Voto divergente

Em recente decisão, nos autos da Revisão Criminal n. 024635/2011, fiquei vencido na tese de que não nos era permitido substituir o magistrado de primeiro grau acerca da análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, tendo sido ele omisso, razão pela qual, carente de fundamentação a decisão, entendi que a pena fosse trazida para o seu mínimo legal.

Os meus argumentos restaram suplantados pelo entendimento da maioria.

Em determinado fragmento do meu voto divergente, acerca da dosimetria das penas,  anotei:

“[…]A primeira fase da dosimetria, embora marcada por um relativo grau de discricionariedade judicial, não significa, em absoluto, que seja permitido ao magistrado o arbítrio, aplicando a pena imbuído de subjetivismos ou impressões extra-autos. Deve, sempre, levar em consideração elementos concretos e justificativas idôneas para fazê-lo[…]

Mais adiante, sobre a mesma questão, ponderei:

“[…]Por outro lado, não comungo, igualmente, com as razões expostas pelo ilustre relator, para manter as valorações da culpabilidade e circunstâncias do crime, quando afirma em seu douto voto: “[…] razoável grau de reprovabilidade da conduta e as circunstâncias do crime, uma vez que o Requerente praticou o crime durante o repouso noturno […]”.

Primeiramente, pondero que o instrumento da revisão criminal, cuja utilização é exclusiva da defesa, não pode, em absoluto, ser utilizada como via processual para piorar, de qualquer forma, a situação do réu. Nesse sentido, a possibilidade de redimensionamento da pena em sede revisional é inconteste, incidindo, de igual forma, o princípio da vedação da reformatio in pejus.[…]”

Sobre as restrições a atuação do órgão revisional, a propósito, ainda, da valoração das circunstâncias judicias, sublinhei, litteris:

“[…]Em que pese ser conferido ao magistrado certo grau de discricionariedade na primeira fase da aplicação da pena, conforme já referimos supra, discricionariedade que prefiro qualificar de “vinculada”, porque não é exercida em margens de “conveniência ou oportunidade”, entendo que esta prerrogativa sofre inegáveis restrições no âmbito recursal ou mesmo revisional.

Com isso quero dizer que, ao reavaliar a aplicação da pena e os fundamentos erigidos para exasperá-la, não pode o órgão recursal ou revisional, em atenção ao postulado da ne reformatio in pejus, suprir a ausência de fundamentação da sentença, em qualquer ponto que seja, de modo a justificar a manutenção do recrudescimento da pena[1].

Em termos claros: se o magistrado sentenciante utilizou determinado fundamento fático ou jurídico para valorar, e.g., uma circunstância judicial, não pode o órgão julgador, sem irresignação da acusação, pretender mantê-la, mas sobre outro fundamento (porque reputou insuficientes as razões primitivas), uma vez que a defesa não teve a oportunidade de rebatê-la em seu recurso ou pleito revisional, sendo colhida de surpresa no julgamento de sua irresignação.[…]”

Abaixo, o voto divergente, por inteiro.

CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Nº Único: 0005033-35.2011.8.10.0000

Revisão Criminal nº 024635/2011 – Arari(MA)

Requerente	:	V.
Advogado	:	A.
Requerido	:	Ministério Público Estadual
Incidência PenalRelator	::	Art. 155, § 4º, IV, do CPB.Desembargador José Bernardo Silva Rodrigues

 

Voto Divergente – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida: Cuida-se de voto divergente, nos autos da revisão criminal em epígrafe, aforada por A., em favor de V.

Na presente revisional, o requerente postula, em apertada síntese, a desclassificação do crime de furto qualificado, do qual restou condenado, para o de receptação, e, subsidiariamente, caso mantida a condenação primeva, o redimensionamento da pena, para patamares próximos a piso legal.

A fim de evitar repetições desnecessárias, notadamente quanto aos fatos e fundamentos que embasam a presente revisão criminal, adoto como relatório aquele constante às fls. 69/70.

Na sessão realizada em 25 de novembro de 2011, as Câmaras Criminais Reunidas julgaram parcialmente procedente o pedido revisional, apenas para redimensionar a pena, então fixada na sentença rescindenda em 07 (sete) anos de reclusão, e 100 (cem) dias-multa, para 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Em seguida, os autos vieram-me conclusos para lavrar voto divergente quanto ao redimensionamento da resposta penal, cujas razões que me levaram a tal conclusão, destoante dos meus pares, passo a expor doravante.

