes tentam acabar com esses conceitos. Direito é Direito, sociologia é sociologia. As decisões judiciais não podem ficar ao sabor do populismo penal. Tampouco se justifica a sanção penal uma imposta para os graves acidentes de trânsito (penas alternativas). Não sendo também o caso de se jogar esse condenado ao “cadeião”, só resta o meio termo: pena de prisão domiciliar com monitoramento eletrônico. Mas isso depende de mudança legislativa. 

Luiz Flávio Gomes é doutor em Direito penal pela Universidade Complutense de Madri e mestre em Direito Penal pela USP. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), juiz de Direito (1983 a 1998) e advogado (1999 a 2001). É autor do Blog do Professor Luiz Flávio Gomes.

Revista Consultor Jurídico, 15 de setembro de 2011

Pobre Cururupu – II

Estive, no feriadão, em Cururupu. Pude constatar,  já no trecho entre Cujupe e Pinheiro, a falta de zelo –  para dizer o mínimo – dos nossos administradores quando a questão envolve verba pública.

A estrada em comento, relativamente nova, não resistirá ao próximo inverno, o que entremostra, a toda evidência, que a sua construção não obedeceu aos padrões técnicos que se exige de uma rodovia com tráfego tão intenso.

É dizer: as estradas, em nosso Estado, são feitas para durar apenas um verão.

As razões?

Todos sabemos.

Não há nada que se construa no Estado do Maranhão que não melhore a vida de algum oportunista.

E o interesse público?

Para eles, pouco importa!

Mas não é só!

Chegando em Cururupu (refiro-me à sede), o desalento é maior. 

As principais avenidas da cidade estão intrafegáveis, pois há verdadeiras crateras abertas pelas chuvas, sem que se tome qualquer providência.

É como se os homens públicos da terra estivessem anestesiados!

É como se fosse pra ser assim mesmo!

Argumentar-se-á que várias ruas da periferia da cidade receberam asfalto. 

É verdade! Como é verdade, também, que se trata, a toda evidência, de um engodo.

Explico.

Grande parte do asfalto colocado no verão passado já foi levada pelas chuvas, vez que foi colocado sem qualquer critério, sem qualquer avaliação técnica, sem qualquer infraestrutura, sem qualquer cautela, com total displicência, com absoluto descaso – só para enganar, apenas para ludibriar os tolos, incautos e inocentes.

Mais breve que se imagina as ruas estarão, novamente, sem a camada asfáltica.

É só esperar para ver!

É ou não é falta de sensibilidade, de zelo e respeito pelo cidadão e pela cidade?

Um fato, para ilustrar:

Na sexta-feira, dia 09 do corrente, pela manhã – recordo bem – , estando no terraço da minha casa, que fica na praça principal, assisti, estupefato, a uma cena que traduz a situação de abandono da cidade.

Pois bem. De onde eu estava, vi algumas pessoas da comunidade, cerca de seis pessoas de uma mesma família, com sacos plásticos, recolhendo o lixo que se acumulava na praça.

Repito: na praça principal e cartão postal da cidade!

Pode!?

Claro que pode!

Em Cururupu, terra sem lei, sem ordem e sem autoridade – pelo menos essa é a impressão que tenho -, tudo pode.

A atitude dos moradores a que me reportei acima, além de ser uma manifestação de cidadania e de amor pela cidade, traduz-se, ademais, desde a minha percepção, numa manifestação de desalento e desagravo pelo mal que se tem feito contra a outrora aprazível cidade de Cururupu.

Não é só!

Em qual cidade do Brasil você imagina que qualquer pessoa, seja de que idade for, com ou sem habilitação, pode pilotar moto?

Não sabe?

Vá a Cururupu e terá a resposta.

Em qual cidade do Brasil motoqueiro não usa capacete?

Não sabe?

Respondo eu: em Cururupu!

Existe alguma cidade do Brasil com a força pública mais deficiente que Cururupu?

