Processo nº 193402004
Ação Penal Pública
Acusados: J. F. P. e G. de J. S.
Vítima: S. P. B.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra J. F. ., vulgo “Klerk”, brasileiro, solteiro, filho de G. A. P. e G.A. F. P., residente e domiciliado na Rua 02, Quadra 02, Casa 02, Vila Embratel, nesta cidade, e G. DE J. S., vulgo “Mingau”, brasileiro, solteiro, filho de J. B. e . S., residente e domiciliado na Travessa Nossa Senhora de Fátima, nº 33, Vila Embratel, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do CP, em face de, no dia 29 de outubro de 2004, aproximadamente às 14:00 horas, terem assaltado a Casa Lotérica Baú da Sorte, localizada na Av. Lourenço Vieira da Silva, nº 06, Jardim São Cristóvão, de propriedade de SICINATO PIRES BATISTA, de onde subtraíram dinheiro(moedas e cédulas) e cartões telefônicos.
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante dos acusados. (fls. 07/12)
Termo de Apresentação e Apreensão às fls. 13.
Termo de Entrega às fls. 14.
Recebimento da denúncia às fls. 79.
O acusado J. F. . foi qualificado e interrogado às 108/109; o acusado G. DE . S., às fls. 110/111.
Defesa prévia de J. F. PINTO às fls. 113; de G. DE J. S. às fls.154/155.
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas S. P. B. (fls.191/192), A. DE O. (fls.193/194), R. DA S. M.(fls. 195/196), G. M. F.(fls. 197/198), I. S. R.(fls. 204), T. M. DA S. S.(fls. 205),A. P. P. (fls. 206) e R. N. S..(fls.207).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, na fase do artigo 499 do CPP, nada requereu(fls.215v.), bem assim a defesa do acusado J. F. P.(fls.216v.).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em alegações finais, pediu, alfim, a condenação do acusado, nos termos da denúncia. (fls.224/228)
A defesa do acusado G. DE J. S., de sua parte, pediu que, em caso de condenação, seja a pena aplicada no mínimo legal, uma vez que, pese responda a processos em outras varas, não há sentenças transitadas em julgado. (230/239)
A defesa do acusado J. F. P. de sua parte, pede que seja desclassificada a imputação inicial, vez que aqui se cuida de crime de roubo tentado.(fls.242/245)
Relatados. Decido.
I – PARA COMPREENDER A POSIÇÃO DOS ACUSADOS NO PROCESSO. A FUGA DO ACUSADO JANDSON FARIAS BRITO DO DISTRITO DA CULPA. REVELIA DECRETADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 317 DO DIGESTO DE PROCESSO PENAL.
Infere-se de inicial que foram dois os acusados – J. F. P., vulgo “Klerk”, e G. DE J. S., vulgo “Mingau” . O acusado J. F. P., dimana da certidão de fls. 188, fugiu do distrito da culpa, razão pela qual teve a sua revelia decretada à fls. 190, com espeque no artigo 367 do CPP.
Cediço, em face do exposto, que, depois da revelia do acusado J. F. P., o feito teve seqüência, sem que fosse mais intimado para qualquer ato, uma vez que renunciou à sua autodefesa. O processo, nada obstante, seguiu seu curso normal, com a presença do procurador do acusado.
II – SÍNTESE DA ACUSAÇÃO. INCIDÊNCIA PENAL DOS ACUSADOS NO ARTIGO 157, §2º, I E II, DO CP. A PRETENSÃO PUNITVA DO ESTADO. A DENÚNCIA. DELIMITAÇÃO DA ACUSAÇÃO. O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. O DWE PROCESS OF LAW.
O Estado, por seu órgão oficial, denunciou J. F. P. e G. DE J. S., qualificados acima, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do Digesto Penal.
Aos acusados o Estado imputa uma lesão ao patrimônio de S. P. B., fato que teria ocorrido no dia 29 de outubro de 2004, aproximadamente às 14:00 horas, na Casa lotérica “Baú da Sorte”, localizada na Av. Lourenço Vieira da Silva.
Com a inicial, o Estado possibilitou ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A denúncia, viu-se acima, narra um fato absolutamente relevante, sob a ótica do Direito Penal. O fato descrito na inicial, evidencia, prima facie, uma conduta antijurídica dos acusados, daí a razão pela qual foi recebida, observadas, ademais, as condições exigidas pela lei para o seu exercício pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
A Carta Política vigente “consagra que o fundamento do Estado Democrático de Direito é o exercício da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana; na medida em que estes direitos estiverem sendo desrespeitados, há que se procurar o Estado, pedindo a solução do litígio” .
Nesse sentido, ocorrendo uma lesão ou ameaça de lesão a direito, deve ser levada ao conhecimento do Estado-Juiz, vez que, entre nós, só excepcionalmente se admite a autodefesa.
In casu sub examine, os acusados, segundo o MINISTÉRIO PÚBLICO, teriam atentado contra o patrimônio S. P. B., daí a razão da sua submissão a julgamento perante o PODER JUDICIÁRIO, ex vi legis , a quem compete aplicar o Direito penal objetivo.m face da ação dos acusados. É dizer, com a exordial, o Estado-Administração, representado pelo seu órgão oficial, pediu ao Estado-Juiz um julgamento sobre o mérito de uma pretensão punitiva, o que se fará, aqui e agora.
A deflagração da ação penal em exame se justifica porque, sabe-se, a pena sob pode ser infligida via processo, no qual se respeite todas as franquias legais dos acusados. É dizer: “ se não houver persecução criminal in judicium, não poderá haver inflição de pena propriamente dita”.
III – O TIPO PENAL ALBERGADO NA INCOATIVA. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA. SUJEITOS DO DELITO. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. A CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO, EM TESE. AS QUALIFICADORAS APONTADAS NA INICIAL
No artigo 157, do Digesto Penal está definido o tipo simples (preceptum iuris) de roubo e a pena prevista para os seus transgressores (sanctio iuris), nos seguintes termos, verbis:
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
No §2º, I e II, as qualificadoras, decorrentes de emprego de arma e do concurso de pessoas, litteris:
§2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;
III –omissis
IV – omissis;
V – omissis.
A conduta típica é subtrair, tirar, arrebatar coisa alheia móvel empregando o agente violência grave, ameaça ou qualquer outro meio para impedir a vítima de resistir.
O objeto material é a coisa alheia móvel. Coisa, para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível, suscetível de apreensão e transporte.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que se traduz na vontade de subtrair, com emprego de violência, grave ameaça ou outro recurso análogo, com a finalidade expressa no tipo, que é o de ter a coisa para si ou para outrem(animus furandi ou animus rem sibi habend).
O crime sob retina se consuma, segundo consagrou a jurisprudência, com a inversão da posse, id. est, quando o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da res, ainda que por pouco tempo, ou que a res esteja fora da esfera de vigilância da vítima.
