A decisão que publico a seguir tem algumas peculiaridades que, claro, a fazem diferente de muitas outras aqui publicadas. Logo no início, enfrento uma preliminar de nulidade interessante. Ao depois, afasta uma qualificadora.
Acho que vale à pena ler a sentença em comento, especialmente em face da inusitada alegação de nulidade.
A propósito da tipificação da tentativa, ad exempli, anotei:
- Impende grafar que o acusado pensou e iniciou a prática do crime, id est, não se limitou a cogitar a prática do crime, tendo, ao reverso, praticado atos de execução, mas não logrou êxito na empreitada criminosa, por circunstâncias alheias à sua vontade.
- Nessa linha de argumentação, anoto que haverá início de execução, quando o autor do fato penetra no núcleo do tipo. E o acusado, efetivamente, chegou a cortar a borracha da porta do carro do ofendido, visando abri-lo para efetuar a subtração.
- Haverá início de execução, lado outro, sempre que há correspondência formal dos atos executados com a realização parcial do delito, como se deu, induvidosamente, no caso presente.
- A nossa lei, é forçoso convir, não definiu o que seja começo de execução, contudo, não se tem dúvidas, que começar a executar um crime é começar a realizar uma conduta típica, como o fez o acusado.
A seguir, a sentença, integralmente.
Processo nº181582007
Ação Penal Pública
Acusado: J. P. C., vulgo “Manuê”
Vítima: J. de R. P. F.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra J. P. C., vulgo “Manuê, devidamente qualificado nos autos, por incidência comportamental no artigo 155,§4º, I, c/c artigo 14, II, do CP, em face de, no dia 01 de agosto de 2008, ter tentado arrombar o veículo marca Citröen, cor cinza, placas BCA – 4895, de propriedade de R. J. R. F., de cujo veículo nada subtraiu, por circunstâncias alheias à sua vontade, cujos fatos estão narrados na denúncia, que, no particular, passa a compor o relatório desta decisão.
A persecução criminal teve início com o auto de prisão em flagrante do acusado. (fls.06/10)
Recebimento da denúncia às fls. 47/48.
O acusado foi qualificado e interrogado às fls. 75/79.
Defesa prévia às fls.81.
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas M. de J. C. B. (fls.102/103), I. M. G. (fls.104/107) e J. de R. P. F. (fls.108/109)
Na fase de diligências o nada foi requerido pelo Ministério Público.(fls.119v.)
A defesa, de sua parte, na mesma fase, pediu o relaxamento da prisão do acusado.(fls.119v.)
O Ministério Público, em alegações finais, pediu a condenação do acusado, nos termos da denúncia. (fls.127/129)
A defesa, de seu lado, pediu a anulação do processo, em face da falta de exame de corpo de delito ou que, superada a preliminar e no caso de condenação, que seja aplicada a minorante em seu grau máximo, uma vez que os atos de execução foram cessados logo no início da ação do acusado. (fls.131/134)
Relatados. Decido.
Em face da preliminar de nulidade agitada pela defesa releva ponderar que o princípio do prejuízo é a viga mestra das nulidades.
É que as formas processuais representam, tão-somente, um instrumento para correta aplicação do direito.
No caso presente, não se enxerga nenhum prejuízo à defesa do acusado o fato de não ter sido realizada a prova pericial, em face do arrombamento ao veículo do ofendido.
A defesa, ao reverso, da omissão deverá se beneficiar.
A inexistência do laudo, quando muito, torna impossível o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo à subtração da coisa, nunca a anulação do processo.
A falta de exame de corpo de delito só causa a nulidade do processo, se ele for indispensável à comprovação da existência do crime, para que se evite acusações infundadas, afinal, ninguém pode ser acusado da prática de um crime que não se sabe se ocorreu.
No caso sub examine, a falta de exame de corpo de delito não tem o condão de infirmar a existência do crime. Tem o condão, tão-somente, de afastar uma qualificadora, em benefício da defesa do acusado.
