Para os que possam argumentar que o acusado poderia ter fugido para evitar o desenlace, devo gizar, com NELSON HUNGRIA, ser “de todo indiferente à legítima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes. Nem mesmo há ressalvar o chamado commodus dicessus, isto é, o afastamento discreto, fácil, não indecoroso. Ainda quando tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudência do agredido, há abdicação em face da injustiça e contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Cuida-se de sentença com o reconhecimento da excludente da legítima defesa.
Antecipo a seguir excerto relevante do decisum.
- Disse-o acima e aqui reitero que, sob minha viseira, as provas produzidas, com destaque para os depoimentos das testemunhas R. S. V. e J. T. DA S., inocentam os acusados F. M. C. e F.M. C. e deixam entrever, a mais não poder, que o acusado F. M. C. agiu sob o manto da LEGÍTIMA DEFESA.
- Com efeito, o acusado F. M. ., ao lesionar a vítima B. S. A., o fez depois de receber uma panada de facão, ao que se viu acima, à evidência
- E claro que, antes, houve desentendimentos entre os contendores, o que, a meu juízo, não afasta a excludente, aqui examinada à luz do momento em que se deu a reação.
- É inconcusso que haverá quem argumente que o acusado F. M. C. se excedeu na repulsa e que, se quisesse, poderia ter evitado o desenlace. É irrefragável que haverá quem aponte, ademais, a ausência de algum dos pressupostos da LEGÍTIMA DEFESA. É irrecusável que, de outra parte, haverá quem invoque o passado do acusado, para deslegitimar essa decisão.
- Ainda que antevendo todas essas possibilidades, todos esses questionamentos, não posso deixar de reconhecer a legitimidade da reação do acusado F. M. C., mesmo porque, é consabido, ninguém pode ser condenado pelo seu passado. O que se deve ter presente, hic et nunc, são os fatos consubstanciados nos autos e as provas consolidadas. Nesse sentido, com a conclusão de ter o acusado agido sob o manto da LEGÍTIMA DEFESA, não me arredo das provas e nem dos fatos consubstanciados nos autos sub examine.
- Para os que possam argumentar que o acusado poderia ter fugido para evitar o desenlace, devo gizar, com NELSON HUNGRIA, ser “de todo indiferente à legítima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes. Nem mesmo há ressalvar o chamado commodus dicessus, isto é, o afastamento discreto, fácil, não indecoroso. Ainda quando tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudência do agredido, há abdicação em face da injustiça e contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor. Embora não seja um dever jurídico, a legítima defesa é um dever moral ou político que, a nenhum pretexto, deve deixar de ser estimulado pelo direito positivo”. [32]
A seguir a sentença, integralmente.
Processo nº 60052005
Ação Penal Pública
Acusado: F. M. C. e outros
Vítima: Benegleison Sousa Amaral
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra F. M. C. brasileiro, solteiro, agente de limpeza, F. M. C., vulgo “Boguê, brasileiro, solteiro, sem profissão definida, e F. M. C., brasileiro, solteiro, sem profissão definida, filhos dede D. V. C. e M. L. M., residente na 1ª Travessa Dagmar Desterro, 70, bairro de Fátima, por incidência comportamental no artigo 129, §1º, I e II, c/c o artigo 29, ambos do CP, no dia 03 de abril de 2005, por volta das 17:00 horas, no bairro de Fátima, terem produzido lesão corporal em B. S. DO A., cujos fatos estão narrados, em detalhes, na incoativa, que, por isso, passa a integrar esta decisão.
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante dos acusados (fls.08/13).
Recebimento da denúncia às fls.86/87
O acusado F. M. C. foi qualificado e interrogado às fls. 115/118. F. M. C. às fls. 119/121, e F. M. C. às fls. 122/124.
O procurador do acusado, pese intimado, não ofertou a Defesa prévia.
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas J. T. DA S. (fls.138/139), R. S. V. (fls.140/141) e W. DE A. C. (fls.142/143).
Prova pericial às fls. 158
O MINISTÉRIO PÚBLICO nada requereu na fase de diligências (fls.168), bem assim a defesa (fls.178).
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em alegações finais, pediu a condenação do acusado nos termos da denúncia(fls.1180/182).
A DEFESA, de seu lado, argumentou que somente F. M. C. travou luta corporal com a vítima e se agrediram mutuamente, sendo que ambos saíram lesionados e que F. M. C. e F. M. C. não tiveram qualquer participação nas lesões supostamente sofridas pela vítima(fls.143/154).
Diante dessa constatação, a defesa pediu a absolvição dos acusados F. M. C. e F. M. C., por não terem concorrido para o crime, e, quando ao acusado F. M. C., que seja absolvido, em face de ter agido ao abrigo da legítima defesa.
O procurador do F. M. C. requer, subsidiariamente, que se não for reconhecido ter agido ao abrigo da LEGÍTIMA DEFESA, que lhe substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos(fls.185/189).
Relatados. Decido.
1º Sumário – A PENA COMO LEGÍTIMA CONSEQÜENCIA DO ATUAR REPROCHÁVEL. O DIREITO PENAL E OS COMANDOS NORMATIVOS QUE PRECONIZAM A NECESSÁRIA CONTRA PARTIDA EM FACE DAS TRANSGRESSÕES DECORRENTES DAS RELAÇÕES EM SOCIEDADE.
A pena é a legítima conseqüência que decorre do atuar reprochável. O Direito Penal é, sabidamente, o setor do ordenamento jurídico público interno que “estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídica” traduzidas através das penas ou medidas de segurança. [1] 1º Sumário – A PENA COMO LEGÍTIMA CONSEQÜENCIA DO ATUAR REPROCHÁVEL. O DIREITO PENAL E OS COMANDOS NORMATIVOS QUE PRECONIZAM A NECESSÁRIA CONTRA PARTIDA EM FACE DAS TRANSGRESSÕES DECORRENTES DAS RELAÇÕES EM SOCIEDADE.
A pena é a legítima conseqüência que decorre do atuar reprochável. O Direito Penal é, sabidamente, o setor do ordenamento jurídico público interno que “estabelece as ações ou omissões delitivas, cominando-lhes determinadas conseqüências jurídica” traduzidas através das penas ou medidas de segurança. [1]
O homem, por sua própria natureza, vive e coexiste em comunidade. É o Direito que regula, que disciplina, o convívio social. Sem disciplina e sem a contrapartida punitiva ao transgressor da ordem pública a sociedade não pode subsistir.
O Direito Penal tem como função primordial proteger os bens jurídicos-penais, proteção essencial à vida em comunidade.
Decorre da vida em sociedade, inexoravelmente, conflitos os mais diversos. As condutas lesivas se multiplicam inapelavelmente. É necessário, pois, punir, exemplarmente, aqueles que teimam em afrontar a ordem estabelecida. A lei penal, por isso, é o instrumento de que se vale o Estado para reagir às agressões aos bens jurídicos tutelados pelo Direito.
O direito penal tem a missão de “proteger a convivência humana, assegurando, por meio da coação estatal, a inquebrantabilidade da ordem jurídica”.[2] [2]
Ao transgressor da norma penal deve ser infligida, sem espaço para tergiversação, a correspondente sanção penal, “que é a principal conseqüência jurídica do crime”. [3] [3]
Sempre que o homem, em sua relação com seus parecentes, comete um ilícito penal, deve suportar a inflição de uma pena, como conseqüência da violação do preceito jurídico, pena que deve ser imposta pelos agentes do Estado e que corresponde à “perda de um bem jurídico imposta ao autor do ilícito, ou seja, num mal infligido ao réu, em virtude de seu comportamento antijurídico” [4] [4]
O Estado não delega a ninguém o magistério punitivo, do qual detém o monopólio, ainda que a ação penal seja promovida pelo particular. Ao particular é defeso, assim, fazer justiça com as próprias mãos. Daí a existência dos órgãos estatais, a quem compete punir aquele que transgrida a norma, desde que, claro, não tenha agido sob o manto de alguma justificante.
