Mês: julho 2012

Eu era acadêmico de direito quando pontificam como expoentes do direito no Maranhão os chamados processualistas. Havia muitos nesse meio que se destacavam em face das pregações que faziam enaltecendo o instrumento em detrimento do direito material. Cresci intelectualmente nesse meio acadêmico, cujas aulas mais concorridas eram exatamente dos chamados processualistas.

As aulas mais concorridas, portanto,  eram as aulas de direito instrumental. Tanto que as   principais obras doutrinárias que compunham a minha pequena biblioteca eram dos expoentes do processualismo. Eu tinha, por exemplo, paixão pelas obras de Humberto Theodoro Júnior,  José Carlos  Barbosa Moreira e José Frederico Marques, para ficar apenas em três exemplos que me ocorrem agora.

Tendo ingressado no Ministério Público, em 1984, continuei, nos meus pareceres, privilegiando as formas em detrimento dos fins. Muitos, nesse sentido, foram os pareceres que lancei, a quase totalidade fulcrada numa busca incessante por alguma ilegalidade    que resultasse da inobservância das regras de direito processual.

E o direito substancial? Bem, o direito material não me importava. O que me excitava era poder mostrar ao condutor do feito que ele, por um descuido qualquer, se descurara de cumprir uma  formalidade legal, razão pela qual deveria chamar o feito à ordem, pouco importando a celeridade e a economia processuais.

Confesso que,  nessa ânsia, sentia-me vencedor sempre que, debruçado sobre os processos –  muitos deles conduzidos com certo descuido, muito mais em face da grande demanda que por ignorância ou má-fé –  me deparava com a inobservância de uma formalidade legal, para, a partir dela, formular um pleito anulatório. Era, por assim dizer, um sentimento de vitória que se apossava de mim, máxime diante da situação desconfortável em que eu deixava o condutor do processo, ao fazê-lo admitir não ter se esmerado o quanto devia na condução do processo.

Ingressando na magistratura, dei-me conta, muito cedo, que as minhas posições, excessivamente formalistas, fruto do que  fui induzido a crer, me fizeram não perceber que o processo é simplesmente um instrumento para realização do direito material, e que, algumas vezes, diante de um alternativa,  é melhor “sacrificar” uma regra de processo a desobedecer um regra de direito material.

Que fique claro que o “sacrifício” a que me refiro,  –  para que não se imagino que, nos dias atuais, prego a anarquia processual – tem limites. É dizer, a declaração de nulidade dependerá, por óbvio, das circunstâncias, pois que existem situações, seja de direito material,  seja de direito instrumental, que, para realização de ambos, não se pode desobedecer, pura e simplesmente, as regras de direito instrumental e/ou  de direito material.

Na minha compreensão, o que  se deva exigir do aplicador da lei é que, diante de um caso concreto, atente  menos  para as construções  genéricas que a doutrina  elabora, em face de uma questão puramente formal, e se detenha, com muito mais vagar,  para as particularidades, a singularidade do caso que está a exigir o seu esforço intelectivo. É em face do caso concreto, pois, que deve o operador do direito decidir-se por essa ou por aquela nulidade, sob pena, repito, de privilegiar a forma em detrimento dos fins, do real objetivo do processo,  enfim.

Reafirmo o que todos sabem: o processo é um instrumento a serviço do direito material, razão pela qual, conquanto não se possa deixar de reconhecer a sua importância, não pode ser sublimado, a ponto de ser alçado à condição de mais relevante que o direito material que se discute.

É nesse sentido a ensinança de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual deve ser combatido o excessivo rigor formal, que, muitas vezes, “sacrifica o objetivo maior de realização da justiça em favor de solenidade estérieis e sem nenhum sentido”.

Para encerrar essas brevíssimas reflexões, diretas e objetivos, como se exige no mundo atual, o que não se pode desconsiderar é que todas as vezes que houver ofensa a princípio ou norma constitucional-processual, cuja função precípua seja o de garantia, a ineficácia do ato pode ser  uma consequência natural, mas que, ainda assim,  estará condicionada à verificação do interesse de ordem pública.

Constatado, pois, que o ato processual foi praticado em confronto com uma norma ou princípio constitucional de garantia, poderá ser considerado pelo guardião da Constituição, no caso o juiz condutor do feito, inexistente ou nulo, cumprindo reafirmar que, nesse sentido, o espaço para convalidação e para nulidades relativas é praticamente nenhum.

De mais a mais, o que não pode perder de vista o magistrado é que, malgrado reconhecido que a atividade processual deve ser realizada segundo os modelos legais, eles sofrem temperamentos, sobretudo em face dos  princípios da economia processual e da razoável duração do processo, pois que, como sabido, é sempre desejável a obtenção do máximo de resultado com o mínimo de esforço.