Os Tribunais, no exame dessas questões, têm decidido sem discrepância, ou seja, no sentido de que o ” laudo pericial é indispensável para o reconhecimento da qualificadora de destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa“.
No mesmo diapasão a decisão segundo a qual ” se inexistente nos autos o exame de corpo de delito comprobatório da destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, não se pode qualificar o crime de furto na modalidade prevista no artigo 155,§4º, I, do CP, em observância ao disposto no artigo 158 do CPP“.
Noutro giro, anoto que, desde meu olhar, a falta do exame pericial além de não tornar questionável a existência do crime, configuraria, quando muito, falha da instrução criminal e nulidade por cerceamento da acusação.
Mas nessa hipótese a legitimidade para argüir a nulidade é do Ministério Público, que não pode beneficiar-se de sua própria omissão.
Afinal, ao que parece, o Ministério Público pouco está se importou com essa questão, tanto que não envidou nenhum esforço, ao longo da instrução, para trazer aos autos a prova material em comento, como que pretendendo mesmo que a qualificadora fosse arredada.
Devo anotar, para não perder a oportunidade, que o Ministério Público, no processo crime, é parte e como tal deve se conduzir.
O Ministério Público não pode, por isso, diante dessas questões, transferir a responsabilidade ao magistrado, pois que é tarefa institucional sua.
Diante da omissão ministerial, ante a inércia da parte acusadora – que, afinal, tem sido quase uma regra em situações de igual matiz – o Estado-Juiz deve decidir em favor da defesa, id est, deve afastar a qualificadora.
No exame dessas questões não se pode, nunca, esquecer que a nulidade declarada significa prejuízo para as partes, transtornos para as testemunhas e demora na entrega do provimento judicial.
Não se pode, por isso, sem mais nem menos, declarar uma nulidade, de cujo ato não resultou qualquer prejuízo à defesa do acusado, que, antes, dela se beneficia, pois que se a prova testemunhal não suprir a falta da prova pericial, ter-se-á, pura e simplesmente, que afastar a qualificadora.
O Digesto de Processo Penal prescreve, no artigo 563, que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação e para a defesa“.
Prejuízo poderia ocorrer, repito, à acusação, a qual, nada obstante, quedou-se inerte diante da inexistência do laudo pericial.
É bem de ver-se, em face do dispositivo legal suso transcrito, que, sem a demonstração de prejuízo e sem que se demonstre que a da falta do exame pericial resulte vilipendio ao princípio da ampla defesa, não há que se falar em nulidade.
Diante dessas questões, é preciso examinar, com cautela, a mácula que se aponta, para que se conclua, sem dúvidas, se houve ou não ofensa à ampla defesa.
Se houve prejuízo – demonstrado, claro – há que se anular o feito; se não, há que se convalidarem os atos praticados.
Processo não se anula por anular, como se anula uma partida de baralho, um partida de sinuca regada a cerveja, uma partida descomprometida de dominó ou uma partida de futebol nos campos de várzea ou na beira da praia.
Acerca da necessidade da demonstração do prejuízo, para os fins colimados na preliminar da defesa, chamo a atenção para o escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira, que, a propósito, preleciona, litteris:
“Fala-se em instrumentalidade das formas – pás de nullité sansgrief – para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.
Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração de nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades.
Prossegue o ilustrado doutrinador, verbis:
“Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade – ou considerar-se-á sanada – de ato praticado de outra forma, não prevista em lei, quando tiver alcançado o seu fim, sem prejuízo a nenhum dos litigantes, conforma se vê do disposto no art. 572, II, do CPP.
Adiante, conclui:
“Em resumo: o que deve ser preservada é o conteúdo e não a forma do ato processual”
Fernando Capez preleciona:
“Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar grave para as partes”.
De rigor, a defesa, a exemplo do Ministério Público, também foi omissa na questão sub examine, razão pela qual, a fortiori, não poderia argüir nulidade a que haja dado causa ou para que tenha concorrido.