Para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA , “ o roubo se consuma no instante em que a detenção da coisa móvel alheia se transforma em posse mediante a cessação da grave ameaça ou violência à pessoa, sendo irrelevante no direito brasileiro que o ladrão tranqüila e possa dispor livremente da res furtiva, ou lapso de tempo em que manteve a posse, ou ainda que tenha saído da esfera de vigilância da vítima”.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, menos o seu proprietário, na medida em que o tipo exige que a coisa seja alheia. O sujeito passivo é o proprietário ou possuidor, ou até mesmo o detentor. É indiferente, ademais, a natureza da posse.
Sob essas diretrizes, sob essas considerações, passo ao exame das provas consolidadas nos autos, para, somente alfim e ao cabo do exame, concluir se os acusados, efetivamente, atentaram, ou não, contra a ordem pública, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO.
IV – AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO. AS FASES ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. A INFORMATIO DELICTI E A OPINIO DELICTI. A PERSECUTIO CRIMINIS
Para materialização da persecução criminal as autoridades policiais e os órgãos judiciários estão dotados de potestas coercendi que lhes permite praticar atos dessa natureza, respectivamente, no curso do inquérito policial e da relação processual.
É que a persecução criminal, no sistema acusatório brasileiro, em regra, se divide em duas etapas distintas, nas quais são produzidas as provas da existência do crime e de sua autoria: uma, a chamada fase administrativa (informatio delict) é procedimento meramente administrativo, preliminar e informativo (inquisitio est quam informatio delicti) cujo objeto de apuração se destina à formação da opinio delicti pelo órgão oficial do Estado; a outra, a nominada fase judicial (persecutio criminis in judicio), visa amealhar dados que possibilitem, a inflição de pena ao autor , ou autores, do ilícito, garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa.
Com a prática do ato criminoso, o dever de punir do Estado sai de sua abstração hipotética e potencial para buscar existência concreta e efetiva. A aparição do delito por obra de um ser humano torna imperativa sua persecução por parte da sociedade, “a fim de ser submetido o delinqüente à pena que tenha sido prevista em lei”
V – AS PROVAS PRODUZIDAS NA PRIMEIRA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. PROVAS EXTRAJUDICIAIS. A NEGATIVA DE AUTORIA. A PALAVRA DA OFENDIDA. A APREENSÃO DA RES FURTIVA E DA ARMA UTILIZADA PARA AMEAÇAR A VÍTIMA
A par dos distintos momentos da persecução, passo ao exame do quadro de provas que se avoluma nos autos.
Pois bem, a primeira fase teve início com a prisão em flagrante dos acusados(fls.07/12).
O então indiciado J. F. N., sem rebuço, confessou a autoria do crime, dizendo tê-lo praticado na companhia de G. DE J. S..(fls. 10)
O acusado G. DE J. S., da mesma forma, sem disfarce, sem fingimento, direto, sem vacilação, também confessou a autora do crime, dizendo tê-lo praticado em companhia do também acusado J. F. N..(fls.11)
A vítima, de seu lado, apenas confirmou a ocorrência do crime. (fls.09/10)
Adiante, a roborar a existência do crime e sua autoria, vê-se a formalização da apreensão da res furtiva (fls. 13), cumprindo destacar que a res mobilis foi devolvida, também formalmente, ao ofendido.(fls.14)
Com esses dados relevantes encerrou-se a fase administrativa da persecução criminal.
VI – A SEGUNDA FASE DA PERSECUÇÃO. A DENÚNCIA FORMULADA. DELIMITAÇÃO DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA. AS PROVAS PRODUZIDAS. A NEGATIVA DE AUTORIA. A PALAVRA DA OFENDIDA. AS PROVAS TESTEMUNHAIS.
Encerrada a primeira fase, o MINISTÉRIO PÚBLICO, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial ( informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra J. F. P. e G. DE J. S., imputando a eles o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 157 do Digesto Penal, com as qualificadoras decorrentes do uso de arma e do concurso de pessoas, fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.
Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emergem, dentre outras, o interrogatório dos acusados (audiatur et altera pars) .
O acusado J. F. P., diferente do que fizera em sede administrativa, aqui negou a prática do crime.(fls.108/109)
Em sua defesa o acusado J. F. PINTO disse que tudo que foi escrito na polícia é mentira e que foi forçado a assinar o depoimento. (ibidem)
O acusado G. DE J. S., que também confessou o crime em sede extrajudicial, aqui, a exemplo de J. F. P., também negou a autoria, sob os mesmos fundamentos. (fls.110/111)
Conquanto os acusados negassem a autoria do crime, o ofendido, S. P. B.., proprietário da casa lotérica tomada de assalto, narra, em detalhes, o crime, que teria ocorrido com a exibição de arma de fogo para molificar a sua resistência. O ofendido, ademais, reconhece o acusado G.DE J. S. como autor do crime.(fls.191)
O ofendido informou, ademais, que somente parte da res furtiva foi apreendida em poder dos acusados e que só na delegacia ficou sabendo da existência de um segundo assaltante. (ibidem)
A. DE O., que, à época do fato, trabalhava na casa lotérica tomada de assalto, narrou a ocorrência, porém não reconheceu o acusado autor do fato e nem sabia que havia um segundo assaltante. A testemunha aduz que o autor do fato usava arma de fogo e que, por isso, não olhou para o seu rosto, razão pelo qual não tem condições de reconhecê-lo. Adiante acrescenta que só parte da res furtiva foi apreendida em poder do autor do fato. (fls.193)
R. DA S. M., de sua parte, informou que, a exemplo de A. DE O., estava na casa lotérica tomada de assalto e que o autor do fato estava usando arma de fogo. Acrescenta que ficou sabendo que o assalto foi praticado por duas pessoas, uma da quais ficou do lado de fora dando cobertura, para, em seguida, reconhecer o acusado G. DE J. S. como um dos assaltantes. (fls.195/196)
A testemunha G. M. F., policial militar que prendeu os acusados, acabou com o mistério acerca do co-autor do fato, tendo em vista que foi um dos que empreendeu diligências, logo após a prática do crime, para prender os autores do fato.
