Direito concreto. Liberdade provisória e crime de tráfico

No voto que publico a seguir, a questão que ponho em relevo é a possibilidade de conceder-se liberdade provisória aos autores do crime de tráfico de drogas, em face da proibição  constante do artigo 44 da Lei de Drogas.

A questão é tormentosa e tem dividido os nossos Tribunais.

Na primeira Câmara Criminal, da qual faço parte, temos decidido que só não se concede provisória se, claro, presentes os pressupostos da prisão ante tempus, É dizer: na nossa compreensão, não basta a proibição expressa na lei para que se negue, desconsiderando qualquer outro fato, o pedido de liberdade provisória.

A seguir, o voto, por inteiro.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINALSessão do dia 10 de maio de 2011. Nº Único: 0017515-46.2010.8.10.0001 Recurso em Sentido Estrito Nº. 038656/2010 – São Luís RecorrentePromotor de Justiça Recorrido Advogado Incidência Penal Relator : Ministério Público do Estado do Maranhão: V. C. L. : F. S. de A. : I. P. C. L. : Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 : Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida

Acórdão Nº 101643/2010

Ementa. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRISÃO EM FLAGRANTE. RELAXAMENTO E CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 44, DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É ônus da parte recorrente instruir seu recurso com as peças imprescindíveis à demonstração do alegado, sob pena de inviabilizar o exame da matéria.

2. A inexistência do auto de prisão em flagrante obsta a análise dos aspectos de legalidade do ergástulo.

3. A despeito do Plenário da Suprema Corte ainda não ter dirimido a controvérsia acerca da constitucionalidade do art. 44, da Lei n. 11.343/2006, sinaliza a jurisprudência majoritária daquele Sodalício, da 6ª T. do STJ, e da 1ª Câmara Criminal desta Corte, pela necessidade de demonstração dos requisitos de ordem cautelar, previstos no art. 312, do CPP, para o indeferimento da liberdade provisória, não bastando a mera remissão ao dispositivo legal da Lei de Drogas. Precedentes.

4. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Criminal, por unanimidade e de acordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, em negar provimento ao recurso, para manter a decisão que concedeu benefício da liberdade provisória ao recorrido, advertindo-o que o descumprimento de qualquer das condições ali expostas, implicará em imediata revogação da benesse e recolhimento ao cárcere, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos  Senhores Desembargadores Raimundo Nonato Magalhães Melo (Presidente), Raimundo Nonato de Souza e José Luiz Oliveira de Almeida. Presente pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr. Suvamy Vivekananda Meireles.

São Luís, 10 de maio de 2011.

DESEMBARGADOR Raimundo Nonato Magalhães Melo

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

Recurso em Sentido Estrito Nº. 038656/2010 – São Luís

Relatório – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo órgão de base do Ministério Público Estadual, em face de decisão oriunda do juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Luís, à época, respondendo pelo plantão judicial, a qual relaxou a prisão em flagrante do recorrido, e concedeu-lhe o benefício da liberdade provisória.

No pedido de relaxamento da prisão em flagrante acostado às fls. 02/04, relata o recorrido, em síntese, que foi preso em flagrante delito no dia 24/05/2010, por volta das 17:00 horas, por prática, em tese, do delito tipificado no art. 33, da Lei n. 11.343/2006.

Assevera que “[…] o requerente, até o presente momento não teve a sua prisão comunicada a autoridade judiciária competente […]” (sic), acrescentando, ademais, que “[…] o que se deve encaminhar 24 h após a prisão é o auto de prisão em flagrante e não a comunicação, que é imediata […]”.

Com fulcro em tais argumentos, requereu o relaxamento de sua prisão em flagrante.

A autoridade judiciária da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Luís, respondendo pelo plantão judiciário no dia 25 de maio de 2010, acatou o pleito do recorrido, às fls. 24, relaxando sua prisão em flagrante, concedendo-lhe o benefício da liberdade provisória, asseverando, em resumo, ausência dos requisitos da prisão preventiva no caso vertente, a qual não pode representar antecipação de sanção penal, em homenagem ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Contra esta decisão, o representante do Ministério Público de 1º grau interpôs o presente recurso em sentido estrito, às fls. 30/38, delineando sua irresignação com base nos seguintes argumentos:

I – que, após denúncia anônima, policiais dirigiram-se à residência do recorrido, onde encontraram e apreenderam uma “trouxa” de substância entorpecente conhecida vulgarmente por crack, de tamanho médio, a quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais), e duas balanças de precisão, sendo efetuado o flagrante do recorrido;

II – que exames toxicológicos atestaram a presença da substância alcalóide cocaína naquela “trouxa” apreendida, em massa líquida de 12g (doze gramas);

III – que não procedem os argumentos do recorrido, quanto à alegada comunicação tardia da prisão em flagrante pela autoridade policial, asseverando que foi levada a cabo no prazo legalmente estabelecido, através do ofício n. 294/2010 – DENARC;

IV – que a prisão do recorrido foi relaxada um dia após a decretação do flagrante, sem que o inquérito sequer tivesse encerrado;

V – que o flagrante restou claramente configurado na espécie, havendo, em linha de princípio, indícios suficientes de autoria delitiva, de acordo com as declarações dos policiais que efetuaram a prisão;

VI – que a qualidade e quantidade do material narcótico apreendido, o dinheiro trocado, em notas de pequeno valor, e as duas balanças de precisão, indicam que a droga se destinava à comercialização ilícita, não prosperando o argumento do recorrido, de que seria para seu uso próprio; e

VII – que o art. 44, da Lei n. 11.343/2006, veda a concessão de liberdade provisória.

Forte nessas razões, requereu o Ministério Público de base a reforma da decisão, a fim de manter o encarceramento cautelar do recorrido.

Em suas contrarrazões de fls. 43/46, o recorrido postula pela manutenção da decisão ora atacada.

Acatando a promoção ministerial de fls. 57/59, determinei a baixa dos autos ao juízo de origem para cumprir o disposto no art. 589, do CPP, tendo sido mantida, in totum, a decisão ora fustigada (fls. 64).

Em manifestação conclusiva, às fls. 69/73, o Procurador de Justiça Suvamy Vivekananda Meireles opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, aduzindo, em essência, que a ausência da cópia do auto de prisão em flagrante prejudica a análise a respeito, e, que o art. 44, da Lei de Tóxicos, ofende o princípio da isonomia, já que outros crimes hediondos admitem o benefício da liberdade provisória, citando precedentes desta Corte.

Os autos vieram-me conclusos.

É o relatório.

Voto – O Sr. Desembargador José Luiz Oliveira de Almeida (relator): Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo membro de base do Parquet Estadual, irresignado com a decisão exarada durante o plantão judicial, que relaxou a prisão em flagrante do recorrido, concedendo-lhe a liberdade provisória.

A insurgência recursal, ao que extraio das razões, cinge-se nos seguintes pontos:

I – que a prisão em flagrante do recorrido foi comunicada no prazo legalmente estabelecido;

II – que existem nos autos prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria da imputação delitiva – art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006;

III – que estão presentes os requisitos para a decretação da prisão cautelar; e

IV – que o art. 44, da Lei de Drogas, veda a concessão de liberdade provisória para os acusados de crime de tráfico de entorpecentes.

Pois bem.

Após acurada análise das alegações expendidas nos autos, devo dizer que não assiste razão ao recorrente, conforme acentuarei doravante.

Ab initio, devo concordar com o ilustre Procurador de Justiça, quando adverte ser inviável analisar os aspectos de legalidade atinentes ao auto de prisão em flagrante do recorrido, eis que esta peça não está acostada aos presentes autos, e o ônus de fazê-lo, obviamente, competia ao recorrente.

Consequentemente, o exame da matéria acerca da homologação do flagrante, de acordo com o art. 310, parágrafo único[1], do CPP (requisitos da prisão preventiva), também resta obstado.

Relativamente a esta questão – homologação da prisão em flagrante –, uma breve digressão se mostra pertinente.

Não olvido que a homologação da prisão em flagrante limite-se em atestar os aspectos de legalidade do respectivo auto, prescindindo-se de maiores fundamentações, o que, aliás, é entendimento assente na jurisprudência.

Nada obstante, considerando que o fato delituoso, em tese, ocorreu em 24/05/2010, a necessidade do ergastulamento cautelar, agora, quase um ano após, adviria, inexoravelmente, da necessária demonstração dos requisitos da preventiva, consubstanciados no periculum in libertatis, porque não se trataria de mera homologação do flagrante, mas de verdadeira prisão preventiva.