Não sabe?

Se existe, eu também não sei!

Em qual cidade do Brasil a sede da prefeitura está prestes a ruir?

Se não sabe, vá a Cururupu!

Em qual cidade do Brasil – e do mundo – existe um calçadão com uma inclinação de noventa graus, desaconselhável, por isso, para caminhadas?

Em Cururupu, claro; consequência do desapreço de quem a dirige pela sua gente.

Aeroporto?

Cururupu não tem!

Saúde pública?

Em Cururupu está um caos, ao que se comenta na cidade.

É ou não é lamentável?

Digo eu, outra vez: pobre Cururupu.

Os filhos de Cururupu, que têm manifestado tanto amor pela terra, precisam se unir para tentar sobrepujar essa situação de verdadeiro descalabro.

Eu, de minha parte, em face da minha condição de magistrado, farei apenas o que não for incompatível com o meu cargo.

Como está, entendo que não pode ficar.

Um registro: eu tenho autoridade para fazer essas denúncias, em face dos meus vínculos afetivos com a cidade, já demonstrados à exaustão.

Falta de sensibilidade ou de compromisso?

É injustificável que um magistrado, apontado autoridade coatora, se omita em face dos pedidos de informações que decorrem dos habeas corpus manejados para reparar um constrangimento ilegal.

A omissão é grave e exige da Corregedoria de Justiça rigor no seu trato, não bastando, a meu ver, simples notificação para que o magistrado se justifique, se seguindo, depois –  como, ao que parece, tem sido a praxe – do arquivamento do pedido de providências.

Em face da omissão de alguns magistrados, decidi, há alguns dias, não reiterar os pleitos, pois essa reiteração implica em atrasar o julgamento do writ em quase um mês; e quem está preso ilegalmente não deve aguardar tanto tempo para que o Tribunal examine a sua situação.

Estou, agora mesmo, elaborando um voto que trata da prisão de  I. F. da S., apontado como autor dos disparos contra a casa do Juiz de Direito da Comarca de Tuntum.

Apesar disso, o que fez a autoridade apontada coatora?

Simplesmente manteve-se inerte, em face do pedido de informações.

É ou não é, prima facie,  um aparente descaso?

Anoto que, além do e-mail, a minha  assessoria cuidava, antes, de telefonar, para saber dos motivos da omissão.

Decidi, inobstante, não mais fazê-lo.

Com ou sem informações, eu levo o HC a julgamento.

A denúncia que aqui formulo é grave e porque  deixar entrever, numa primeira análise,  a falta de compromisso do magistrado.

Ora, se fazem pouco caso  de um pedido de informações subscrito por  um desembargador,  em face de uma prisão apontada ilegal, do que não seriam capazes, quando o pleito  for  formulado por uma pessoa do povo?

Vivemos uma nova era, não se há de negar.

Todavia, para alguns magistrados, parece que o tempo parou!

E por que isso ocorre?

Porque confiam na impunidade, confiam que nada lhes acontecerá.

De minha parte, não contem comigo para chancelar omissões desse tipo.

É preciso convir que quem está preso, máxime se ilegal o ergástulo, não pode esperar, por exemplo, o juiz retornar da capital para deliberar acerca de sua prisão ou acerca de um pedido de informações.

Tenho esperança que a cultura da impunidade e da omissão seja, um dia, expungida do nosso meio.

Para decidir, para ser magistrado, tem, acima de tudo, que ser comprometido.

Mas,além do compromisso, tem que ter sensibilidade.

E não tem nem uma coisa (compromisso)  nem outra (sensibilidade)  o magistrado que se mantém inerte diante de um pedido de informações, com o objetivo de reparar a ilegalidade ( ou não) de uma prisão.

Compreendo que a Corregedoria tem que agir com o necessário rigor diante dessas questões.

Não se pode em casos desse jaez, permissa máxima vênia, se limitar a pedir informações ao magistrado,  pois que, assim procedendo, eles( os descomprometidos, claro), não refluirão, não reavaliarão os seus conceitos.