À luz dos argumentos retro expendidos, pode-se ver que a preliminar de nulidade não encontra conforto na lei, na doutrina e na mais judiciosa jurisprudência, razão pela qual a afasto, seguindo, agora, para o exame das provas consolidadas nos autos, para definir, alfim do exame, se o acusado afrontou, ou não, a ordem jurídica, como pretende o Ministério Público.
Os autos sub examine albergam a pretensão do Ministério Público, ( res in judicio deducta ), no sentido de que seja apenado o acusado J. P. C., vulgo “Manuê“, por incidência comportamental no artigo 155, §4º, c/c artigo 14, II, do CP, em face de, no dia 01 de agosto de 2007, ter tentado furtar o veículo de marca Citröen, de cor cinza, placas BCA 4895, de propriedade de J. de R. P. F., crime que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade.
A persecução criminal (persecutio criminis) se desenvolveu em dois momentos distintos, ou seja, em sedes administrativa e judicial, tal como preconizado no direito positivo brasileiro.
Na primeira fase da persecução avultam de importância os depoimentos de M. de J. C. B. (fls.08) e do ofendido J. de R. P. F.. (fls.09)
Com esses dados, foi deflagrada (deflagrare) a persecução penal em seu segundo momento (artigo 5º, LIV, da CF)( nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) tendo o Ministério Público (artigo 5º, I, da CF) , na proemial (nemo in indicium tradetur sine accusatione), denunciado o acusado, por incidência comportamental no artigo 155,§4º, I, c/c artigo 14, II, do Digesto Penal.
Em sede judicial, a sede das franquias constitucionais (artigo 5º, LV, da CF) , o acusado foi qualificado e interrogado.
O acusado, nesta sede, a exemplo do que fizera em sede extrajudicial, negou a autoria do crime, , alegando que, no dia do crime, estava em sua residência, na Vila Capim, que fica distante do local da ocorrência. (fls.75/79)
Durante a instrução foram ouvidas as testemunhas Ma. de J. C. B. e I. G., além do ofendido, J. de R. P. F..
A testemunha M. de J. C. B. que informou ter visto o acusado próximo ao veículo da vítima, cortando a borracha do vidro do carro, tendo corrido quando o seu marido (da testemunha) se aproximou.(fls.102/103)
A testemunha Ivanilson Muniz Gonçalves também viu o acusado próximo ao veículo do ofendido em atitude suspeita, para, depois, ao se aproximar, constatar que as borrachas do vidro estavam cortadas.(fls.104/106)
O ofendido também foi ouvido, o qual confirmou que as borrachas do vidro do seu carro foram cortadas, o que lhe causou prejuízo no importe de R$ 1.200,00 (hum e duzentos reais)(fls.108/109)
Do exame da prova produzida resulta a constatação de que o acusado, efetivamente, atentou contra o patrimônio de J. de R. P. F..
Nesse sentido, destaque-se os depoimentos das testemunhas M. de J. Ca. B. e I. M. G., que flagraram o acusado quando ele estava próximo do veículo do ofendido, cortando a borracha da porta, para efetuar a subtração, fato que, no entanto, colho dos mesmos depoimentos, não se consumou, por circunstâncias alheais à vontade do acusado.
O acusado, é verdade, negou a autoria do crime nos dois momentos em que foi inquirido – sedes administrativa e judicial.
Conquanto tenha negado o acusado a autoria do crime, a sua negativa, no entanto, restou insulada no contexto probatório.
O que emerge do patrimônio probatório, de efeito, é que o acusado, acostumado à pratica de crimes contra o patrimônio, no dia do fato colocava em prática mais uma das suas empreitadas criminosos, sendo impedido, no entanto, em face da pronta intervenção da testemunha I. M. G..
Convenhamos, se o acusado, furtivamente, fica por um bom tempo próximo ao veículo do ofendido e, ao ser surpreendido, se constata que a borracha dos vidros está cortada, dúvidas não se pode ter de que, não fosse ter sido flagrado, teria, sim, efetuado a subtração de bens que se encontravam no seu interior ou, quiçá, até mesmo o veículo.