Nesse contexto, observo que o ilustre Promotor de Justiça recorrente, ao longo de seu arrazoado, limitou-se a sustentar a necessidade da prisão cautelar do recorrido com base, unicamente, nos pressupostos da prisão preventiva (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria), não tecendo qualquer comentário sobre os requisitos contidos no art. 312[2], do CPP, que tratam, especificamente, do periculum in libertatis, o que, de plano, mostra o insucesso da empreitada recursal nesse ponto.

Poder-se-ia sustentar que a prisão cautelar, na hipótese de crime de tráfico de drogas, prescindiria de maiores digressões, em razão da expressa vedação legal à concessão da liberdade provisória, constante no art. 44, da Lei de Drogas.

Entretanto, devo alertar, de plano, que não comungo com essa linha de pensar, a qual constitui outro ponto de irresignação do recurso que passo a enfrentar, doravante.

Dispõe o preceito em comento:

Art. 44.  Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1^o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

A matéria é objeto de intensa controvérsia no âmbito dos pretórios superiores, notadamente, no STJ, em que as 5ª e 6ª Turmas sustentam posições diametralmente opostas. Enquanto a 5ª T. admite a vedação da liberdade provisória, unicamente pela previsão legal do art. 44, da Lei de Drogas, a 6ª T. assevera que é necessária a presença dos requisitos de ordem cautelar a autorizarem tal vedação do benefício (fumus boni juris e periculum in mora).

Os precedentes da 5ª Turma do STJ estão assim ementados:

[…] V. Em que pese o STF, nos autos do RE n.º 601.384/RS, ter se manifestado pela existência de repercussão geral, a constitucionalidade do art. 44 da Lei n.º 11.343/06 ainda não foi dirimida, devendo prevalecer o entendimento consolidado no âmbito desta Quinta Turma até o julgamento final da matéria pelo Pretório Excelso, no sentido da vedação da liberdade provisória aos acusados de tráfico de drogas e condutas afins. (Precedentes).

VI. Ordem denegada.[3]

Na mesma alheta:

[…] 1. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes,  encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/07; a Carta Magna (art. 5o., XLIII da CF/88) prevê a inafiançabilidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, fornecendo a base constitucional dos dispositivos constantes das Leis 11.343/06 e 11.464/07.

2. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente para o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos.[4]

[…]

Em sentido oposto, a 6ª Turma daquele Sodalício sustenta:

[…] A Sexta Turma desta Corte tem reiteradamente proclamado que, mesmo nas hipóteses de crimes hediondos ou equiparados, é imprescindível que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custódia, nos termos do artigo 312 do Código de Processo Penal, e, isso, inclusive em relação aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes presos em flagrante, não obstante a vedação contida no artigo 44 da nova Lei de Drogas, Lei nº 11.343/2006.[5] […]

No mesmo norte:

[…] 1. A Sexta Turma desta Corte vem decidindo no sentido de que, com o advento da Lei nº 11.464/07, que alterou a redação do art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90, tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que não estejam presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

2.  No caso, a negativa da liberdade provisória está fundamentada tão somente na gravidade abstrata do delito e na vedação legal contida no art. 44 da Lei nº 11.343/06.

[…]

5. Ordem concedida a fim de deferir liberdade provisória aos pacientes, mediante termo de compromisso de comparecimento aos atos processuais.[6]

Embora reconhecida a repercussão geral da matéria, no âmbito da Suprema Corte (RE n.º 601.384/RS), o plenário ainda não se posicionou a respeito, tendo prevalecido, no entanto, o entendimento de que devem estar presentes no caso concreto, os requisitos da preventiva, a viabilizar o comando normativo contido no preceito do art. 44, da Lei de Drogas.

Nesse norte, a 1ª Turma já se manifestou:

Habeas Corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Vedação expressa (Lei 11.343/2006, art. 44). 3. Constrição cautelar mantida somente com base na proibição legal. 4. Necessidade de análise dos requisitos do art. 312 do CPP. Fundamentação inidônea. 5. Ordem concedida para tornar definitiva a liminar.[7]

(sem destaques no original)

Em idêntico sentido, assentou a 2ª Turma:

[…] I – A vedação à liberdade provisória para o delito de tráfico de drogas advém da própria Constituição Federal, a qual prevê a inafiançabilidade (art. 5º, XLIII), e do art. 44 da Lei 11.343/2006. II – Presentes os requisitos autorizadores da prisão cautelar, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, em especial o da garantia da ordem pública, por existirem sólidas evidências do envolvimento dos pacientes na prática reiterada do delito de tráfico de drogas, bem como na grande quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. III – Habeas corpus denegado.[8]