O Direito Penal tem por função básica, impostergável e indeclinável promover a defesa social, que se realiza através da tutela jurídica, traduzida como um “mecanismo com o qual se ameaça com uma sanção jurídica (no caso, a pena criminal) a transgressão de um preceito, formulado para evitar dano ou perigo a um valor social (bem jurídico)”. [5] [5]
Ao Direito Penal conferiu-se a missão de proteger os bens jurídicos fundamentais ao individuo e à comunidade, através de um conjunto de normas incriminatórias e sancionatórias, visando, como ultima ratio, “punir as condutas ofensivas à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis”. [6] [6]
Do conjunto de normas incriminatórias e sancionatórias despontam as que se destinam, fundamentalmente, proteger a integridade física das pessoas.
A finalidade do Estado, sabe-se, é a consecução do bem comum. É a sua razão teleológica. Para consecução desse mister, faz-se necessário ditar normas de condutas, necessárias à harmonia e equilíbrio sociais. É que a vida em sociedade, que é a inclinação natural do homem, está a reclamar um complexo de normas disciplinadoras que estabeleçam regras indispensáveis ao convívio dos indivíduos. A esse conjunto de regras dá-se o nome de direito positivo, as quais, além de regularem a organização do Estado, regulam, também, a conduta externa dos indivíduos, com a previsão de pena aos transgressores. Essas regras, de um modo geral, “ são cumpridas por mero contato virtual. Muitas vezes, porém, os imperativos do Direito são desrespeitados e violados”.[7] [7]
O Estado, nada obstante as constantes violações dos preceitos legais, necessita sobreviver. Para sua sobrevivência, “tem ele que velar pela paz, segurança e estabilidade coletivas, no entrechoque de interesses dos indivíduos, determinado por condições naturais e sociais diversas”.[8] [8]
Nesse contexto, “as normas legais, por ele editadas, têm, então, a finalidade de tutelar bens-interesses, necessários à coexistência do individuo na vida em sociedade, e como interesse a representação psicológica desse bem, a sua estima”.[9] [9]
É através do direito que o Estado valoriza esses bens-interesses, pois que a sua ofensa fere mais fundo o bem comum, por afrontar as condições materiais basilares para a coletividade, daí a relevância de protegê-los com a preconização de uma sanção.
Pode-se afirmar, assim, que “crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal. Sua essência é a ofensa ao bem jurídico, pois toda norma penal tem por finalidade a sua tutela”. [10] [10]
A conduta humana, para ser criminosa, há que corresponder objetivamente à conduta descrita pela lei, contrariando a ordem jurídica, incorrendo o seu autor no juízo de censura ou reprovação social.
Além de, necessariamente, corresponder a conduta do homem à conduta descrita pela lei, faz-se mister, ademais, que a ação seja representada “por um movimento corporal (ação) produzindo uma modificação no mundo exterior(resultado)”. [11] [11]
Força convir, em face do exposto, que “ a simples vontade de delinqüir não é punível, se não for seguida de um comportamento externo. Nem mesmo o fato de as outras pessoas tomarem conhecimento da vontade criminosa será suficiente para torná-lo punível”[12], sabido que de internis non curat praetor. Não se pode prescrutar o que vai na psique humana ( Solus Deus est cordium scrutater). [12], sabido que de internis non curat praetor. Não se pode prescrutar o que vai na psique humana ( Solus Deus est cordium scrutater).
Infere-se do exposto que, se o movimento corporal do agente não for orientado pela consciência e pela vontade não se pode falar, validamente, em ação.
À luz das considerações suso, é cediço que quem atua, ad exempli, impulsionado por uma força irresistível não age voluntariamente. Não agindo voluntariamente, não se há que falar em conduta humana e sem conduta humana, não se há de falar em crime.
O agente que atua compelido por uma força exterior e irresistível, não é o dono, claro, do ato material praticado.
O ilícito penal, bem por isso, “ é fruto exclusivo da conduta humana”.[13] O CP declara que a causa produtora do resultado (de que depende a existência do crime) é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.[14] [13] O CP declara que a causa produtora do resultado (de que depende a existência do crime) é a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.[14]
Devo anotar, em face do exposto, que os elementos da economia da infração penal – a conduta, a tipicidade, ilicitude e culpabilidade – “são inerentes à vontade e consciência como estado anímico do homem”. [15] [15]
É bem de examinar-se, assim, em face da denúncia formulada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, se, efetivamente, se os acusados, ao cometerem o crime que se lhes atribui a prática, tinham consciência da ilicitude, se não foram compelidos por uma força exterior e se, ademais, a sua conduta se adequa ao ilícito contido na norma incriminadora mencionada na denúncia.
Há de se perquirir, ademais, se a ação do acusado foi, no dizer de BASILEU GARCIA, “a causa criadora do resultado”. [16] [16]
Somente a pessoa física – que o Código Civil chama de pessoa natural – pode ser sujeito ativo da infração penal.
Bem por isso é que “ o poder de decisão entre o fazer e o não fazer alguma coisa, que constitui a base psicológica e racional da conduta lícita ou ilícita,é um atributo inerente às pessoas naturais”. [17] [17]
A conduta implica vontade, desejo. A conduta, para interessar ao direito penal, tem que ser voluntária, voltada para uma finalidade, porque é inconcebível que haja vontade de nada ou vontade para nada.
Necessário, por isso, aferir, em face do contexto de prova, qual a vontade, qual o desejo que impulsionou o autor do fato para a realização do tipo penal e se essa vontade foi, ou não viciada, pois que uma vontade sem conteúdo não é vontade. É “impossível a conduta sem vontade, e a vontade sem finalidade”, daí resulta, por conseqüência, “que a conduta requer sempre uma finalidade”.[18]
2º Sumário – A CONDUTA DELITUOSA. A INEXISTÊNCIA DE DELITO SEM CONDUTA.O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA. GARANTIA JURÍDICA ELEMENTAR.
Aos acusados F. M. C., F. M. C. e F. M. C., acima qualificados, o MINISTÉRIO PÚBLICO aponta a autoria do crime de LESÃO GRAVE, produzida em B. S. A.. É dizer, com sua conduta, os acusados teriam enfrentado o comando normativo esculpido no artigo 129, §2º, I e II, c/c o artigo 29, do Digesto Penal, porque, voluntariamente, conscientemente, finalisticamente, teriam atentado contra a integridade física de B. S. A.. [18]
2º Sumário – A CONDUTA DELITUOSA. A INEXISTÊNCIA DE DELITO SEM CONDUTA.O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NULLUM CRIMEN SINE CONDUCTA. GARANTIA JURÍDICA ELEMENTAR.
Aos acusados F. M. C., F. M. C. e F. M. C., acima qualificados, o MINISTÉRIO PÚBLICO aponta a autoria do crime de LESÃO GRAVE, produzida em B. S. A… É dizer, com sua conduta, os acusados teriam enfrentado o comando normativo esculpido no artigo 129, §2º, I e II, c/c o artigo 29, do Digesto Penal, porque, voluntariamente, conscientemente, finalisticamente, teriam atentado contra a integridade física de B. S. A..