Em face de sua relevância para confirmação da co-autoria de J. F. N., transcrevo, a seguir, os principais excertos do depoimento da testemunha G. M. F., verbis:
“…que o depoente, ao tempo do fato, procedia do centro de formação e aperfeiçoamento da praça, em companhia do Sargento K., que se dirigiu para casa lotérica onde se deu o assalto; que, ao chegar na casa lotérica, vi um desconhecido deixando o local, o qual estava de posse de uma arma de fogo e uma mochila; que o depoente, concluindo tratar-se de um assalto, alertou o sargento K. para o que estava ocorrendo; que o depoente aguardou que o desconhecido deixasse o local, para, depois, junto com K., saírem em sua perseguição; que utilizaram uma moto de propriedade do sargento K., para perseguir o desconhecido; que o depoente pode observar que, além do desconhecido que saia do interior da lotérica, havia uma outra pessoa que estava do lado de fora; que os dois desconhecidos saíram da casa lotérica e pegaram um veículo fiesta branco, sobre o qual foi colocado uma identificação, como se fora táxi; que o depoente e K. saíram acompanhando o veículo fiesta; que, mais à frente, na Av. Guajajaras, o acusado aqui presente e o outro desconhecido, desceram do veículo; que o acusado e seu colega saíram correndo; que o depoente resolveu pedir reforço, objetivando prender o acusado e seu companheiro; que, depois de muito diligenciar, conseguiram prender o acusado e o desconhecido, em uma madeireira; que em poder do acusado e de seu companheiro foi apreendida parte do que foi subtraído, além de uma mochila preta; que não foi encontrado em poder do acusado e de seu companheiro nenhuma arma”. (fls.197)
Além das testemunhas arroladas na denúncia, foram ouvidas, também testemunhas de defesa.
I. S. R., v.g., afirmou que o acusado G. DE J. S. tem bom comportamento, para, adiante, contraditoriamente, afirmar que sabe que já foi presos outras duas vezes.(fls.204)
T. DA . S., de sua parte, não soube quantas vezes o acusado G. DE J. S. já foi preso, mas, adiante, afirma que ele tem boa conduta social. (fls.205)
A. P. P., em relação ao acusado J. F. N., afirmou apenas que tem bom comportamento, que tem família constituída e que trabalhava numa oficina localizada na rua 02, Vila Embratel. (fls.206)
A.P. P. foi secundado pela testemunha R. N. S., que, acerca do acusado J. F. N., disse que tem família constituída, que não sabe do seu envolvimento com crimes e que trabalhava fazendo bico, dentre outras coisas. (fls.207)
VII – A PALAVRA DO OFENDIDO. RELEVÂNCIA. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. TESTEMUNHA PRIVILEGIADA. DEPOIMENTO COM A MARCA DA RELEVÂNCIA. CRIME CLANDESTINO
Como consignado acima, a vítima foi ouvida em sedes administrativa e judicial, tendo confirmado o assalto, apontando a autoria ao acusado, daí a relevância do seu depoimento para definição da autoria do crime.
O depoimento da ofendida foi ratificado pelos depoimentos de A. DE O. (fls.193/194), R. DA S. M.(fls. 195/196), G.M. F.(fls. 197/198), como se viu acima.
A palavra do ofendido, sabe-se, destaca-se, in casu sub examine, com especial carga probatória, pois que, em tema de crimes contra o patrimônio, a sua palavra é a pedra de toque, na maioria das vezes, para definir a autoria, máxime se nada tinha de pessoal contra os autores do fato.
Os Tribunais não dissentem, ao proclamarem que “Em sede crimes patrimoniais, geralmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume relevância no reconhecimento dos agentes”.
No mesmo sentido a decisão segundo a qual “Nos crimes contra o patrimônio, como o roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade, crucial a palavra do ofendido na elucidação dos fatos e na identificação do autor”.
Provada, a mais não poder, a autoria do crime, resta legitimada a inflição de pena, como resposta estatal ao crime que praticara o acusado. A pena, é da sabença comum, “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”. .
O Estado não pode deixar de, diante de um crime, aplicar a pena ao transgressor, sob pena de estabelecer-se a anarquia, que nos levaria ao caos social. É, pois, com a pena que se estabelece o necessário controle social, com o que se prende evitar que comportamentos desse jaez se realizem.
O sistema punitivo, na lição de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, se constitui “o mais rigoroso instrumento de controle social. A conduta delituosa é a mais grave forma de transgressão de normas. A incriminação de certos comportamentos destina-se a proteger determinados bens e interesses, considerados de grande valor para a vida social. Pretende-se, através da incriminação, da imposição da sanção e de sua efetiva execução evitar que esses comportamentos se realizem. O sistema punitivo do estado destina-se, portanto, à defesa social na forma em que essa defesa é entendida pelos que têm o poder de fazer as leis. Esse sistema opera através da mais grave sanção jurídica, que é a pena…”
VIII – A CONFISSÃO DOS ACUSADOS EM SEDE EXTRAJUDICIAL. A APREENSÃO DA RES FURTIVA EM SEU PODER. PROVAS ADMINISTRATIVAS QUE SE BUSCA PARA COMPOR O QUADRO DE PROVAS. INCONSTITUICIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. PROVAS QUE SE BUSCA APENAS PARA COMPOR O QUADRO DE PROVAS.
Os, viu-se acima, negaram a autoria do crime em sede judicial, depois de tê-la confessada em sede administrativa. A confissão dos acusados, na sede periférica da persecução criminal, devo dizer, é dado que não pode ser refutado, máxime porque em seu poder foi apreendida parte da res furtiva. Não se pode deixar de emprestar-lhe (a confissão extrajudial) relevância, ademais, porque há provas, tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa que lhe dão conforto.
Os Tribunais não discrepam:
PROVA – Confissão policial – Eficácia: – Inteligência: art. 33, § 2º, “b” do Código Penal, art. 157, § 2º, II do Código Penal.
39(a) – Merece credibilidade a confissão extrajudicial confirmada pelo restante das provas, ainda que retratada judicialmente, mesmo porque validada pelo seu próprio teor, analisado em face do conjunto probatório, e não pelo local onde é prestada.
Acerca da apreensão da res substracta em poder dos acusados, os Tribunais também não dissentem:
PROVA – Roubo – Posse da res instantes depois da subtração – Presunção de autoria – Ocorrência: – Inteligência: art. 33, § 2º, “b” do Código Penal, art. 157, § 2º, II do Código Penal.
39(b) – A posse da res pelo acusado, instantes após o roubo, gera a presunção de autoria e, invertendo o ônus da prova, impõe-lhe a apresentação de justificativa inequívoca.
IX – A AGRESSÃO À ORDEM JURÍDICA. O CONCURSO DE PESSOAS E O EMPREGO DE ARMA DE FOGO PARA MOLIFICAR A RESISTÊNCIA DO OFENDIDO. O ENFRENTAMENTO DO PRECEPTIVO DO ARTIGO 157 DO DIGESTO PENAL
Pode-se afirmar, agora definitivamente, que os acusados atentaram contra o patrimônio de SICINATO PIRES BATISTARNANDA CRISTINA CORDEIRO, o fazendo com o emprego de arma de fogo, para quebrantar a sua resistência.
A subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, quando realizada com violência ou ameaça de violência, tipifica o crime de roubo, crime complexo, cujo objeto jurídico imediato é o patrimônio, mas que tutela, também, a integridade corporal e a liberdade do sujeito passivo.
Os acusados subtraíram coisa alheia móvel e o fizeram mediante ameaça, com a exibição de arma de fogo, impossibilitando, assim, a resistência do sujeito passivo.