De nada vale uma Constituição democrática, um sistema penal garantista, se as agências judiciais,  por seus protagonistas, ainda se encontram envolvidos pelo mal vezo de que agir com rigor é prender e manter a prisão, seja de que forma for.

Fico com a sensação, em face desse tipo de omissão – que é muito grave, reafirmo – que muitos magistrados, se pudessem, se tivessem poder que lhes conferisse essa faculdade, fariam represtinar as Ordálias, para submeter os destinatários da lei penal a sacrifícios de toda ordem, para expiar a sua culpa.

Acho que, para alguns insensíveis, uma (re) leitura da obra de Beccaria ( que se contrapôs ao arbítrio dos juízes), de  José Cerezo Mir ( para quem a pena certa, rápida e proporcional ao delito é mais eficaz que a pena dura e cruel), de Voltaire ( “a pena tem que ser fundamentalmente útil”), de Evandro Lins e Silva ( segundo o qual  aquele que quer punir demais, no fundo está querendo fazer o mal e, nesse sentido, se equipara um pouco ao marginal), de Amilton Bueno de Carvalho (“a lei é o limite ao poder desmensurado”) e Nilo Batista ( segundo o qual a administração da justiça criminal constitui o mais dramático aspecto da desigualdade da justiça,  onde tudo é puramente formal e ilusório)  poderia lhes fazer um grande bem.

Juiz preconceituoso

É comezinho que não se condena com base apenas em provas administrativas, id est, em “provas” colhidas apenas na fase policial ( Amilton Bueno de Carvalho: “A única prova hábil a gerar certeza é aquela coletada perante autoridade equidistante, com sóbria fiscalização das partes, no espaço público. Aliás, o inverso, onde vigora o segredo e a busca da verdade máxima a qualquer preço, se situa na sistema inquisitorial vigorante na idade média”), porque, todos sabemos,  produzida sem a observância do contraditório e da ampla defesa, corolários do devido processo legal.

O contraditório é, pois,  indispensável  para própria existência da estrutura dialética do processo.

A audição da parte mais frágil da relação processual em face da juntada de um laudo pericial aos autos e que tenha relevância para o deslinde da questão, por exemplo,  é de suma relevância  para que se possa fazer um julgamento constitucionalmente justo.

Nesse sentido, vislumbrando o magistrado que determinada prova, essencial à resolução do litígio, foi colacionada com afronta aos princípios  do contraditório e da ampla defesa, deve, sim, sem titubeio, anular o processo, para que se repare  a eiva, em tributo, também, à dignidade da pessoa submetida a julgamento, afinal, como ensina o sempre lembrado professor  José  Frederico Marques, o livre convencimento não significa liberdade de apreciação das provas em termos tais que atinja as fronteiras do mais puro arbítrio.

Mas quando eu afirmo que deve o magistrado, diante de uma eiva que macule a defesa do acusado,  anular o processo, reporto-me ao magistrado garantista; não me refiro, portanto, aos que se travestem de justiceiros, aos  que não hesitam em arrostar os direitos do mais débil, para parecer aos olhos dos incautos como arautos do combate à criminalidade.

Tenho dito, com Aury Lopes, que o objeto primordial da tutela no processo penal é a liberdade processual do imputado, o respeito a sua dignidade como pessoa, como efetivo sujeito no processo.

Tenho dito, ademais,  que aquele que, sob a toga, se compraz em malferir os direitos de um acusado, por pior que seja a sua vida pregressa ( Amilton Bueno De Carvalho, mais uma vez: “o passado de um cidadão não pode gerar presunção de que tenha praticado o delito, sob pena da adoção do totalitário direito penal do autor que vigorou na Rússia de Stalin e na Alemanha de Hitler. Aqui não interessa o que o apelante tenha feito anteriormente, mas o que fez por agora”),  é, da mesma forma, um marginal; com a agravante de que se trata de um marginal togado.