O direito, disse-o acima, pretende regular a conduta humana, pois o delito não pode ser delito, se não resultar de uma conduta do homem.
O princípio nullum crimen sine conducta é uma garantia elementar, garantia que não pode ser postergada num sistema garantista, sob qualquer fundamento, pois que, se fosse eliminada, “o delito poderia ser qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as características pessoais etc”.[19] [19]
Um direito penal que reconheça um mínimo de respeito à dignidade humana “não pode deixar de reafirmar que a base do delito – como iniludível caráter genérico – é a conduta, identificada em sua estrutura onto-ontológica. Se esta estrutura é desconhecida, corre-se o risco de salvar a forma mas evitar o conteúdo, porque no lugar de uma conduta humana se colocará outra coisa”. [20]
3º Sumário – A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL. A SELEÇÃO DO COMPORTAMENTO HUMANO GRAVE E PERNICIOSO PARA A VIDA EM SOCIEDADE.O PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE. O CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVE.
O Direito Penal, sabe-se, é o segmento do ordenamento jurídico que tem por função selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos à sociedade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para convivência social. É que o homem, como ser coexistencial, não pode subsistir por longo tempo independente de qualquer contato. Nesse sentido, é obrigado a estabelecer intercâmbio com os seus parecentes, donde exsurgem conflitos intersubjetivos de interesses, os quais devem ser regulados pelo Direito, sob pena de colocar-se em risco a própria vida em sociedade.
O Direito Penal, nesse contexto, surge como um importante instrumento de manutenção da paz social, selecionando, como dito acima, os comportamentos humanos em face de sua gravidade, os descrevendo como infrações penais, cominando-lhes, de conseqüência, as respectivas sanções.
Sublinhe-se que não é qualquer conduta, não é qualquer situação que deve ser incriminada senão aquela que se mostra necessária, idônea e adequada ao fim que se destina, ou seja, à concreta e real proteção do bem jurídico.
LUIS FLÁVIO GOMES, a propósito, preleciona que “o princípio do fato não permite que o direito penal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar, das suas atitudes internas…”. [21]
A atuação repressiva-penal pressupõe que haja efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, sabido que não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico.
Pondera FERNANDO CAPEZ, a propósito, que “o princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados “delitos de perigo abstrato”, pois, segundo ele, não há crime sem comprovada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bem jurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos ou religiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimento social. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quando houver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, a uma limitação quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito penal; no segundo, só se considera existente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo efetivo, real e concreto”. [22]
Na precisa lição de LUIZ FLÁVIO GOMES, “a função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico”. [23]
RENÉ ARIEL DOTTI ensina, nessa linha de argumentação, que “a missão o direito penal consiste na proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade. Incumbi-lhe, através de um conjunto de normas (incriminatórias, sancionatórias e de outra natureza), definir e punir as condutas ofensivas à vida, à liberdade, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis”. [24]
Resulta de tudo que foi expendido acima que o legislador “deve se abster de formular descrições incapazes de lesar, ou pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá ser excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o Texto Constitucional”. [25]
Impõe-se consignar, forte, ainda, na lição de FERNANDO CAPEZ, que “toda norma em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramente definido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmente inconstitucional”. [26]
Intenso nessas e noutras premissas de igual relevância foi que o legislador ordinário fez inserir em nosso ordenamento jurídico várias normas penais,para proteção de bens jurídicos de grande relevância, dentre os quais a integridade física, a vida, a saúde, a liberdade individual e o patrimônio.
4º Sumário – O JUS PUNIENDI NO ESTADO DEMOCRÁTICO E (SOCIAL) DE DIREITO. OS PRINCÍPIOS DE CARÁTER PENAL NA CARTA POLÍTICA DE 1988. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 5º, XXXIX, DA CF.
Em adição às considerações feitas acima, devo dizer, para ilustrar esta decisão, que o jus puniendi do ESTADO DEMOCRÁTICO (e SOCIAL) DE DIREITO não é, nem poderia ser, um direito estatal, de caráter arbitrário, sem freios, nem limites.
O modelo jurídico optado pelo Poder Constituinte, bem por isso, contém limitações, algumas vezes, formalmente explicitadas, outras, sem consagração expressa, mas decorrentes do regime de princípios adotados pela Constituição.[27]
Dentre os princípios constitucionais de caráter penal, formalizados na Carta Política de 1988, destaca-se o princípio da legalidade.
A Constituição Federal exprime o princípio da legalidade, sob a ótica formal. [28] Crime e pena, com efeito, só existem se houver lei que obedeça, na sua formulação, os trâmites determinados na Constituição.
A lei, para valer, tem que ser anterior quanto ao crime e prévia, no que diz respeito à cominação de pena. É, pura e simplesmente, a consagração do princípio da irretroatividade da lei penal incriminadora, nada obstante possa ela retroagir se, de qualquer modo, favoreça o acusado, ou condenado, princípio que também tem dignidade constitucional [29]
A lei penal delimita uma conduta lesiva e idônea a por em perigo um bem jurídico relevante e prescreve uma reação punitiva para quem a realiza.
Sob essa ótica, o legislador ordinário definiu, explicitou, com marcos precisos, a conduta criminosa de quem ofende a integridade física de seu semelhante, dado que, oportuno tempore, será objeto de exame mais amiúde.
5º Sumário. O TIPO PENAL APONTADO NA PREFACIAL. CONCEITO E OBJETIVIDADE JURÍDICA. SUJEITOS DO DELITO. ELEMENTOS OBJETIVOS DO TIPO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. A CONSUMAÇÃO DO ILÍCITO, EM TESE.
No artigo 129 do Digesto Penal está definido o tipo simples (preceptum iuris) de lesão corporal e a pena prevista, in abstracto para os seus transgressores (sanctio iuris), nos seguintes termos, verbis:
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
No § 1º, incisos I e II, do artigo 129, estão descritas as duas qualificadoras do crime apontadas na denúncia:
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º. Se resulta:
I – incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias;
II – perigo de vida;
III – omissis;
IV – omissis.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos
Lesão corporal é qualquer ato que ocasiona ao corpo alheio um dano ou uma dor física, ou à mente alheia uma perturbação, desde que executado sem ânimo de matar e sem resultado letal.
A lei tutela a integridade física e psíquica da pessoa humana. A norma, ao proteger a incolumidade pessoal, atende simultaneamente a um interesse individual e a um outro social, já que o Estado tem interesse na aptidão dos seus concidadãos.
A conduta punível consiste em ofender a integridade corporal, ou à saúde de outrem.
O sujeito ativo do crime pode ser qualquer um, excetuando o ofendido, visto que a lei penal não incriminou a autolesão.
O sujeito passivo é a pessoa humana, a contar do parto.
O crime se consuma quando a lesão se verifica.
O elemento subjetivo consiste na consciência e vontade de produzir um dano ao corpo ou à saúde de outrem (dolo direto), ou de assumir o risco de produzir o resultado (dolo eventual). É o animus laedendi vel nocendi.
Há três modalidades de lesão: a) lesão corporal leve ou simples; b) lesões graves e; c) lesões gravíssimas.
Cuidando-se de crime que deixa vestígios, faz-se necessário a realização do exame de corpo de delito,direto ou indireto.
O MINISTÉRIO PÚBLICO imputa ao acusado a prática de lesões graves, nas modalidades incapacidade para ocupações habituais, por mais de 30(trinta) dias, e perigo de vida
Sob essas diretrizes, sob essas considerações, passa ao exame das provas consolidadas nos autos, para, somente alfim e ao cabo do exame, concluir se o acusado, efetivamente, atentou, ou não, contra a integridade física da vítima, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO.