Os autores do fato – J. F. P., vulgo Klerk, e G. DE J. S., vulgo “Mingau” – agiram com a vontade de subtrair bens da vítima, daí emergindo o elemento subjetivo do tipo (dolo específico).
Acima fiz menção às duas qualificadoras apontadas na denúncia. Pois bem. Os acusados, ao que se viu das provas amealhadas, em concurso, usaram arma de fogo para amolentar a resistência da vítima. Os acusados, ao empregarem o uso de arma de fogo para abrandar a resistência do ofendido, externaram uma maior perigosidade, pois que, com isso, se constituíram numa maior ameaça à incolumidade física da vítima.
Além do uso de arma, colhe-se dos autos, ademais, que os acusados, em concurso, também revelaram periculosidade mais acentuada, com o que dificultarem, sim, a defesa que a vítima poderia realizar em favor do seu patrimônio.
X – AINDA A AGRESSÃO À ORDEM PÚBLICA. O ANIMUS FURANDI. A CONDUTA ANTINORMATIVA DOS ACUSADOS. O FATO MATERIALMENTE TÍPICO.
Reafirmo, à luz das provas produzidas nas duas sedes – judicial e administrativa – que a conduta dos acusados se enquadra, perfeitamente, no tipo abstrato descrito na lei penal.
Os acusados J. F. P. e G. DE J. S., , ao subtraírem os bens da vítima, o fizeram com a vontade, com a finalidade de ter a coisa para si (animus furandi ou animus rem sibi habendi), que independe do intuito de lucro (abemos lucri faciendi).
A conduta dos acusados, ao agredirem, ao atentarem contra o patrimônio da vítima, é antinormativa e o fato materialmente típico, devendo, por isso, ser responsabilizado pessoalmente pela ação reprochável.
A conduta dos acusados não foi resultado de um ato involuntário, mas do desejo de vilipendiar, de ultrajar a ordem jurídica, de violar o patrimônio da vítima. A conduta dos acusados se realizou mediante a manifestação da vontade dirigida a um fim, qual seja a de desfalcar o patrimônio da vítima – e com ameaça de violência, o que é mais grave.
Os acusados transgrediram o preceptivo (ou regra primária) da norma penal incriminadora, porque praticaram um fato típico, daí ter-se dirigido a ele a pretensão punitiva do Estado, que culminará, alfim, com a inflição de pena (regra secundária).
Os acusados, conquanto tivessem plena consciência da ilegalidade do ato que praticaram, não se comportaram como era de se esperar, devendo, por isso, suportar os efeitos da ilicitude, consubstanciados no preceito secundário do artigo 157.
Desobedecida a norma preceptiva pelos acusados e atingindo os mesmo bens jurídicos tutelados penalmente, fizeram nascer para o Estado, disse-o acima, o direito de penetrar no seu status libertatis, para privá-los, através da medida sancionadora correspondente, de um bem –a liberdade – até então garantido e intangível.
XI – A CONSUMAÇÃO DO ROUBO. A SAIDA DA RES FURTIVA DA ESFERA DE DISPONIBILIDADE DO OFENDIDO.
Do que restou apurado nos autos, há um dado também inquestionável, qual seja, a da res mobilis (pecúnia) foi subtraída do ofendido, ao seu patrimônio só se reincorporando parte dela (cf. fls. 191).
O crime de roubo, todos sabemos, se consuma, como no furto, com a inversão da posse, ou seja, quando o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da res furtiva.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a propósito, radicaliza, ao decidir que “o roubo se consuma no instante em que a detenção da coisa móvel alheia se transforma em posse mediante a cessação da grave ameaça ou da violência à pessoa, sendo irrelevante no direito brasileiro que o ladrão tenha a posse tranqüila e possa dispor livremente da res furtiva ou a lapso de tempo em que manteve a posse, ou ainda que tenha saído da esfera de vigilância da vítima”.
O mesmo sodalício, de outra feita, já decidiu que “não há falar em desclassificação de roubo consumado para tentado se, após uso da violência, o agente teve breve posse da coisa, até o flagrante”.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de seu lado, na mesma trilha do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, decidiu que “o roubo está consumado no instante em que o agente se torna, mesmo que por pouco tempo, possuidor da res subtraída mediante grave ameaça ou violência. A rápida recuperação da coisa e a prisão do autor do delito não caracterizam tentativa”.
No caso sub exame, parte da res furtiva foi subtraída do ofendido e ao seu patrimônio não mais foi incorporada, o que, a fortiori, demonstra a ocorrência da consumação do ilícito. É dizer: ainda que tivessem sido presos em flagrante, de posse da res furtiva integralmente, ainda assim estaria consumado o crime de roubo.
XII – A TESE DA DEFESA. ARGUMENTOS QUE A HOSTILIZAM. DENECESSIDADE DE ENFRENTAR-SE PONTO POR PONTO. NULIDADE DO DECISUM. INOCORRÊNCIA.
Com os argumentos acima esparramados, creio que a tese da defesa acha-se rechaçada, sendo desnecessário, por isso, qualquer adminículo.
Pese tenha sido rechaçada, é possível, sim, que, em sede recursal, a defesa aponte alguma mácula na decisão que ora se edita, à alegação de que não foram enfrentados, ponto por ponto, os argumentos consolidados nas alegações finais.
Devo dizer, a propósito, que, segundo reiteradíssimas decisões pretorianas, não se faz necessário o enfrentamento particularizado dos pontos versados pela defesa, se a sentença hostiliza, implicitamente, as teses apresentadas.
Os Tribunais pacificaram o entendimento de que “se o Juiz, ao formar seu convencimento e elaborar sua decisão, não respondeu, ponto a ponto, a todos os argumentos mas, na estrutura final, desenvolveu adequadamente a prestação jurisdicional solicitada, afastando, implicitamente, as teses apresentadas” pela defesa, não se há apontar qualquer nulidade do decisum, sob o fundamento de que não enfrentou as teses defensivas.
XIII – AS DIRETRIZES DO ARTIGO 59 DO CP. MÁ CONDUTA SOCIAL E OS MAUS ANTECEDENTES DO ACUSADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE AUTORIZAM A MAJORAÇÃO DA RESPOSTA PENAL.
Definido, quantum sufficit, que os acusados atentaram contra o comando penal do artigo 157, crime qualificado, ademais, pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, devo, agora, deter-me acerca das circunstâncias judiciais do artigo 59, para fixação da pena-base.
Os acusados, inferem-se das certidões acostadas às fls. 213 e 214, têm, pra dizer o mínimo, má conduta social e maus antecedentes. Essas circunstâncias autorizam a majoração da resposta penal.
Com efeito, o comportamento dos acusados no meio social é deveras danoso, fato que se afirma em face das certidões suso citadas.
Embora sem antecedentes, à luz do princípio da presunção de inocência – stricto sensu, portanto – os acusados os têm lato sensu, pois que têm uma vida de deslizes, reveladores de seu desajuste social.