Não se pode, quando se trata de julgar um réu, esquecer da primazia da dignidade da pessoa humana na nossa arquitetura constitucional.

Tenho dito que não há juiz neutro. Mas tenho dito, no mesmo passo, que, conquanto não possa ser neutro (uma inviabilidade antropológica, segundo Zaffaroni),  o juiz deve, além de imparcial, ser independente; e o juiz que não se liberta dos seu próprios  preconceitos, na hora de julgar, não é independente.

Assim agindo, digo melhor, assim julgando, faz mal à sociedade,  pois as suas decisões serão, sempre,  marcadamente preconcebidas, preconceituosas – injustas, enfim.

O juiz, num Estado Democrático de Direito, tem que marcar a sua atuação pela correção de suas decisões. E decidir corretamente é decidir sem perder de vista a intangibilidade dos direitos fundamentais.

Independente não é o julgador que pensa que, em nome dessa independência, tudo pode.  Independente é o magistrado que, seja qualquer for a repercussão de sua decisão, decide com esteio tão somente nas provas produzidas nos autos.

Lembro, com Ferrajoli, que a validade da sentença está calcada na verdade processualmente obtida.  Ou, como preleciona  Aury Lopes,  no mesmo passo: a legitimação do poder do juiz decorre do vínculo estabelecido pela verdade processualmente obtida, a partir do caráter cognoscível da atividade jurisdicional.

A função do juiz no processo, tenho reiterado, é atuar como garantidor; mas garantidor, sim,  da eficácia do sistema de Direito e Garantias Fundamentais do acusado no processo penal.

De nada adianta o juiz dizer-se independente, se ele julga com os olhos voltados para a repercussão positiva ou negativa de sua decisão.

O juiz que assim pensa e age, não evolui, porque a sua atuação, é destituída da necessária autocrítica.

Para finalizar essas reflexões, anoto, com Guilherme de Souza Nucci, que  nada se pode tecer de justo e realisticamente isonômico que passe ao largo da dignidade humana, base sobre a qual todos os direitos e garantias  individuais são erguidos e sustentados. Ademais, inexistia razão de ser a tantos preceitos fundamentais não fosse o nítido suporte prestado à dignidade humana.

Juiz independente

Neutro, não; independente, sim.

É assim que penso.

É a partir dessa elementar constatação que tenho julgado.

Tenho dito que muito me apraz  ser um magistrado independente, mas convicto de que não posso ser neutro.

A verdade é que não tenho nenhum vínculo, com quem quer que seja, a pôr em risco a minha independência.

Mas tenho afirmado, com  mesma  sofreguidão, da linha de pensar de  Zaffaroni, que não sou neutro, porque juiz neutro é uma inviabilidade antropológica.

Todavia, sou independente, sim, conquanto não deixe de, na condição ser humano,  levar-me, algumas vezes,  pela emoção, pelas minhas convicções ideológicas, pela minha formação moral e intelectual.

Registro, pés fincados no chão,  que não estou entre os que imaginam que se pode, pelo Direito, aperfeiçoar o ser humano, pois esta meta, registro, com Paulo Nader, pertence à Moral.

Mas sou dos tais que  tem a convicção de  que só decide bem,  só pode supor-se um juiz honrado,  conquanto distante da perfeição, o magistrado que, sob as talares, age com independência, que não se deixa levar por pressões de amigos ou apaniguados.

É assim que sou. É assim que tenho decidido – sem peias e sem amarras, convicto da relevância do papel que desempenho na sociedade.

Procuro, ao decidir, depois de ouvir a minha consciência, fazê-lo a partir da constatação de que a majestade de uma decisão não se faz tão somente à luz do Direito Positivo, mas à luz de uma visão mais ampla, que vai além,  que transcende o plano meramente normativo, com destaque para a base principiológica que põe em relevo a dignidade da pessoa humana.