6º Sumário – OS FATOS E A DENÚNCIA. OS PRINCÍPIOS DA CORRELAÇÃO, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO, COROLÁRIOS DO DUE PROCESS OF LAW. OBSERVÂNCIA DA REGRA NARRA MIHI FACTUM DABO TIBI JUS
F. M. C., F. M. C. e F. M. C., todos qualificados na exordial, foram denunciados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ( ne procedeta judex ex officio e nemo judex sine actore), à alegação de ter malferido o artigo 129, §1º, I e II, do Digesto Penal.
Os fatos narrados na denúncia nortearam todo o procedimento, possibilitando, assim, o exercício da defesa do acusado, sabido que o réu se defende da descrição fática, em observância aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório.
Tudo isso porque, sabe-se, entre nós não há o juiz inquisitivo, cumprindo à acusação delimitar a área de incidência da jurisdição penal e também motivá-la por meio da propositura da ação penal.
Na jurisdição penal a acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido com o que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. São as limitações sobre a atuação do juiz, no exercício dos poderes jurisdicionais, na Justiça Penal, oriundos diretamente do sistema acusatório, e que são designadas pelas conhecidas parêmias jurídicas formuladas: a) ne procedat judex ex offico; e) ne eat judex ultra petitum et extra petitum.
7º Sumário – AS ETAPAS DO PROCEDIMENTO. AS FASES ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. A INFORMATIO DELICTI E A OPINIO DELICTI. AS PERSECUTIO CRIMINIS IN JUDICIO.
Para materialização da persecução criminal as autoridades policiais e os órgãos judiciários estão dotados de potestas coercendi que lhes permite praticar atos dessa natureza, no curso do inquérito policial e da relação processual, respectivamente.
É que a persecução criminal, no sistema acusatório brasileiro, em regra, se divide em duas etapas distintas, nas quais são produzidas as provas da existência do crime e de sua autoria: uma, a chamada fase administrativa (informatio delict) é procedimento meramente administrativo, preliminar e informativo (inquisitio est quam informatio delicti) cujo objeto de apuração se destina à formação da opinio delicti pelo órgão oficial do Estado; a outra, a nominada fase judicial (persecutio criminis in judicio), visa amealhar dados que possibilitem a inflição de pena ao autor , ou autores, do ilícito, garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa.
Com a prática do ato criminoso, o dever de punir do Estado sai de sua abstração hipotética e potencial para buscar existência concreta e efetiva. “A aparição do delito por obra de um ser humano torna imperativa sua persecução por parte da sociedade, a fim de ser submetido o delinqüente à pena que tenha sido prevista em lei”. [30]
Quando afirmo que a prática de um ato criminoso impõe ao Estado, por seus agentes, o dever de punir, o faço porque de há muito foi abolida a vingança privada e a sanção penal hoje é monopólio do Estado, “pois o direito penal tem uma função pública, achando-se fora de seu âmbito qualquer forma de repressão privada. O particular pode vingar-se de seu ofensor, reagir contra ele, nunca porém exercer tarefa sancionadora”.[31]
8º Sumário – AS PROVAS PRODUZIDAS NA PRIMEIRA FASE DA PERSECUTIO CRIMINIS. PROVAS EXTRAJUDICIAIS. A NEGATIVA DO INDICIADO. A PALAVRA DO OFENDIDO.
A par dos distintos momentos da persecução, passo ao exame do quadro de provas que se avoluma nos autos.
Pois bem.
A primeira fase da persecutio criminis, marcadamente administrativa, teve início com a prisão em flagrante dos acusados (fls.08/13).
Os acusados, presos em flagrante, apresentaram versões contraditórias acerca do ocorrido.
F. M. C., ad exempli, afirmou, verbis:
“(…)
que, em determinado momento, o primeiro conduzido observou que seu irmão F. estava no meio da rua brigando com a vítima;
que o primeiro conduzido pode observar que a vítima estava ferindo F. com um facão;
que, logo em seguida, o primeiro conduziu viu seu irmão F. também se envolver na briga com a vítima, momento em que chegou no local outro rapaz, amigo da vítima, portando uma faca com a qual passou a agredir os irmãos;
que, o primeiro conduzido observou o momento quando seus irmãos foram agredidos, e o momento em F. pegou a faca do amigo da vítima, passando a agredir a vítima várias vezes;
(…)”(fls.10/11)
Daí em diante o depoente aduziu novos dados, todos em benefício dos seus irmãos, ora acusados, como é razoável compreender.
O que se pode inferir do depoimento suso é que os acusados – exceção feita ao próprio depoente, que não teria se envolvido na refrega – apenas defenderam-se de agressões. É dizer: teriam agido ao abrigo da lei. E muito cedo, entretanto, para uma conclusão definitiva.
Devo, por isso, prosseguir analisando a prova.
O acusado F. M. C., de seu turno, afirmou, litteris:
“(…)
que, ao passar pela vítima, esta disse para o segundo conduzido que ele era um doidão, fato que levou o segundo conduzido a perguntar para a vítima o que ele estava querendo;
que, como resposta, a vítima puxou do facão e passou a agredir o segundo conduzido, atingindo sua mão esquerda;
que o segundo conduzido ficou se defendendo dos golpes que a vítima lhe aplicava, momento em que seu irmão F. entrou na briga para defendê-lo;
que, em determinado momento, chegou no local um amigo da vítima que deu uma pedrada no rosto do segundo conduzido;
que, o amigo da vítima estava portando uma faca tipo peixeira que acabou deixando cair, oportunidade em que F. pegou a faca e passou a agredir a vítima, desferindo na mesma várias facadas;
(…)”(fls. 11).
O que se infere do depoimento suso transcrito?
A meu aviso, a ser verdadeiro o teor do depoimento, o que se deduz, mais uma vez, é que os acusados teriam agido em legitima defesa, apesar do excesso de F. M. C., a considerar o significado da frase “desferindo na mesma várias facadas”
A outra conclusão a que se chega, mais uma vez, em face dos dois depoimentos até aqui analisados, é que o acusado F. M. C. não praticou qualquer ato de execução. É dizer, não participou, inequivocamente, do fato, emprestando colaboração material.
Devo persistir examinando a prova administrativa.
O acusado F. M. C., que, segundo F. M. C., desferiu várias facadas na vítima, de seu lado afirmou, litteris:
“(…)
que, logo em seguida, o terceiro conduzido foi informado de que estavam tentando matar seu irmão F., oportunidade em que saiu correndo para ver do que estava acontecendo;
que o terceiro conduzido avistou a vítima cortando F. e, ato contínuo, avistou um amigo da vítima se aproximando com uma faca na mão;
que o terceiro conduzido se atracou com o amigo da vítima, o qual é desconhecido, passando a travar luta corporal pelo chão;
que o terceiro conduzido conseguiu tomar a faca do amigo da vítima, o qual saiu correndo do local;
que o terceiro conduzido se aproximou da vítima que estava ferindo F. com um facão, oportunidade em que a vítima cortou o terceiro conduzido na perna esquerda;
(…)”(fls.12).
O depoimento de F. M. C., como sói ocorrer, foi prestado de moldes a minimizar a sua participação. Dele se infere, também, que as lesões produzidas na vítima o foram em legítima defesa.