Da leitura do édito condenatório assentado às fls. 27/28, apanho o seguinte excerto, quanto à fixação da pena:

O detido exame o trecho da sentença rescindenda acima transcrito demonstra, a toda evidência, que o juízo singular olvidou das inafastáveis garantias constitucionais da motivação e da individualização da pena, uma vez que se utilizou de expressões genéricas e abstratas, ou mesmo formulações sem quaisquer justificativas plausíveis, para incrementar a pena-base de forma indevida e totalmente desarrazoada, em 04 (quatro) anos acima do mínimo legalmente previsto, cuja cominação em abstrato é de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa.

Pois bem.

A primeira fase da dosimetria, embora marcada por um relativo grau de discricionariedade judicial, não significa, em absoluto, que seja permitido ao magistrado o arbítrio, aplicando a pena imbuído de subjetivismos ou impressões extra-autos. Deve, sempre, levar em consideração elementos concretos e justificativas idôneas para fazê-lo.

Ao valorar a culpabilidade e os antecedentes do revisionando, o juízo singular limitou-se a adjetivá-los – “acentuada” e “maculados”, respectivamente -, porém, não justificou porque assim os considerou.

É de se perquirir: por que a culpabilidade do revisionando foi acentuada? Por que seus antecedentes são maculados? Não existe na sentença rescindenda justificativa alguma para a valoração de tais circunstâncias judiciais.

Tais expressões, além de vazias de sentido, vagas, assaz genéricas, não refletem a noção de culpabilidade[1] que pode ser considerada na aplicação da pena, nem tampouco o sentido e alcance dos antecedentes criminais, cuja valoração, como se sabe, exige condenação transitada em julgado[2].

Por tais razões, entendo que referidas circunstâncias devam ser decotadas.

Por outro lado, não comungo, igualmente, com as razões expostas pelo ilustre relator, para manter as valorações da culpabilidade e circunstâncias do crime, quando afirma em seu douto voto: “[…] razoável grau de reprovabilidade da conduta e as circunstâncias do crime, uma vez que o Requerente praticou o crime durante o repouso noturno […]”.

Primeiramente, pondero que o instrumento da revisão criminal, cuja utilização é exclusiva da defesa, não pode, em absoluto, ser utilizada como via processual para piorar, de qualquer forma, a situação do réu. Nesse sentido, a possibilidade de redimensionamento da pena em sede revisional é inconteste, incidindo, de igual forma, o princípio da vedação da reformatio in pejus. Consoante as lições da doutrina:

Em que pese ser conferido ao magistrado certo grau de discricionariedade na primeira fase da aplicação da pena, conforme já referimos supra, discricionariedade que prefiro qualificar de “vinculada”, porque não é exercida em margens de “conveniência ou oportunidade”, entendo que esta prerrogativa sofre inegáveis restrições no âmbito recursal ou mesmo revisional.

Com isso quero dizer que, ao reavaliar a aplicação da pena e os fundamentos erigidos para exasperá-la, não pode o órgão recursal ou revisional, em atenção ao postulado da ne reformatio in pejus, suprir a ausência de fundamentação da sentença, em qualquer ponto que seja, de modo a justificar a manutenção do recrudescimento da pena[4].

Em termos claros: se o magistrado sentenciante utilizou determinado fundamento fático ou jurídico para valorar, e.g., uma circunstância judicial, não pode o órgão julgador, sem irresignação da acusação, pretender mantê-la, mas sobre outro fundamento (porque reputou insuficientes as razões primitivas), uma vez que a defesa não teve a oportunidade de rebatê-la em seu recurso ou pleito revisional, sendo colhida de surpresa no julgamento de sua irresignação.

No caso vertente, observo que o ilustre relator considerou o fato de o crime ter sido cometido durante o repouso noturno, para manter a valoração da culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Quanto à valoração das circunstâncias do crime, nada tenho a opor, porque, dentre as oito circunstâncias judiciais, esta foi, a meu sentir, a única adequadamente valorada na sentença.

Porém, a partir das premissas argumentativas acima alinhavadas, não me parece lícito utilizar esta mesma razão (crime cometido durante a noite) para valorar a culpabilidade, justamente por se estar, nesse contexto, suprindo-se a lacônica fundamentação da sentença rescindenda, além de evidenciar, ao que me parece, indevido bis in idem.