A propósito da independência do magistrado, transcrevo, a seguir, excerto da entrevista de Ellen Grace, à revista Veja, desta semana:

“Pertencer ao Supremo, o topo de pirâmide judiciária, é uma dignidade tão grande que não admite vinculações, subordinações, sujeições a nenhuma instância. A melhor homenagem  que um ministro pode fazer ao presidente que o nomeou é ser um bom juiz. Ou seja, um juiz isento. Não vejo ninguém atrelado à mesma linha do governo que o nomeou. Seria  uma pessoa menor aquela que se atrelasse a uma linha político-partidária. O Supremo faz, sim, política. Mas política ampla, de desenvolvimento nacional, de contribuição ao crescimento do país, de atenção às realidades nacionais. A primeira virtude de um juiz tem de ser a independência. E a independência não é coisa abstrata.É independência do poder econômico, do poder político, do poder da imprensa e da opinião pública, independência dos próprios preconceitos. Felizmente, vejo essa independência posta em prática diariamente não apenas no Supremo, mas em todo Judiciário, que é o menos  corrupto dos poderes”

Trajes no Judiciário

Trajes no Judiciário devem ser adequados a instância

Por Vladimir Passos de Freitas

Os trajes que uma pessoa usa simbolizam o que ela é. São como uma mensagem do que ela pensa e de como quer ser vista. Em todas as épocas ou locais, o ser humano vale-se das roupas e de adornos para ressaltar sua beleza, condição social, coragem ou mesmo o desprezo que tem pela vida ou pelos outros.

Os imperadores se vestiam com mantos e colocavam coroas na cabeça, exteriorizando seu poder. Os oficiais do Exército nazista usavam uniformes de corte reto e ombros largos para darem a impressão de força. Chefes indígenas sempre se valeram de cocares com penas de pássaros. Mulheres de qualquer época, continente, etnia ou idade, usam brincos e outros enfeites. Tudo isto é da natureza humana.

Contudo, atualmente o mundo passa por uma revolução de valores. E as regras, inclusive de etiqueta, tornaram-se menos rígidas. No Brasil, em razão do clima e de um informalismo natural, a mudança é ainda maior. Por exemplo, em todos os países latino-americanos as crianças, regra geral, usam uniformes escolares. Aqui eles são praticamente inexistentes. No Tribunal de Justiça de Mérida, um estado do México, funcionários usam um elegante uniforme. Aqui seria inimaginável.

Mas, ainda assim, persiste no Brasil um “dress code” peculiar a cada profissão. Médicos vestem-se de branco, aos arquitetos uma informalidade dá um certo charme e professores de educação física usam roupas esportivas. Profissões novas, como analista de mídias sociais ou especialista em tecnologias disruptivas, não sei como se vestem e nem o que fazem.

O fato é que existe um código não escrito, que fixa regras mínimas. Se violadas, geram algum tipo de reprimenda, mesmo que velada. Por isso mesmo, especialistas, como Célia Leão (Revista Você S.A., Ed. Abril), dão bons conselhos aos jovens executivos sobre os trajes a serem adotados na vida corporativa ou social.

No Direito persiste o culto a um formalismo nos trajes, mitigado pela mudança dos tempos e pela entrada no mercado de trabalho das novas gerações. Estas regras de conduta são vistas, acompanhadas e cobradas, desde os bancos acadêmicos até a aposentadoria. E tudo isto, no mais das vezes, silenciosamente. Vejamos.

O formalismo é mais acentuado no Judiciário. Por razões óbvias. Quem julga é mais visto, analisado e cobrado. Por isso, dele se espera muito e se tolera pouco. O traje do magistrado, nos Tribunais colegiados, é a toga. É o símbolo máximo da austeridade e relevância da função. Os romanos usavam a toga por cima da túnica, uma espécie de manto colocado nos atos oficiais, inclusive nos Tribunais. Esta tradição acompanhou os Tribunais do Reino de Portugal e tornou-se regra escrita no Brasil.