A personalidade perigosa dos acusados decorre, também, do crime pelo qual estão sendo julgados, vez que usaram arma de fogo, plena luz do dia, para quebrantar a resistência do ofendido que poderia, sim, ter morrido, se reagisse à sua ação.
Nada obstante possuidores de bons antecedentes, à vista, repito, do princípio da presunção de inocência, não os têm se a quaestio for examinada à luz de sua vida pregressa, do seu conceito social .O conceito de bons antecedentes, sabe-se, nem sempre deve limitar-se ao principio técnico-jurídico da primariedade processual. Para efeito de avaliação dos antecedentes dos acusados, “cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão”
No mesmo sentido há devo anotar que “por maus antecedentes não se consideram apenas as condenações criminais, porém o comportamento social, profissional e familiar”
Os maus antecedentes dos acusados e sua péssima conduta social, autorizam, sim, a majoração da resposta penal.
Os Tribunais, a propósito, não dissentem, como se colhe abaixo, litteris:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO PRIVILEGIADO – ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE DOIS TERÇOS, PREVISTA NO § 2º DO ART. 155 DO CP – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À VÍTIMA – IRRELEVANTE PARA O RECONHECIMENTO DO DELITO DE FURTO PRIVILEGIADO – PENA ESCORREITA – DECISÃO CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO – Os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, requisitos de natureza subjetiva, podem ser considerados para fins de dosimetria da pena. A ausência de prejuízo à vítima, em virtude da restituição da res furtiva, não constitui requisito para a concessão do benefício previsto no § 2º do art. 155 do CP.
Devo anotar, só pelo prazer de argumentar e à guisa de reforço, que há Tribunais que, pese o princípio da presunção de inocência, entendem que só tem bons antecedentes, reputação ilibada e vida pregressa limpa, “quem não tem envolvimento com crimes” e que o conceito de bons antecedentes deve ser analisado a critério do julgador, tendo o juiz, pois, liberdade para sua avaliação, de acordo cada caso concreto.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já decidiu na mesma senda, como se vê abaixo, litteris:
A presunção de inocência não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus antecedentes.
No mesmo diapasão:
EMENTA: “HABEAS CORPUS”. ROUBO QUALIFICADO. OITIVA DE TESTEMUNHA: PEDIDO FORMULADO EM ALEGAÇÕES FINAIS: INDEFERIMENTO: CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. PENA: EXACERBAÇÃO: FIXAÇÃO FUNDAMENTADA. MENORIDADE: CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE A SER OBSERVADA NA FIXAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.
Não configura constrangimento ilegal o indeferimento de oitiva de testemunha, cujo pedido foi formulado pela defesa intempestivamente na fase das alegações finais.
Incensurável o decisum na parte em que, ao fixar a pena-base acima do mínimo legal, fundamentou o aumento com a apreciação dos antecedentes pouco recomendáveis do réu que antes se dedicava a pequenos furtos, constando da sua ficha de antecedentes registros de inquéritos e processos criminais relacionados com tóxicos. Todavia, tendo deixado de realizar a operação relativa a circunstância atenuante da menoridade, outra decisão deverá ser proferida, observado o disposto no art. 65, I, do Código Penal.
Habeas Corpus deferido para, mantida a condenação, anular o acórdão, na parte relativa à fixação da pena, devendo outra ser proferida, levando-se em conta o disposto no art. 65, I, do Código Penal.
Na mesma alheta a decisão a seguir, do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:
O conceito de bons antecedentes nem sempre deve limitar-se ao princípio técnico-jurídico da primariedade processual. Cada caso deve ser solucionado diante das provas e dos elementos dos autos, segundo o livre convencimento do julgador, fundamentando as razões da decisão.
O TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DE SÃO PAULO não dissente, como se vê abaixo, litteris:
MAUS ANTECEDENTES – Processos em andamento – Reconhecimento – Possibilidade: – Inteligência: art. 45, § 1º do Código Penal, art. 155, § 4º, IV do Código Penal.
24(b) – É possível reconhecer maus antecedentes com base em Processos em andamento, não havendo falar-se em violação do princípio constitucional da presunção de inocência, uma vez que não se pode tratar de forma igualitária acusados que respondem a Ações Penais e os que não têm contra si outros Feitos, pois, aí sim haveria desrespeito ao preceito constitucional da isonomia.
Sobreleva anotar, pelo prazer de argumentar, que “As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP são da discricionária apreciação do magistrado, que, ao fixar a duração da pena, não está obrigado a analisar exaustivamente cada uma delas, bastando fixar-se nas reputadas decisivas para a dosagem” .
Importa refletir, ademais, que “a maneira de agir e as demais circunstâncias do crime devem ser consideradas para fins de adoção de pena-base, pois o dolo intenso, a violência e a ameaça desnecessárias, e o tempo da ação são dados que sempre devem ser pesados na fase inicial da fixação da reprimenda, dentre os limites máximo e mínimo da Lei, em obediência ao disposto no art. 59 do CP, como forma de individualização da punição”.
XIV – A PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. A SUBSUNÇÃO DA AÇÃO DO ACUSADO NO TIPO PENAL SOB RETINA. A BIQUALIFICAÇAO DO ILÍCITO. A RESPOSTA PENAL.
Em razão do exposto, julgo procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar os acusados J. F. P. e G. DE J. S., por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I e II, do CP, cuja penas-base para a fixar a seguir, individualmente:
-Para o acusado J. F. P., vulgo Klerk, fixo a pena-base em 06(seis) anos e 20(vinte)DM, esta à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir 1/3, em face das causas especiais de aumento de pena previstas no §2º, I e II, do artigo 157, do CP, totalizando, definitivamente, 08(oito) anos de reclusão e 26(vinte e seis)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, em face do que estabelece o §3º, do artigo 33, do Digesto Penal; e
-Para o acusado G. DE J. S., vulgo Mingau, fixo a pena-base em 06(seis) anos e 20(vinte)DM, esta à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir 1/3, em face das causas especiais de aumento de pena previstas no §2º, I e II, do artigo 157, do CP, totalizando, definitivamente, 08(oito) anos de reclusão e 26(vinte e seis)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime fechado, em face do que estabelece o §3º, do artigo 33, do Digesto Penal;
XV – A FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA INÍCIO DE CUMPRIMENTO DA PENA. NATUREZA DO DELITO E CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO. MODALIDADE PRISIONAL MAIS GRAVOSA. NECESSIDADE. MÁ-CONDUTA SOCIAL DOS ACUSADOS E MAUS ANTECEDENTES.