Impende grafar que o acusado pensou e iniciou a prática do crime, id est, não se limitou a cogitar a prática do crime, tendo, ao reverso, praticado atos de execução, mas não logrou êxito na empreitada criminosa, por circunstâncias alheias à sua vontade.
Nessa linha de argumentação, anoto que haverá início de execução, quando o autor do fato penetra no núcleo do tipo. E o acusado, efetivamente, chegou a cortar a borracha da porta do carro do ofendido, visando abri-lo para efetuar a subtração.
Haverá início de execução, lado outro, sempre que há correspondência formal dos atos executados com a realização parcial do delito, como se deu, induvidosamente, no caso presente.
A nossa lei, é forçoso convir, não definiu o que seja começo de execução, contudo, não se tem dúvidas, que começar a executar um crime é começar a realizar uma conduta típica, como o fez o acusado.
Crime tentado é crime truncado, começado, inacabado. É a realização incompleta do tipo. É fragmento de crime.
Crime tentado é quando há, repito, início de execução e este ocorre quando se inicia o ataque ao bem jurídico tutelado e quando começa a realização do tipo.
No caso sub examine o acusado iniciou o ataque ao bem jurídico penalmente protegido (o patrimônio), mas o processo executivo foi interrompido por circunstâncias alheias à sua vontade.
Entenda-se por circunstâncias alheias à vontade do autor do fato qualquer causa interruptiva, desde que estranha à vontade do agente.
In casu, viu-se acima, a causa interruptiva do iter criminis foi a pronta intervenção da testemunha Ivanilson Muniz Gonçalves.
O acusado, ao dirigir-se ao local onde se encontrava o carro do ofendido, ao cortar a borracha do vidro o fez com a clara intenção de subtrair coisa alheia móvel, desfalcando o patrimônio do ofendido.
O acusado, portanto, agiu dolosamente em relação ao crime total.
O acusado, entremostram as provas amealhadas, queria, sim, um resultado mais lesivo do que o que realmente alcançou.
O acusado, entrevejo das provas produzidas, tinha a intenção de apoderamento definitivo da res ( animus furandi), a qual sabia tratar-se de coisa alheia.
Iniciada a execução do plano criminoso, a agressão, enfim, do patrimônio do ofendido, ela foi interrompida antes da consumação do intento criminoso, sem vínculo com a vontade do ofendido.
O acusado não teve a posse tranqüila nem desvigiada da res furtiva, ainda que por pouco tempo, daí a conclusão de que aqui se cuida de crime de furto na sua forma tentada.
O conceito de subtração exige o rompimento do poder material de detenção sobre a coisa e o estabelecimento de um novo poder, o que, é bem de ver-se, não se deu no caso sub examine.
O acusado, agora, em face de sua ação réproba, deverá se submeter à inflição de penas, as quais estão previstas no preceito secundário do artigo 155 do CP.
O acusado, com sua ação tentou subtrair (surrupiar, tirou às escondidas) coisa alheia móvel de valor econômico relevante, do que se infere que subsumiu a sua ação no preceito primário do artigo 155, caput, do Digesto Penal.
Definido que o acusado atentou contra o patrimônio de J. de R. P. F., crime que, ademais, não restou consumado por circunstâncias alheias à sua vontade, devo, agora, expender considerações acerca da qualificadora.
Pois bem. Se é verdade que a prova produzida demonstra, quatum suffcit, que o acusado tentou realizar a subtração de coisa alheia móvel, não é menos verdadeiro que essa mesma prova não tem o poder de fazer reconhecer a qualificadora apontada na exordial.
É que, viu-se acima, quando da análise da preliminar de nulidade agitada pela defesa, não foi feito necessário exame de corpo de delito.
Sem mais delongas e invocando os argumentos acima expendidos acerca da preliminar antes enfrentada, naquilo que for compatível, afasto a qualificadora decorrente do rompimento de obstáculo.