Mas, se em Tribunais, sempre nas capitais e com aparelhos de ar condicionado, é possível o uso da toga, que é acompanhada por outros operadores jurídicos pelo uso da beca (p. ex., advogados) e pelos servidores (capa preta sobre os ombros). A começar pelo fato de que não se usam, salvo por exceção, as chamadas vestes talares. É que no primeiro grau as Varas se espalham por todo o país, com hábitos, clima, cultura, absolutamente diversos. Não é possível, e é um erro, querer igualar o que é desigual na essência.

Assim, em um Juizado Especial Cível, cujo objetivo maior é a conciliação, não faz sentido um formalismo maior. O juiz deve ser mais do que tudo um interlocutor e isto recomenda identificação com as pessoas que o procuram. Imagine-se um Juizado itinerante na região norte do país, com um calor sufocante, com um juiz trajando um elegante terno de Ermenegildo Zegna. Certamente terá pouco sucesso. É preciso que ele tenha, cultive, empatia com a população.

Já o oposto se pode dizer de uma Vara Federal de crimes contra a ordem econômica. Criminosos de “colarinho branco”, com alto nível intelectual, por vezes arrogantes, não recomendam qualquer tipo de aproximação. O relacionamento será técnico e profissional, muito embora respeitoso.

O paletó e gravata, com o tempo, serão abolidos. No Brasil, alguns juízes de primeira instância não usam mais este traje formal. Na América Central e países do Caribe espanhol, autoridades dos três Poderes usam a guayabera nas solenidades oficiais. É uma camisa de linho branco, mangas compridas e quatro bolsos grandes.

Mas há que se ter cuidado. É preciso evitar que do informal se passe ao vulgar, ao desrespeitoso. Na falta de regras corre-se o risco, como ocorreu em uma comarca nos tempos em que fui promotor, de um funcionário ir para a audiência de chinelos de dedo, tirá-los e esticar seus enormes pés por debaixo da mesa, deixando-os à mostra, como se fossem a obra máxima da criação.

Os estudantes e os demais operadores jurídicos também têm seus “Códigos de Vestuário”. Na faculdade, o aluno aparecer de agasalho de ginástica dará a impressão de que errou de curso, sua vocação era a Educação Física. Ela, se insistir nas blusas que deixam a barriga à mostra, poderá dar a idéia de que sua real vocação é ser “top model”. Evidentemente, eles serão os últimos a serem lembrados para um bom estágio ou outra oportunidade profissional.

O promotor de Justiça, em determinadas ocasiões, pode ser absolutamente informal. Conheci um excelente promotor do meio ambiente que ia trabalhar de bicicleta e de camisa. Nada mais coerente, pois estava contribuindo para diminuir a poluição atmosférica. Mas, no oposto e caso real também, participar de julgamento em um Tribunal de segunda instância de jeans e sem gravata revela imaturidade, algo semelhante a um adolescente que quer testar os limites estabelecidos pelo pai.

Para um advogado as regras são mais flexíveis. Uma jovem que ingressa em uma enorme banca de advocacia, com ramificações internacionais, será de pronto orientada a apresentar-se com terninhos ou tailleurs. Já um advogado trabalhista que lide normalmente com empregados, poderá trabalhar em mangas de camisa, sem problema.

Em suma, o importante é saber adequar o traje ao local e à profissão escolhida, lembrando sempre que, deste e de outros pequenos detalhes, depende o sucesso ou o fracasso profissional. Por outro lado, aulas a respeito em cursos interdisciplinares cairiam bem. E não constituem nenhum demérito, pois isto não se ensina na Universidade.

Vladimir Passos de Freitas é desembargador federal aposentado do TRF 4ª Região, onde foi presidente, e professor doutor de Direito Ambiental da PUC-PR.

Matéria capturada no Consultor Jurídico, 21 de agosto de 2011