Há de convir-se, é bem de ver-se, que, até aqui, temos apenas a palavra dos acusados, os quais, é forçoso compreender, não prestaram depoimentos isentos, afinal, não são obrigados a se auto-acusarem (nemo tenetur se detegere)
W. DE A. C. também prestou depoimento em sede administrativa, o qual, apesar de estar próximo dos acontecimentos, não viu o momento em que a vitima foi lesionada, daí a irrelevância do seu depoimento para definição da autoria do crime e em quais circunstâncias se deu a ação dos acusados(fls.36/37).
Encerrada a fase administrativa, não disponho de dados para concluir acerca da ação dos acusados. Os fatos, até aqui, estão circunscritos à sua palavra. E, a crer na palavra dos acusados, o que se pode afirmar é que F. M. C. não participou da contenda e que os demais acusados – F. M. C. e F. M. C. – agiram em legítima defesa..
Devo, pois, persistir examinando a prova; agora, as amealhadas em sede judicial, a partir da qual chegarei à conclusão se os acusados devam ser condenados, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO, ou absolvidos, como requer a defesa.
9º Sumário – AS PROVAS AMEALHADAS NA SEGUNDA FASE DA PERSECUÇÃO. A DENÚNCIA FORMULADA. DELIMITAÇÃO DA ACUSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA. A NEGATIVA DOS ACUSADOS. AS PROVAS TESTEMUNHAIS.
Encerrada a primeira fase, o MINISTÉRIO PÚBLICO, de posse dos dados colacionados no caderno administrativo ( informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra os acusados F. M. C., F.M. C. e F. M. C. , imputando aos mesmos o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 129,§1º, I e II, do Digesto Penal, fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.
Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emerge, dentre outras, os interrogatórios do acusados (audiatur et altera pars) .
O acusado F. M.C., cientificado da acusação e indagado acerca dos fatos, disse, verbis:
“(…)
que o interrogado, no dia do fato, estava em um bar jogando dominó, quando sua cunhada, mulher de F., lhe trouxe a notícia de que W. e B. estavam tentando matar o seu irmão F.;
que quando chegou ao local encontrou F. e B.em luta corporal;
que W., nessa hora, tentou furar F. por trás;
que o interrogado entrou em luta corporal com W.,deste tomando a faca que portava;
que o interrogado, armado com a faca de W., partiu para cima de B., o qual, com um facão, lesionou F. na mão;
que o interrogado pediu a F. que deixasse o local, tendo B., nessa hora, partido para cima do interrogado;
que B. cortou o interrogado na perna;
que B. ainda tentou lesionar o interrogado outra vez, tendo ambos se engalfinhado em luta corporal;
que nessa hora chegaram RUBINHO, irmão de B., W., “NENÉM” e “BICHINHO”;
que os mencionados partiram na direção do interrogado;
que o interrogado conseguiu correr, porém foi agarrado por R., com quem travou luta corporal;
(…) (fls.115/116).
Dos excertos acima mencionados, a conclusão a que se chega é a de que o acusado F. M. C. apenas defendeu a si e a seu irmão F. M. C. de uma agressão. Desses mesmos fragmentos pode-se entrever que o acusado F. M. C., do evento não participou. Aliás, em determinado naco, não transcrito, o acusado F. M. C.afirma, textualmente, que F. M. C. não participou da contenda (ibidem).
A considerar apenas os dados até aqui analisados, a conclusão não é diferente da que cheguei logo após a análise das provas administrativas.
Vou seguir adiante.
O acusado F.M. C. foi interrogado a seguir. Do seu depoimento transcrevo os seguintes excertos, verbis:
“(…)
que o interrogado não participou do crime narrado na denúncia;
que, quando chegou ao local da ocorrência, o terceiro denunciado e a vítima já estavam lesionados;
(…)(fls. 120).
É de se concluir, em face desses fragmentos, que o acusado F. M. C., por não ter participado do crime e, ademais, por ter chegado ao local somente depois do fato consumado, nada pode acrescentar de relevante.
Devo, a seguir, deter-me na análise do depoimento do acusado F. M. C..
“(..)
que, no dia do fato, o interrogado foi agredido por B., não sabendo os motivos;
que B. cortou a mão e o braço direito do interrogado;
que, por isso, o acusado F. intercedeu em sua defesa;
que F., para defender o interrogado, utilizou-se de uma faca de cortar pão que estava em poder dele;
(…)”
Mais adiante o acusado anota que o acusado F. M. C. não estava no local e que, por isso, não teve participação no crime(ibidem).
Adiante aduz que B. S. A.o lesionou com um facão(ibidem).
A teor desses três depoimentos, pode-se inferir – a priori, porque ainda há provas a ser analisadas -que o acusado F. M. C. não participou do crime e que os acusados F. M. C. e F.M. C. tão-somente agiram no exercício de um direito, qual seja, do direito de se defenderem.
Como a análise, até aqui, ainda está circunscrita à palavra dos acusados, não se pode, validamente, afirmar, sem hesitação, sem enleio, sem titubeio, em quais circunstâncias o fato se materializou.
Há, até aqui, reafirmo, dados indicativos de que o acusado F. M. C. não emprestou sua colaboração para realização do crime. Há dados até aqui, ademais, de que os outros dois acusados – F. M. C. e F. M. C. – quando muito, teriam agido sob o manto da legítima defesa.
Devo, a seguir, analisar a prova testemunhal, na esperança de que dos depoimentos exsurja, sem a mais mínima dúvida, a verdade material que se busca.
Superada, pois, a análise dos depoimentos dos acusados, sem perder de vista o interesse que têm no deslinde do processo, devo, agora, analisar os depoimentos das testemunhas J. T. DA S., R. L. V. e W. DE A.C..
Pois bem.
J. T. DA S., narrou a ação do acusado F.M. C., afirmando, verbis:
“(…)
que, diante dessa provocação, F. sacou de uma faca e partiu para cima de B.;
que W.se encontrava próximo, saiu correndo;
que F., ao ver W. correndo, saiu correndo atrás do mesmo;
que B. correu junto, para fazer uma barreira para F. não furar W.;
que F. em face de B.se meter para proteger W., o lesionou, por duas vezes, sendo uma no pescoço e outra na costela;
que, depois de lesionado, o ofendido deu uma panada em F., além de ter-lhe cortado a mão;
(…)(fls. 138).
Mais adiante, J.T. DA S. afirmou que os acusados F. M.C. e F. M. C., não tiveram participação nas lesões produzidas na vítima. Diz, ademais, que os acusados em comento, F. M. C. e F. M. C., tão-somente jogaram pedras, uma vez que todos jogavam pedras contra todos(ibidem).
O depoimento de J.T. DA S. não é elucidativo. A considerar o primeiro excerto, F. M. C. é quem teria, injustificadamente, sacado de uma arma, em face da provocação de B. S. A. lhe qualificando de “Doidão”.
De rigor, a reação do acusado, a ser verdade o que disse J. T. DA S., foi injustificada. Ninguém, em sã consciência, reagiria como reagiu F. MARTINS C., em face da provocação do ofendido.
Em face das provas até aqui produzidas, a considerar, agora, o depoimento da testemunha J. T. DA S., já não tenho mais certeza de que o acusado F. M. C. tenha agido em LEGÍTIMA DEFESA.
O depoimento J. T. DA ., devo sublinhar, isenta, às claras, os acusados F. M. C. e F.M. C..
Depois de J. T. DA S., foi ouvida a testemunha R. S. V..
O depoimento da testemunha em comento isenta, mais uma vez, os acusados F. M. C. e F. M. C., no trecho em que afirma, verbis:
“(…)
que os acusados F. e ., não participaram das lesões produzidas em B.