Antevendo a possibilidade de a questão vir a ser remetida a órgão de superior instância e tendo em vista o regime prisional aqui definido, devo dizer que, além do contido no §3º, do artigo 33, do CP, fui levada a impor regime mais grave em face do crime cometido, de especial gravidade, o fazendo na esteira do entendimento dos mais notáveis sodalícios do nosso país, como se colhe das ementas abaixo, verbis:
Ementa 124020 – REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO. ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. MODALIDADE FECHADA. NECESSIDADE. INCOMPATIBILIDADE PELA IMPOSIÇÃO DE PENA MÍNIMA. INOCORRÊNCIA: – EM SE TRATANDO DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, A NATUREZA DO DELITO, AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO, TAIS COMO O PREPARO E A DISTRIBUIÇÃO DE TAREFAS NA EMPREITADA DELITIVA JUSTIFICAM A OPÇÃO PELA MODALIDADE PRISIONAL MAIS GRAVOSA, SENDO CERTO QUE INEXISTE INCOMPATIBILIDADE ENTRE PENA MÍNIMA E REGIME FECHADO, POIS OS INSTITUTOS NÃO SE CONFUNDEM
Na mesma senda:
Ementa 124337 – REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO. ROUBO QUALIFICADO. ACUSADO QUE MANIFESTOU EXTREMA PERICULOSIDADE E DESCONTROLE. MODALIDADE FECHADA. NECESSIDADE. IMPOSIÇÃO DE REPRIMENDA NO MÍNIMO LEGAL. IRRELEVÂNCIA: – DEVE SER FIXADO O REGIME PRISIONAL FECHADO AO ACUSADO DE ROUBO QUALIFICADO QUE MANIFESTOU EXTREMA PERICULOSIDADE E DESCONTROLE NA EMPREITADA CRIMINOSA, SUGERINDO SER PORTADOR DE PERSONALIDADE VIOLENTA, SENDO IRRELEVANTE QUE A REPRIMENDA TENHA SIDO IMPOSTA NO MÍNIMO LEGAL
No mesmo sentido:
Ementa 97480 – REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO. ROUBO AGRAVADO PELO CONCURSO DE AGENTES. MODALIDADE FECHADA. NECESSIDADE: – AO AUTOR DE ROUBO AGRAVADO PELO CONCURSO DE AGENTES DEVE SER FIXADO O REGIME PRISIONAL FECHADO, POIS TRATA-SE DE CRIME GRAVE, COMETIDO COM GRAVE AMEAÇA, REVELADOR DA TEMIBILIDADE E PERICULOSIDADE DOS AGENTES, CARACTERÍSTICAS DE PERSONALIDADE QUE RECOMENDAM MAIOR RIGOR NA REPRIMENDA
A fixação de regime inicial de cumprimento de pena decorreu, também, devo reafirmar, das circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP serem desfavoráveis ao acusado.
XVI – A DECRETAÇÃO DA PRISÃO DOS ACUSADOS. MAUS ANTECEDENTES. PERICULOSIDADE. GRAVIDADE DO CRIME. OS RECLAMES DA ORDEM PÚBLICA.
O acusado J. F. P., vulgo “Klerk”, fugiu do distrito da culpa, ainda no decorrer da instrução. O acusado G. DE J. , vulgo “Mingau”, responde a mais dois processos criminais, a exemplo do acusado J. F. P.. O crime que praticaram é grave, muito grave. A sua prisão, pois, se faz necessária. A do primeiro, em face de ter fugido do distrito da culpa e em face dos seus antecedentes – lato sensu -; o segundo, em face dos seus antecedentes. Os dois, ademais, em face do crime que praticaram – grave, sob todos os aspectos.
Os acusados estiveram presos durante a instrução e assim deveriam permanecer, em face da gravidade do crime que cometeram e, também, em face de sua perigosidade.
Grafe-se que a decisão aqui albergada não se traduz em nenhuma injustiça, a vilipendiar quaisquer dos seus direitos fundamentais, pois que a mesma Constituição que prescreve a presunção de inocência, admite, de outra parte, a prisão cautelar.
O só fato de os acusados, ad exempli, serem primários e não terem maus antecedentes, stricto sensu, não se constitui em obstáculo à sua segregação provisória, se dos autos despontam, à farta, razões para adoção da medida de força.
A propósito dos maus antecedentes dos acusados, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA na mesma senda da decisão aqui encartada, como se colhe da ementa abaixo transcrita, verbis:
RHC 12890 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 0002/0061857-8 Fonte DJ DATA:03/02/2003 PG:00318 Relator Min. FELIX FISCHER (1109) Ementa PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 157, § 2º, I, II e III; 159, § 1º C/C ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. LIBERDADE PARA APELAR. MAUS ANTECEDENTES CONSIGNADOS EXPRESSAMENTE NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE ANOTAÇÕES PENAIS. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PROVISÓRIA.I – Não faz jus ao direito de apelar em liberdade o réu portador de maus antecedentes, por não atender o disposto no artigo 594 do CPP.II – O Juiz não fica adstrito à ausência de anotações penais contra o acusado na análise de seus antecedentes, podendo, diante das circunstâncias do crime e de sua personalidade, concluir possuir ele maus antecedentes, não lhe concedendo, portanto, o direito de recorrer em liberdade. III – A condição de réu foragido durante toda a instrução criminal é suficiente para motivar a sua custódia preventiva.Recurso desprovido.
A orientação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, é no mesmo sentido, ao proclamar que “na aferição dos bons antecedentes do réu não fica o juiz adstrito à objetividade de ausência de antecedentes penais e à ignorância de fatos negativos. Pode o juiz, em face das circunstâncias do crime e da personalidade do titular concluir validamente pela inexistência de bons antecedente a que fica,na lei, subordinado o direito de apelar solto o réu”
À guisa de reforço, aduzo que o mesmo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, na mesma linha de entendimento do Supremo Tribunal Federal , em outra feita proclamou que tem bons antecedentes o acusado que “ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum envolvimento com crime”.
A propósito do crime de roubo e da prisão, em face da gravidade do crime, já tive a oportunidade de refletir no blog JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPO INTEGRAL – http://www.assimdecido.blogspot.com – onde expendir as seguintes considerações, verbis:
“A comunidade em que vivem o acusado e a vítima, sobreleva refletir, não entenderia como é que se afronta, de forma acerba, a ordem pública, e, em seguida, o meliante é colocado em liberdade, recebendo um “passaporte”, chancelado pelos agentes públicos, para, outra vez, macular, afrontar a ordem pública.Essa situação, esse quadro, essa sensação, não tenho dúvidas, trazem descrença à nossas instituições – PODER JUDICIÁRIO, MINISTERIO PÚBLICO e POLÍCIA – e, mais grave ainda, estimula o exercício arbitrário das próprias razões.A sociedade tem que acreditar, precisa acreditar que nós, agentes públicos, estamos vigilantes, atentos para, sendo o caso, tirar de circulação aqueles que teimam em afrontar a ordem pública, como se vivessem em terra sem dono e sem ordem.Por essas e por outras razões é que tenho indeferido, sem hesitação, os pedidos formulados nesse sentido, em homenagem à ordem pública.A perigosidade do autor de crimes desse jaez desautoriza a restituição de sua liberdade. A ordem pública não pode ficar à mercê das ações criminosas desse matiz, ainda que o acusado seja primário e possuidor de bons antecedentes.É lamentável que muitos só se sensibilizem com a violência quando têm um membro de sua família vitimado por ela.Ante situações que tais, não faço concessões, não tergiverso, não faço graça. A liberdade de um meliante vem sempre em detrimento das pessoas de bem. Dá-se liberdade a eles e nós outros somos compelidos a renunciar à nossa. A ordem pública, por isso, reclama a manutenção da prisão do acusado, em sua homenagem.Reconheço os efeitos deletérios da prisão, máxime a não decorrente de um título executivo definitivo. Essa é uma questão que a todos preocupa, mas que não pode ser invocada como razão para colocar em liberdade quem demonstra não ter qualquer preocupação com a ordem estabelecida.Anoto que em torno dessa questão não estou isolado. Com efeito, a jurisprudência sedimentada tem proclamado, à exaustão, que ‘a gravidade do delito, com sua inegável repercussão no meio social, justifica, por si só, a custódia antecipada do seu autor, ainda que primário, de bons antecedentes e outros fatores favoráveis’(RSTJ 104/474)”.