Definido que o acusado atentou contra o patrimônio de J. de R. P. F. e que o crime não restou consumado por circunstâncias alheias à sua vontade, devo, agora, expender considerações acerca dos antecedentes do acusado, para fins de fixação das penas.
O acusado, ressai dos autos, responde – ou respondeu – a processos-crime na 1ªVara Criminal, sob o nº 30702/1995, e na 3ª Vara Criminal, sob o nº 9719/2005.(fls.119)
Contra o acusado, ademais, consta um título executivo judicial, sob o nº 39404/1995, enviado à Vara de Execução. (ibidem)
Impende concluir, em face do exposto, que o acusado não é primário, não tem bons antecedentes e boa conduta social, vez que foi condenado, com sentença transitada em julgado e responde a mais dois processos criminais.
Resulta do exposto que ter-se-á que majorar a resposta penal, ex vi do artigo 59 do Digesto Penal.
Creio que a certidão acostada às fls. 119 dispensa maiores considerações acerca da questão sob retina.
Tudo de essencial posto e analisado, julgo procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar o acusado J. P. C., solteiro, marceneiro, filho de E. P.C., residente na Rua Euclides da Cunha, Vila Capim, nº 01, nesta, por incidência comportamental no artigo 155, caput, do CP, cujas penas-base fixo em 02(dois) anos de reclusão e 20(vinte) DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir menos 2/3, em face do que prescreve o parágrafo único, do artigo 14, do Codex Penal, totalizando, definitivamente, 8(oito) anos, e 06(seis) dias/multa, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, em face do que prescreve o §3º, do artigo 33, do Digesto Penal.
O acusado deveria, em tese, em face dos seus antecedentes e de não ser mais primário, ser recolhido à prisão.
Ocorre que o acusado ficou preso provisoriamente de 1º de agosto de 2007 a 16 de abril do corrente, já tendo, por isso, cumprido a pena privativa de liberdade – e em regime fechado, o que é mais grave.
A par dessas considerações, seria uma rematada injustiça determinar que o acusado se recolha à prisão para recorrer desta decisão.
P.R.I.
Após o trânsito em julgado, encaminhem-se os autos à distribuição, para os fins de direito, com a baixa em nossos registros.
Custas, na forma da lei.
São Luís, 21 de agosto de 2008.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª edição, editora Del Rey, 2005, fls.616
Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Saraiva, 2006, p.689
Segundo o escólio de Antonio Escarance Fernandes, “O predomínio do sistema acusatório e a repulsa à iniciativa do ofendido, sob a alegação, não fundada, contudo, de que ele se move por sentimento de vingança, levou a que o Estado, de regra através do Ministério Público, coubesse a legitimidade para acusar. No Brasil, a Constituição Federal, em seu artigo 129, I, estabeleceu a exclusividade do Ministério Público para promover a ação penal pública, acabando de vez com a ação penal de ofício e não mais permitindo que outros agentes da Administração Pública pudessem oferecer a acusação” (Processo Penal Constitucional, 4ª edição, Saraiva, 2005, p.188)
No sistema acusatório brasileiro “a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira é a atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, editora Saraiva, 2001, p.7)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Os fatos narrados na denúncia nortearam todo o procedimento, possibilitando, assim, o exercício da defesa dos acusados, sabido que os réus se defendem da descrição fática, em observância aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório. Tudo isso porque, sabe-se, entre nós não há o juiz inquisitivo, cumprindo à acusação delimitar a área de incidência da jurisdição penal e também motivá-la por meio da propositura da ação penal.
Na jurisdição penal a acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido com o que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. São as limitações sobre a atuação do juiz, no exercício dos poderes jurisdicionais, na Justiça Penal, oriundos diretamente do sistema acusatório, e que são designadas pelas conhecidas parêmias jurídicas formuladas: a) ne procedat judex ex offiico; e) ne eat judex ultra petitum et extra petitum.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Reclusão e detençãoArt. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 1º – Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;
b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;
c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