(…)” (fls.140)
Reafirmo, à guisa de reforço, que essa mesma afirmação foi feita pela testemunha J. T. DA S., antes mencionada, que afirmou, a propósito, verbis:
“(…)
que os acusados F. e F. não tiveram participação nas lesões produzidas nas vítimas
(…)”
A testemunha R. S. V., acerca dos fatos envolvendo o acusado F. M. C. e a vítima B. S. A., afirmou, verbis:
“que o depoente se recorda que, no dia do fato, quando F. ia passando, B. o chamou de doidão;
que nessa hora F. estava armado com uma faca e B. tinha um facão escondido próximo;
que, nessa hora, W., que estava próximo, pegou uma pedra;
que, nessa hora, F., não gostando da atitude de W., partiu para cima do mesmo;
que a vítima ainda tentou segurar F.;
que, ainda assim, F.conseguiu correr atrás de W., tendo este invadido uma casa para se proteger;
que nessa hora F. escorregou, tendo se aproximado B. , que lhe aplicou uma panada de facão nas costas;
que F. , em razão disso, lesionou B. nas costas e no pescoço;
que B. e F.começaram uma luta corporal…
(…)(fls. 140).
O depoimento suso, a meu sentir, reafirma a LEGÍTIMA DEFESA. Agora, sim, posso afirmar que a palavra dos acusados encontra conforto nas provas produzidas na sede judicial.
Para essa conclusão tem-se que atentar para o o excerto aqui transcrito, mais uma vez, litteris:
“(…)
Que nessa hora F. escorregou, tendo se aproximado B. , que lhe aplicou uma panada de facão nas costas
(…)”
Vê-se do fragmento suso, narrado por quem a tudo assistiu, que B. S. A., aproveitando-se de um escorregão do acusado F.M. C., nele aplicou uma panada de facão, facão que, registre-se, já estava em seu poder, quando ele provocou o acusado, chamando-o de “Doidão”.
Deve-se atentar, outrossim, para o fragmento a seguir, também sugado do depoimento de R. S. V. e já transcrito acima:
“… F., em razão disso, lesionou B. nas costas e no pescoço…”
Com esses dois fragmentos, pode-se inferir que a vítima, tendo aplicado uma panada no acusado F.M. C., provocou nele a reação que encetou, efetivamente.
O depoimento de R. S. V., para mim, é decisivo para caracterização da LEGÍTIMA DEFESA. Foi o mais isento, o mais coerente e não se contrapõe, no essencial, aos depoimentos dos acusados.
Além do depoimento de R.S. V., assoma dos autos, ademais, o depoimento de W. DE A. C. (fls. 142/143), o qual, como era de se esperar, prestou um depoimento absolutamente tendencioso, o qual, em confronto com os depoimentos antes mencionados – de R. S. V. e J. T. DA S. – não se sustenta.
10º Sumário – UMA ANÁLISE CRÍTICA DAS PROVAS PRODUZIDAS. O COMPROMETIMENTO DAS VÁRIAS TESTEMUNHAS INQUIRIDAS. A NECESSIDADE DE SE EMPRESTAR REALCE ÁS PALAVRAS DAS TESTEMUNHAS ISENTAS.
Antes de expender as minhas conclusões, em face das provas produzidas, devo registrar que os depoimentos não seguiram um padrão. A verdade, aqui e acolá, foi vilipendiada, de acordo com as conveniências e interesses de cada um dos depoentes, a maioria dos quais envolvida com os fatos, portanto sem isenção para depor.
Nada obstante as contradições, as mentiras, as incertezas propiciadas em face de alguns depoimentos, tenho para mim que os depoimentos de J. T. DA S. e R. S. V .foram os únicos que apresentaram o mínimo de isenção e equilíbrio. Bem por isso é que, a partir desses dois depoimentos é que fincarei as escoras dessa decisão.
11º Sumário. A CONCLUSÃO ACERCA DO ATUAR REPROCHÁVEL DO ACUSADO FREDSON MARTINS COSTA. A REAÇÃO QUE SE DEU AO ABRIGO DA LEGÍTIMA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386, V, DO CPP.
Dos depoimentos referidos – de R. S..V. e J. T. DA S. – posso concluir, sem a mais mínima hesitação, que duas foram as conclusões que alcancei. A primeira, foi que os acusados F. MA. C. e F. M. C. tiveram participação irrelevante no desenlace final; a segunda, que o acusado F. M. C. agiu ao abrigo da LEGÍTIMA DEFESA.
É curial que a essa conclusão não cheguei no primeiro momento, em face dos depoimentos contraditórios dos muitos que depuseram em sedes judicial e administrativa, mesmo porque foram poucos os que depuseram sem ter envolvimento emocional na contenda.
Os acusados, é cediço, estavam, sim, envolvidos na contenda, o que, em princípio, minimiza de importância o seu depoimento. O ofendido, tanto quanto os acusados, não tinha isenção para relatar os fatos, em face de ter, também, contribuído para o desate. A testemunha W. DE A. C. também não tinha nenhuma isenção, pois que foi um dos protagonistas dos acontecimentos que culminaram com as lesões retratadas na denúncia.
Por tudo isso, desde o meu olhar, apenas as testemunhas J. T. DA S. e R. S. V. tinham alguma isenção para depor, em face de terem estado, de certa forma, eqüidistantes dos acontecimentos.
Desde os depoimentos, portanto, de R. S. V.e J. T. DA S. posso concluir que os acusados F. M. C. e F. M. C. não concorreram para as lesões produzidas em B. S. A. e que o acusado F. M. C. agiu sob o pálio da legítima defesa.
Anoto, só para ilustrar, que, acerca da participação dos acusados F. M. C. e F. M. C., as testemunhas em comento, afirmaram em sede judicial, o seguinte.
J. T. DA S., afirmou, a propósito, verbis:
“…que os acusados F. e F. não tiveram participação nas lesões produzidas na vítimas…” (fls. 138)
R. S. V., de seu lado, afirmou:
“…que os acusados Fábio e Flávio não participaram das lesões produzidas em Benegleyson…”(fls.140).
Em relação à participação do acusado F. M. C., relembro, à guisa de reforço, que a testemunha RO. S. V. afirmou que a sua reação se deu depois recebeu uma panada de facão desferida por B. S. DO A..
Indago, em face dessa reação: qual de nós, em circunstâncias semelhantes, deixaria de reagir, como o fez F. M. C.? Creio que qualquer um de nós, em circunstâncias que tais, responderia na mesma proporção e com o mesmo instrumento, mesmo porque quem desfecha uma panada em alguém com um facão, pode, sim, não parar por aí.
12º Sumário. A LEGÍTIMA DEFESA. A REAÇÃO A UMA AGRESSÃO ATUAL. O USO MODERADO DOS MEIOS DE DEFESA. A INEXIGIBILIDADE DE QUE O AGREDIDO AGE COMO UM COVARDE. A INVIABILIDADE DE SE MENSURAR A RESPOSTA Á AGRESSÃO.
Disse-o acima e aqui reitero que, sob minha viseira, as provas produzidas, com destaque para os depoimentos das testemunhas R. S. V. e J. T. DA S. inocentam os acusados F. M. C. e F. M. C. e deixam entrever, a mais não poder, que o acusado F. M. C. agiu sob o manto da LEGÍTIMA DEFESA.
Com efeito, o acusado F. M. C., ao lesionar a vítima B. S. A., o fez depois de receber uma panada de facão, ao que se viu acima, à evidência.