(sem destaques no original)

Nesta Corte de Justiça, a despeito de entendimentos em sentido contrário, a 1ª Câmara Criminal filiou-se ao referido posicionamento da Suprema Corte, conforme se depreende dos arestos abaixo:

[…] 2. Como se observa da decisão acostada às fls. 39  a decisão atacada limita-se a apontar onde residiu a participação do paciente no tráfico de drogas e dizer que a prisão cautelar do paciente se justifica apenas quanto ao disposto no art. 44 da Lei 11.343 que veda a concessão de liberdade provisória à crimes de tráfico; 3. Não há nenhuma análise concreta acerca dos requisitos previstos no artigo 312 da Lei Processual Penal, nem mesmo sobre o perigo que represente a liberdade do paciente; 4. Só se justifica a segregação durante o processo quando é ela extremamente necessária dadas as circunstâncias concretas da causa, não evidenciadas no caso em exame, ainda mais levando-se em conta as qualidades pessoais do paciente que é réu primário, bons antecedentes; 5. Deve ser concedida a ordem a fim de permitir, ao menos por ora, que o paciente espere o julgamento do processo em liberdade – sem olvidar a possibilidade do juízo, a qualquer tempo, entendendo preenchidos os requisitos do art. 312 e seguintes do CPP, decretar com fundamentação idônea, a prisão preventiva do agente; 6. Ordem concedida.[9]

(sem destaques no original)

No mesmo norte, em acórdão de minha lavra:

[…] 1. A decisão que indefere pleito de liberdade provisória, para manter a prisão em flagrante de acusado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deve demonstrar a existência dos requisitos do art. 312,  do Código de Processo Penal, não bastando, apenas, lastrear-se na vedação legal estabelecida pelo art. 44,  da Lei 11.343/2006.[10]

(sem destaques no original)

Diante da controvérsia acima delineada, a posição que, a mim, afigura-se mais consentânea com o postulado constitucional da necessária motivação das decisões judiciais, é aquela que propugna a inafastável declinação das razões de ordem cautelar concretamente aferíveis, contidas no art. 312, do CPP, para negar a liberdade provisória, mesmo em relação aos acusados de tráfico de entorpecente, não bastando, para esse desiderato, a mera remissão ao dispositivo legal (art. 44, da Lei n. 11.343/2006).

Conforme já asseverei linhas acima, não cuidou o recorrente de demonstrar, expressamente, estarem presentes os requisitos previstos no art. 312, do CPP, de modo a cassar a decisão ora objurgada, revogando a liberdade provisória outrora deferida.

Embora o recorrente sustente que foram encontradas duas balanças de precisão na residência do recorrido, e dinheiro trocado em notas de pequeno valor, o que, de fato, constitui um forte indicativo que a droga, apesar da pouca quantidade (doze gramas), era destinada ao tráfico, não há nos presentes autos nenhum documento sequer alusivo a esta alegação, tal como auto de apreensão, o que, invariavelmente, inviabiliza a análise da segregação cautelar sob a ótica da garantia da ordem pública, pela ausência de elemento concreto a arrimá-la.

Com as considerações supra, conheço do presente recurso, para, de acordo com o parecer da Procuradoria de Justiça, negar-lhe provimento, mantendo a decisão que concedeu o benefício da liberdade provisória ao recorrido, advertindo-o que o descumprimento de qualquer das condições ali expostas, implicará em imediata revogação da benesse e recolhimento ao cárcere.

É como voto.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 10 de maio de 2011.

DESEMBARGADOR José Luiz Oliveira de Almeida

RELATOR

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[1] Art. 310.  Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único.  Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).

[2] Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

[3] HC 174.046/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011.

[4] HC 195.046/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011.

[5] HC 179.770/MS, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 28/03/2011.

[6] HC 185.640/GO, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 17/02/2011, DJe 09/03/2011.

[7] HC 100185, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2010.

[8] HC 104515, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010.

[9] HC 33121/2010, Relator(a):  Des. Raimundo Nonato Magalhães Melo. 1ª Câmara Criminal. Julgado em: 14/12/2010.

[10] HC 026863/2010, Relator(a): Des. José Luiz Oliveira de Almeida. 1ª Câmara Criminal. Julgado em: 21/09/2010.