No mesmo blog, em outra oportunidade, também refleti, a propósito do crime de roubo, verbis:
“…Os assaltantes não escolhem cor, credo, raça, idade ou posição social. Assaltam o pobre, o preto, o branco, o rico, o alto, o baixo, o bonito, o feio, o desembargador, o juiz, o ministro do Supremo Tribunal Federal, o Ministro da Fazenda, o filho do ministro, o amigo do ministro, o promotor de justiça, o filho do promotor, o delegado, o policial, o defensor público, a criança, o adulto, o velho, o novo, o sadio e o doente. E qualquer um pode sucumbir diante da arma de um assaltante, bastando, para tanto, que se tente tão-somente frustrar-lhes a expectativa. Nesse contexto deve-se, sim, punir o meliante, exemplarmente, para preservar o pouco de liberdade que ainda nos resta e para desestimular a prática de crimes. Nós, julgadores, não podemos nos aliar à arrogância e ao descaso de nossas elites e governantes, para os quais essas questões só são levadas à ribalta no período eleitoral…”
Ponderei, ademais:
“…Não é admissível que a violência se espraia sobre a sociedade sob os nossos olhos. Não é aceitável que sejamos magnânimos com o roubador. A nossa magnanimidade pode ser confundida com covardia, fraqueza, falta de sensibilidade. Nós não precisamos esperar que se sacrifique outro JOÃO HÉLIO, para, só depois, clamar aos céus pedindo Justiça…”
Estimulei de outra feita:
“…O agente público, desde o meu olhar, deve, ao deparar-se com acusado da prática de roubo, qualificado ou não, envidar esforços para segregá-lo, como garantia da ordem pública, ou mantê-lo segregado, se preso já estiver, sob o mesmo fundamento. Não deve, portanto, entre uma e outra situação, agir com parcimônia…”
“…Sobreleva gizar, nessa mesma linha de argumentação, que o que se pretende, ademais, com uma medida de força, é prevenir a sociedade das ações deletérias dos meliantes, sem que isso implique julgamento ante tempus. É que a crônica policial já registrou inúmeros, incontáveis episódios em que as vítimas de um assalto, ao esboçarem a mais mínima reação – ou apenas um gesto interpretado como uma reação – sucumbiram diante da arma de um meliante, o que me faz crer que, no caso sob análise, só por muita sorte a vítima está viva para contar a história…”
“…A comunidade em que vivem o acusado e a vítima, sobreleva refletir, não entenderia como é que se afronta, de forma acerba, a ordem pública, e,em seguida, o meliante é colocado em liberdade, recebendo um “passaporte”, chancelado pelos agentes públicos, para, outra vez, macular, afrontar a ordem pública…”
“…Essa situação, esse quadro e essa sensação, não tenho dúvidas, trazem descrença à nossas instituições – PODER JUDICIÁRIO, MINISTERIO PÚBLICO e POLÍCIA – e, mais grave ainda, estimula o exercício arbitrário das próprias razões…”
“…A sociedade tem que acreditar, precisa acreditar que nós, agentes públicos, estamos vigilantes, atentos para, sendo o caso, tirar de circulação aqueles que teimam em afrontar a ordem pública, como se vivessem em terra sem dono e sem ordem…”.
Em recente decisão incidental – pronúncia –, nos autos do processo nº 7852005, decretei a prisão provisória do acusado, e o fiz sob os seguintes fundamentos, litteris:
“O acusado está preso, mas a sua prisão não decorre de decisão emanada deste juízo. O acusado, devo dizer, em face de seus maus antecedentes – lato sensu -, está desautorizado a retornar ao convívio social, pois que, a considerar as suas próprias afirmações, responde a processo-crime na 4ª e na 5ª Varas Criminais, do que se infere que, solto, representa um perigo à ordem pública.
A liberdade, todos sabem, é um dos mais relevantes bens a receber proteção do Estado. Mas a liberdade, pese a presunção de inocência, é relativa. Pode, sim, ser sacrificada, quando a ordem pública passa a reclamar a prisão de um acusado, ainda que seja primário e possuidor de bons antecedentes.
O Estado, em situações semelhantes à albergado nos autos sub examine, pode – e deve – interferir, com rigor, se a liberdade de alguém pode colocar em risco a sociedade.
É claro, é lógico, é cediço, que toda prisão é odienta e que deve ser limitada, por isso mesmo, a casos em que a perigosidade do acusado seja evidente. No caso presente, creio que não se tem a mais mínima dúvida de que o acusado, solto, representa um perigo à ordem pública. Não pode, por isso, ser colocado em liberdade. A presunção de inocência é princípio relevantíssimo em uma democracia, mas não pode ser invocado para obstar uma prisão, se o autor do fato tem uma vida prenhe de deslizes e, em liberdade, pode, com muita probabilidade, voltar a atormentar a ordem pública.
A prisão provisória, todos sabemos, é uma medida cautelar pessoal detentiva, de caráter excepcional, que se justifica como uma garantia de preservação da ordem pública, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. A consagração do princípio da inocência, nada obstante, não tem o condão de afastar a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias existentes em nosso ordenamento jurídico. Elas prosseguem sendo, por isso, pacificamente, reconhecidas pela doutrina e pela jurisprudência. Elas são, muitas vezes, uma necessidade e como tal, podem, sim, validamente incidir sobre status libertatis de um acusado.
A regra, à luz da nova ordem constitucional, é o acusado recorrer em liberdade de eventual decisão condenatória ou de pronúncia, objetivando a reforma de uma decisão. Mas essa regra, admite exceções, quando o recolhimento provisório do réu à prisão se faz necessária, na forma inscrita no art. 312, do CPP. E o recolhimento provisório do acusado, não tenho dúvidas, em face do acima expendido, é uma necessidade, premente necessidade, em tributo à ordem pública.