E claro que, antes, houve desentendimentos entre os contendores, o que, a meu juízo, não afasta a excludente, aqui examinada à luz do momento em que se deu a reação.
É inconcusso que haverá quem argumente que o acusado F.M.C. se excedeu na repulsa e que, se quisesse, poderia ter evitado o desenlace. É irrefragável que haverá quem aponte, ademais, a ausência de algum dos pressupostos da LEGÍTIMA DEFESA. É irrecusável que, de outra parte, haverá quem invoque o passado do acusado, para deslegitimar essa decisão.
Ainda que antevendo todas essas possibilidades, todos esses questionamentos, não posso deixar de reconhecer a legitimidade da reação do acusado F. M.C., mesmo porque, é consabido, ninguém pode ser condenado pelo seu passado. O que se deve ter presente, hic et nunc, são os fatos consubstanciados nos autos e as provas consolidadas. Nesse sentido, com a conclusão de ter o acusado agido sob o manto da LEGÍTIMA DEFESA, não me arredo das provas e nem dos fatos consubstanciados nos autos sub examine.
Para os que possam argumentar que o acusado poderia ter fugido para evitar o desenlace, devo gizar, com NELSON HUNGRIA, ser “de todo indiferente à legítima defesa a possibilidade de fuga do agredido. A lei não pode exigir que se leia pela cartilha dos covardes e pusilânimes. Nem mesmo há ressalvar o chamado commodus dicessus, isto é, o afastamento discreto, fácil, não indecoroso. Ainda quando tal conduta traduza generosidade para com o agressor ou simples prudência do agredido, há abdicação em face da injustiça e contribuição para maior audácia ou prepotência do agressor. Embora não seja um dever jurídico, a legítima defesa é um dever moral ou político que, a nenhum pretexto, deve deixar de ser estimulado pelo direito positivo”. [32]
Os Tribunais, seguindo o ensinamento do saudoso e fenomenal jurista, proclamam, a propósito, que “ Não se pode exigir, para configuração da legítima defesa, que o agredido proceda como um covarde e trata de fugir em vês de repelir a agressão atual e iminente, contribuindo, muitas vezes, para a maior audácia ou prepotência do agressor. Embora não seja um dever jurídico, a legítima defesa é um dever moral ou político, que a nenhum pretexto, deve deixar de ser estimulado pelo direito positivo”. [33]
No mesmo diapasão a decisão segundo a qual “ao desamparo da ordem jurídica condutas de sacrifício moral, tangenciando à pecha de covardia, no confronto com a violência de outrem, razão de ser autorizada a defesa privada nos limites traçados na lei. A possibilidade de fuga não exclui a legítima defesa, mas deve ser preferida quando não afeta os brios do agente…”[34]
É compreensível que se argumente, em sede recursal, que, tendo o acusado recebido uma panada de facão, não teria reagido com moderação, ao lesionar o ofendido. Ante esse argumento devo grafar, forte na melhor doutrina, que “a moderação, na repulsa, implica a proporção entre o ataque e o revide. Não se imagine, conduto, que a resposta ao ataque se faça com a mesma intensidade, com idêntica medida, pois o agredido não poderá medir ou sopesar a agressão, a fim de revidá-la com virulência precisamente igual. Nem seria concebível, no calor do embate, com a adrenalina a circular célere, o agredido dispor de calma suficiente para revidar com critérios mensuráveis”. [35]
Os Tribunais seguem a mesma linha de entendimento, ao testificarem que “ aquele que se defende não pode raciocinar friamente e pesar, com efeito, com perfeito e incensurável critério, a proporcionalidade do revide. Inexeqüível seria a defesa se a proporção fosse tomada ou exigida em rigor matemático. Na verdade, no estado em que se encontra, não pode o agredido, salvo a excepcionalidade, dispor da reflexão precisa capaz de ajustar sua defesa em eqüipolência completa como ataque”. [36]
A ação do acusado, é incontroverso, é típica, pois que se adequa ao tipo de ilícito contido em uma norma incriminadora, ou, no dizer de RENE ARIEL DOTTI, está em conformidade com a “imagem diretriz traçada na lei” [37]. Conquanto seja típica a ação do acusado, não e antijurídica, porque o fato foi praticado em LEGÍTIMA DEFESA e quem pratica o fato nas situações descritas pelo artigo 23 do CP, “está protegendo um direito individual (próprio ou de terceiro) e, também, um interesse coletivo, posto que a sociedade reprova os comportamentos ilícitos causadores de perigo ou lesão”.[38]
Todo fato típico é, em princípio, também ilícito. Partindo desse pressuposto, “ a ilicitude passará a ser analisada a contrario sensu, ou seja, se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude”[39] , dentre elas, claro, a LEGÍTIMA DEFESA. Tem-se, assim, forte na doutrina de Capez, que “a ilicitude de um fato típico é constatada pela mera confirmação de uma prognóstico decorrente da tipicidade, o qual somente é quebrado pela verificação da inexistência de causas descriminantes”. [40]
In casu sub examine, não se tem mais dúvidas, em face do acima expendido, que, malgrado tenha o acusado praticado um fato típico, este, no entanto, não é ilícito, porque praticado ao abrigo da excludente da legítima defesa.
O acusado FREDSON MARTINS COSTA, ao lesionar a vítima, causou efetiva lesão a um bem jurídico protegido. Se a quaestio for examinada apenas sob o aspecto formal da antijuridicidade, bem como do seu lado material, pode-se afirmar que sua ação é típica. Se,no entanto, presente estiver “uma das causas relacionadas no artigo 23 do CP, está-se afastando um dos elementos do crime, que é a contrariedade da conduta ao direito”. [41]
A LEGÍTIMA DEFESA, se sabe, “é a repulsa ou o impedimento da agressão ilegítima, atual ou iminente, pelo agredido ou terceira pessoa, contra o agressor, sem ultrapassar a necessidade de defesa e dentro d a racional proporção dos meios empregados para impedi-la ou repeli-la”. [42]
O acusado, não tenho dúvidas, estava sendo agredido pela vítima, em razão do que reagiu, e reagiu moderadamente, com o meio de que disponha na ocasião. O acusado, assim agindo, “fez valer a máxima de que o Direito não tem que ceder ante o ilícito”. [43]
Na ação do acusado, a par sempre do quadro de provas, estão presentes os pressupostos da legítima defesa, tendo em vista que a ação do ofendido era destinada a produzir um resultado lesivo a um bem jurídico seu – e de forma violenta, registre-se. O ofendido, devo dizer, praticou um ato voluntário e consciente, ao desferir uma panada de facão na vítima. Não estava sendo impulsionado por qualquer ato exterior. Agia com a vontade de lesionar, sem medir as conseqüências do seu ato. Teve , por isso, como resposta, a reação do acusado. A ação que implicou na reação era atual, ilícita e sem amparo da ordem jurídica, daí, também sob esse giro, a legitimidade da reação.
Releva anotar, de mais a mais, que, para tipificação da excludente, “não se indaga se o ataque era ou não evitável, ou imprevisível, sendo indiferente a possibilidade de fuga do agredido” [44] É que, ante uma agressão – atual ou iminente – ilícita, “ não há fundamento jurídico para impor limites à autonomia pessoal”, [45] o que não significa, claro, “autorizar reações defensivas desproporcionadas, contra ataques insignificantes”.[46]
Pelas razões expostas, entendo deva absolver o acusado FREDSON MARTINS COSTA, o fazendo com esteio no inciso V, do artigo 386, do Digesto de Processo penal.[47]
13º Sumário. AS CONCLUSÕES ACERCA DA IMPUTAÇÃO FEITA AOS ACUSADOS FLÁVIO E FÁBIO MARTINS COSTA. A IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 386, IV, DO DIGESTO DE PROCESSO PENAL.