Com efeito, entendo que o órgão recursal ou revisional, caso discorde de determinada razão utilizada na exasperação da pena, deve, simplesmente, afastá-la, obviamente, de forma fundamentada, mas não mantê-la sob outros fundamentos, exatamente porque não está autorizado a piorar, de qualquer forma, a situação do réu.

A despeito da pena resultante, ao final do redimensionamento como um todo, ter sido, in casu, mais benéfica ao réu, entendo que a vedação da reformatio in pejus incide de forma mais incisiva, de modo que cada fundamento singularmente considerado na aplicação da pena, ou deva ser mantido, porque bastante em si, ou afastado, porque não fundamentado de forma satisfatória, não sendo lícito, como já dito, suprir tal deficiência.

Com fulcro nessas razões, ousando divergir do ilustre relator, afasto a valoração da culpabilidade.

Ainda quanto às circunstâncias judiciais, também discordo, com o devido respeito, da valoração dos antecedentes erigida pelo ilustre relator: “[…] além de responder a várias ações penais (depoimento de fl.40) e sistema Themis, verificando serem desfavoráveis […]”.

Inicialmente, destaco que, ao analisar a valoração de antecedentes, já tive a oportunidade de me pronunciar nos seguintes termos: […] entendo que a existência de ações penais, sem condenação transitada em julgado, não podem ser consideradas para aferição negativa na fixação da pena, sob pena de vilipendiar o princípio constitucional da presunção de inocência, ou não culpabilidade, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ […]”.

O entendimento cristalizado na súmula nº 444 do STJ, já citada linhas acima, é fruto de reiterada jurisprudência daquele Sodalício:

No mesmo norte:

Com efeito, entendo que ao utilizar a expressão “responde” por ações penais, faz-se inequívoca menção a processos criminais ainda em curso, portanto, sem sentença transitada em julgado. Eno depoimento de fl. 40, o revisionando afirmou perante a autoridade policial que “[…] respondeu a um processo por receptação […]”.

Portanto, me parece bastante claro que os antecedentes criminais do revisionando foram valorados (e mantida a valoração nesta sede revisional) de forma inadequada, dissociado da orientação pretoriana sedimentada a respeito da matéria, calcada no postulado constitucional da presunção de não-culpabilidade.

Acrescento, por puro amor ao debate, que também não me parece lícito utilizar como base documental para demonstração dos antecedentes informações constantes no sistema Themis (atualmente, Juris Consult).

Embora o STJ não restrinja tal comprovação, apenas, através de certidão cartorária da Vara de Execuções Criminais, é imprescindível que o respectivo documento alusivo à condenação tenha fé pública, qualidade esta que não dispõe relatórios de informação processual extraídos da internet[7], os quais ostentam advertência de serem “meramente informativos”. Nesse norte:

No mesmo sentido, no STF:

Assim, para além de inexistir, a rigor, condenação transitada em julgado que embase a consideração dos antecedentes criminais, se houvesse, deveria ser demonstrada através de documento idôneo, dotado de fé pública, algo inexistente nos autos.

Ainda quanto à existência de condenações transitadas em julgado, observo que o juízo singular aplicou a agravante da reincidência (art. 61, I, do CPB), a qual foi mantida pelo ilustre relator, em seu voto.

Embora seja possível que condenações transitadas em julgado sejam consideradas na primeira e segunda fases da dosimetria, desde que, obviamente, se refiram a duas condenações distintas[10], as razões que já expus também valem aqui, uma vez que não restou satisfatoriamente demonstrada a existência de qualquer condenação transitada em julgado, razão pela qual, também, afasto a agravante em questão.

Por fim, as demais circunstâncias judiciais, absurdamente valoradas sem qualquer fundamento, foram afastadas pelo ilustre relator, cujas razões faço eco.

Desta feita, ao cabo do redimensionamento que ora procedo, remanescendo valorada, apenas, as circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, tampouco causas de aumento ou diminuição de pena, razão pela qual torno definitiva a pena de 03 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto.

Deixo de substituir a pena corporal por restritiva de direitos, tendo em vista que as circunstâncias do crime não o recomendam (art. 44, III, do CPB[11]).

Com essas considerações, julgo parcialmente procedente a revisão criminal, para redimensionar a pena aplicada na sentença rescindenda, de 07 (sete) anos de reclusão e 100 (cem) dias-multa, para 03 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, a ser cumprida, em regime semiaberto.

É como voto.

São Luís, 10 de janeiro de 2011.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

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