A prisão cautelar, tenho reiterado, é uma medida violenta. Nesse diapasão têm decidido os nossos Sodalícios. Por isso mesmo só deve ser buscada como ultima ratio, na medida de sua necessidade. No caso presente, pelas razões acima mencionadas, a prisão provisória do acusado é medida que se impõe.
A prisão provisória, em casos que tais, não tortura a presunção de inocência. In casu há que se conviver as duas situações não se excluem. É dizer que como uma situação – a prisão provisória – não se magoa a outra – a presunção de inocência. É que a medida que aqui se adota tem a marca da indeclinabilidade, da imprescindibilidade, da inarredabilidade, conquanto presuma-se inocente o acusado.
Constrangimento ilegal haveria, entristecimento da presunção de inocência se notaria, se fosse determinada a prisão do acusado, sem que fosse demonstrada a sua necessidade.
Luiz Flávio Gomes, a propósito da prisão cautelar, relembra,verbis:
‘O eixo, a base, o fundamento de todas as prisões cautelares no Brasil residem naqueles requisitos da prisão preventiva. Quando presentes, pode o Juiz fundamentadamente decretar qualquer prisão cautelar; quando ausentes, ainda que se trate de reincidente ou de quem não tem bons antecedentes, ou de crime hediondo ou de tráfico, não pode ser decretada a prisão antes do trânsito em julgado da decisão’ . ( Estudos de Direito Penal e Processo Penal. São Paulo: RT, 1999).
À luz do art. 312 do CPP pode-se inferir que a prisão preventiva só não atormenta o princípio da presunção de inocência, se for decretada – como se ver em o caso sob retina – para atender a sua finalidade cautelar, presentes o fumus boni iuris representado pelos seus pressupostos, e configurado o periculum libertatis, com a demonstração de que a liberdade do acusado colocará em risco a ordem pública.
Vivemos numa quadra de violência tão exacerbada, que, na minha avaliação, não se pode, sob o manto da presunção de inocência, obstar a decretação de uma prisão de réus perigosos, ainda que não sejam reincidentes, ainda que seja primário.
O acusado, todos sabemos, com a presunção de inocência, deixou de ser um mero objeto do processo. Mas a sua condição, nos dias presentes, de sujeito de direitos dentro da relação processual, não lhe garante liberdade de forma incondicional. A decretação da prisão do acusado, em face dos seus antecedentes, devo redizer, não torna o processo sub examine um instrumento injusto ou de opressão, nem fere a par conditio; não o torna inferior em face do órgão oficial do Estado. O acusado continua sendo um sujeito de direitos. E seus direitos constitucionais não deixaram de ser respeitados, em face desta decisão, cujo objetivo primordial é a garantia da ordem pública.
Com as considerações supra, decreto a prisão do acusado G. T. M., para que, preso, aguarde o julgamento de eventual recurso tomado desta decisão.
Expeça-se, pois, o necessário mandado de prisão, em três vias, uma das quais lhe servirá de nota de culpa. “
Incorporo argumentos suso a esta decisão.
P.R.I.
Após o trânsito em julgado, encaminhem-se os autos à distribuição, para os fins de direito, com a baixa em nossos registros.
Custas, na forma da lei.
São Luís, 12 de março de 2007.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Notas e referências bibliográficas:]
Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996)
RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 6ª edição, LUMENJURIS, p. 190
Art. 5º…
XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito;
RANGEL, Paulo. ob.cit. p.196.
RECr nº 10240-SP; HC 70304-SP
MARQUES, Jose Frederico, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, 1997, fls.127
Recurso : REVISÃO Processo : 363902 / 2 Relator : LOPES DE OLIVEIRA Órgão Julg.: 8. GRUPO Votação : VU
Recurso : APELAÇÃO Processo : 1102311 / 9 Relator : WILSON BARREIRA Órgão Julg.: 11. CÂMARA.
DE JESUS, Damásio Evangelista de, in Direito Penal, Parte geral, Vol. I, Saraiva, 1988, p. 457
FRAGOSO, Heleno Cláudio, in Lições de Direito Penal, Parte Geral, 16ª Edição, 2004, Editora Forense, p.343.
Apelação nº 1.330.749/6, Julgado em 05/12/2.002, 7ª Câmara, Relator: Souza Nery, RJTACRIM 63/153
Apelação nº 1.330.749/6, Julgado em 05/12/2.002, 7ª Câmara, Relator: Souza Nery, RJTACRIM 63/153
RECr. nº 102.490-SP; HC 70.303-SP
RT 674/359.
RT 741/594
Apelação nº 1.305.327/9 – São Paulo – 11ª Câmara – Relator: Pires de Araújo – 24.6.2002 – V.U. (Voto nº 7.263)
TJSP, EI, Rel. Ferraz Felisardo, RT, 728:527.
STJ, HC 2.327-7-Rel. Costa Lima, DOU, 14-03-1994, p. 452
TAPR – ACr 0265240-6 – (226026) – Jaguapitã – 2ª C.Crim. – Rel. Juiz Conv. Laertes Ferreira Gomes – DJPR 03.02.2005) JCP.155 JCP.155.2
STJ , HC 4.965, Rel. Edson Vidigal, DJU, 18-03-1996, p. 7586, RT 731/534
STF, HC 73:394-8, Rel. Moreira Alves, DJU, 21.03.1997, P. 8504
HC 71791 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 26/03/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação: DJ 25-10-1996 PP-41027 EMENT VOL-01847-01 PP-00168
TJSP, E.I, Rel. Ferraz Felizardo, RT 728:527
Apelação nº 1.319.421/5, Julgado em 11/11/2.002, 12ª Câmara, Relator: Ivan Sartori, RJTACRIM 63/93
RT 641/397-8
RJDTACRIM 32/268
Recurso : APELAÇÃO Processo : 1288837 / 1 Relator : EVARISTO DOS SANTOS Órgão Julg.: 9ª CÂMARA Votação : VU )
Recurso : APELAÇÃO Processo: 292771 / 5 Relator : RENÉ NUNES Órgão Julg.: 8ª CÂMARA Votação : VU
Recurso : APELAÇÃO Processo : 1103035 / 5 Relator : SALVADOR D´ANDRÉA Órgão Julg.: 7. CÂMARA votação : VU):
RHC 12890 / CE ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 0002/0061857-8 Fonte DJ DATA:03/02/2003 PG:00318 Relator Min. FELIX FISCHER (1109) Data da Decisão 07/11/2002 Òrgão Julgador T5 – QUINTA TURMA.
RTJ 97/180
RT 731/534
Essa decisão pode ser encontrada no blog JUSTIÇA CRIMINAL EM TEMPO INTEGRAL – http://assimdecido.blogspot.com – , de responsabilidade do magistrado prolator desta decisão.
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