Os acusados F.M.C. e F. M. C. viu-se acima, sobretudo nos depoimentos de R. S.V. e J. T. DA S., não concorreram para a lesão infligida ao ofendido.
Algures fiz referência aos excertos dos sobreditos depoimentos, os quais testificam que os acusados acima mencionados não tiveram qualquer participação para produção da lesão sofrida pelo ofendido B. S. A. razão pela qual devem ser absolvidos, a teor do que estabelece o inciso VI, do artigo 386 do CP . [48] É que, “se se apura que o réu não foi o autor do crime, nem tampouco dele participou, a absolvição se impõe; não pode ele responder por um fato que não cometeu”. [49]
Os Tribunais, diante de situações similares, têm decidido, iterativamente, no mesmo sentido, qual seja a de “inexistindo prova de ter o apelado concorrido para a infração penal em face da não demonstração de uma mínima correspondência entre os fatos incriminados e a figura do agente, a absolvição é medida que se impõe”. [50].
A considerar alguns poucos dados colhidos nos autos, sem perder de vista o comprometimento de algumas testemunhas, poder-se-ia argumentar que existem indícios da participação dos acusados. E há, efetivamente. Deve-se entender, no entanto, que “meros indícios de participação da co-ré no desiderato criminoso não são aptos a levar à sua condenação, ainda mais quando se está tratando de imposição de medida restritiva da liberdade” [51].
O juiz, é por demais sabido, só pode prolatar uma decisão de preceito sancionatório, se a prova se mostra indene de dúvidas. É que, para condenar, o juízo de certeza é fator imprescindível para embasar uma decisão nesse sentido. “Como afirmou Carrara, a prova, para condenar, deve ser certa como a lógica e exata como a matemática”. Nesse sentido, JTACRESP 42/323. Recurso a que se nega provimento. [52]
TUDO POSTO, JULGO IMPROCEDENTE a denúncia, para, de conseqüência, ABSOLVER os acusados F. M. C. e F. M. C., com esteio no inciso IV, do artigo 386, e F. M. C., com fulcro no inciso VI, do mesmo artigo 386 do CPP.
P.R.I.
Com o trânsito em julgado desta decisão, arquivem-se, com a baixa em nossos registros.
Expeça-se Alvará de soltura
Sem custas.
São Luís, 21 de fevereiro 2005.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Notas e referências bibliográficas
[1] PRADO, Luis Regis, in Curso de Direito Penal, Parte geral, Vol. I, 5ª edição, Editora Revista dos tribunais, p. 53.
[2] PRADO, Luis Regis, ob. cit. p. 54.
[3] FRAGOSO, Heleno Cláudio, in Lições de Direito Penal, Parte geral, 16ª edição, Editora Forense, 2004, p. 4
[4] FRAGOSO, Heleno Cláudio, ob. cit. p. 04
[5] FRAGOSO, Heleno Cláudio, ob. cit. p. 04
[6] DOTTI, René Ariel, in Curso de Direito penal, Parte Geral, 2ª edição, Editora Forense, p.03
[7] MARQUES, José Frederico, in Tratado de Direito Penal, Vol.I, Editora Millennium, p. 20
[8] NORONHA, E. Magalhães, in Direito Penal, Vol. I, Saraiva, p. 94.
[9] ROCCO, Arturo, L´oggeto de Reato, 1913, p. 444 e s. apud E. MAGALHÃES NORONHA, Direito Penal, ob. cit.p. 94
[10] NORONHA, E. Magalhães, .ob.cit. p. 94
[11] BITTENCOURT, César Roberto, in Manual de Direito Penal, Parte Geral, Vol.I, Saraiva, p.137
[12] BITTENCOURT, César Roberto, ob.cit. p. 160
[13] DOTTI, René Ariel, Curso de Direito Penal, Parte Geral, Forense, 2º Edição, p. 303
[14] Art. 13, do Digesto Penal
[15] DOTTI, René ArieI, ob. cit. p. 303.
[16] GARCIA, Basileu, in Instituições, Vol. I tomo, I, p. 219.
[17] DOTTI, René Ariel, ob. cit. p. 302.
[18] ZAFFARONI, Eugênio Raúl, e PIERANGELI, José Henrique, in Manual de Direito Penal brasileiro, Parte Geral, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, p. 414.
[19] ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique, ob.cit., p. 409
[20] ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique, ibidem
[21] GOMES, Luis Flávio, in Princípio da Ofensividade no Direito Penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p.41.
[22] CAPEZ, Fernando, in Curso de Direito Penal, Parte Geral, Editora Saraiva, Vol.01, p.25).
[23] GOMES, Luiz Flávio, in Princípio da Ofensividade, ob.cit. p. 43.
[24] DOTTI, René Ariel, in Curso de Direito Penal. ob. cit.. , p.3.
[25] CAPEZ, Fernando, ob.cit. p.26
[26] CAPEZ, Fernando, ob.cit.p. 26
[27] CF, artigo 5º, Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
§ 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
[28] CF, Art. 5º (…)
XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal
[29] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(…)
XL – XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;
[30]MARQUES,José Frederico, in Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, 1997, p..127
[31]SOLER, Sebastian , Derecho Penal Argentina, apud, JOSÉ FREDERICO MARQUES, ob. cit. p. 23
[32] HUNGRIA, Nelson, in Comentários ao Código Penal, 5ª edição, Forense, Vol. II, t. II, p. 292.
[33] TJSP – Rec. – Rel. Silva Leme – RJTSP 89/359
[34] TACRIM-SP –AC – Rel. Gonçalves Nogueira – JUTACRIM 83/365.
[35] COSTA JR, Paulo José, in Comentários ao Código Penal, Parte geral, 1986, Vol. I, p. 203-204.
[36] TJSP – Re. – Rel. Silva leme – RT 599/327
[37] DOTTI, René Ariel, Curso de Direito Penal, ob. cit. p.. 311.
[38] DOTTI, René Ariel, Curso de Direito Penal, ob. cit. p. 386
[39] CAPEZ, Fernando, in Curso de Direito Penal, ob. cit. p. 259
[40] ibidem
[41] NUCCI, Guilherme de Souza, in Manual de Direito Penal, Parte Geral, Parte Especial, Editora revista dos Tribunais, p. 213, p.2005.
[42] DE ASUA, Jiminez, L, in Tratado de Derecho Penal, IV, p. 326 e ss., apud LUIZ REGIS PRADO, in Curso de Direito penal brasileiro, ob. cit. p. 403.
[43] PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito penal brasileiro, ob. cit. p. 403.
[44] PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito penal brasileiro, ob. cit. p. 405.
[45] ibidem
[46] ibidem
[47] Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
V – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (artigos 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal;
[48] Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
[49] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, in Código de Processo Penal comentado, Vol. I, Editora Saraiva, 1998, p. 635.
[50] TRF 1ª R. – ACR 199838010045245 – MG – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Hilton Queiroz – DJU 05.09.2005 – p. 130) JCPP.386 JCPP.386.IV
[51] TRF 3ª R. – ACR 2003.60.04.000884-8 – (18276) – 5ª T. – Relª Desª Fed. Suzana Camargo – DJU 27.09.2005 – p. 221) JCPP.386 JCPP.386.IV
[52] TJMG – APCR 000.312.986-3/00 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Tibagy Salles – J. 06.05.2003) JCPP.386 JCPP.386.IV