Estou sempre refletindo sobre a arte de julgar. Melhor dizendo: estou sempre refletindo sobre o quão difícil é a arte de julgar, sobretudo em face da abertura semântica, da plasticidade, enfim, de algumas regras jurídicas, a exigir de nós, magistrados, redobrados esforços intelectuais para compreender o real sentido do comando legal que nos predispomos a aplicar em face de um caso concreto.

Tenho ouvido, até com certa insistência, de alguns colegas, a afirmação, diante de um determinado comando legal, que o legislador é sábio, por essa ou por aquela razão. Esse tipo de afirmação me choca, aguça ainda mais a minha já conhecida inquietação.

Diante desse tipo de afirmação, fico,   cá de meu canto,  a questionar, com o devido respeito, essa sapiência legiferante de que falam alguns colegas, pois que, na minha avaliação, sábio mesmo não é quem elabora o enunciado normativo , muitas vezes confuso  e, outras tantas, até incoerentes, quando não inconstitucionais; sábio é quem o interpreta, quem tira dele o seu real sentido,  para aplicá-lo a um caso concreto.

A verdade é que os textos legais, não raro, são enunciados que não veiculam comandos precisos, daí a relevância da atuação do intérprete, sobretudo se levarmos em conta que, nos dias presentes, é inaceitável que o magistrado se limite  a pronunciar as palavras da lei, como preconizava Montesquieu.

É o julgador, portanto, que, diante de um comando legal,  declara o  seu real sentido, para, a partir dele, construir uma decisão justa. É do julgador, posso concluir, que se exige sapiência, para, na sua função cognitiva, diante de cada situação hermenêutica, dizer o direito, para dar a cada um o que é seu.

Para mim, portanto, é  equivocada, permissa vênia, a conclusão acerca da sapiência do legislador, que, muitas vezes, ao revés, nem lucidez tem, a exigir de nós, intérpretes do verdadeiro sentido do texto legal,  redobrado esforço intelectual para captar-lhe o sentido.

Comandos legais imprecisos, com as suas fórmulas abertas, estão a exigir do julgador esforço hercúleo para retirar deles a mais correta e justa conclusão.

O texto da lei, diferente do que pensam muitos, só num primeiro olhar parece de fácil interpretação. A proporção que aprofundamos a análise, concluímos,  sem muito esforço, o quão difícil e complicado é incursionar na mente do legislador, disso inferindo-se, a fortiori, a importância do papel do intérprete. Não é por outra razão que há países onde  a jusrisprudência desponta  relevante na evolução do direito, fato que, sem muito esforço, constata-se  na cultura jurídica brasileira.

Ninguém mais duvida que o magistrado, quando decide, cria o direito, sabido que, de regra, toda lei precisa de consistência judicial, para que se a tenha efetivamente em vigor. O legislador faz o texto, o enunciado normativo, mas quem lhe dá sentido, quem valida a lei é o julgador. Um enunciado normativo pode, sim, mesmo vigendo, não ter validade, se o juiz conclui, ad exempli, que conflita com a Constituição. Disso resulta a importância do respeito aos precedentes, pois, decerto, não é bom para o Poder Judiciário que duas pessoas, na mesma situação,  recebam decisões díspares para as suas pretensões, dependendo, claro, do órgão para o qual foi distribuído do pleito.  O direito, assim, vira uma loteria. E isso não é bom para o Poder Judiciário.

Nos últimos dias essa questão tem me compelido a refletir, preocupado, sobretudo nas questões que envolvam matéria criminal. Tem acontecido, v.g., que condenados no primeiro grau, por crime de porte de arma, sejam absolvidos em segundo grau – ou condenados, dependendo da decisão contra a  qual se recorre – , em face de entendimentos díspares dos órgãos fracionários. Eu, por exemplo, entendo que o porte de  arma de fogo desmuniciada,  e sem munição ao alcance do autor do fato,  é atípico; há colegas, no entanto, que entendem de forma diversa. Disso resulta que, dependendo da composição da câmara, réus, na mesma situação fática, são  condenados ou absolvidos, o que, convenhamos, não é compreensível para o comum dos mortais.

A propósito da função criadora do direito,  que nos coloca na incômoda situação que acabo de descrever,  Alexander Pekelis, in El Actual Pensamento Jurídico Norte-Americano, citado por Inocêncio Mártites Coelho, no artigo Ativismo Judicial: caso brasileiro,  esclarece:

“Devemos recordar que em certo sentido os Estados Unidos não têm uma constituição escrita. As grandes cláusulas da Constituição americana, assim como as disposições mais importantes das nossas leis fundamentais, não contém senão um apelo à honestidade e à prudência daqueles  a quem é confiada a responsabilidade da sua aplicação. Dizer que a compensação deve ser justa; que a proteção da lei deve ser igual; que as penas não devem ser nem cruéis nem inusitadas; que as cauções e as multas não devem ser excessivas;  que as investigações ou as detenções  hão de ser motivadas;  e que a privação da vida, da liberdade ou da propriedade não se pode determinar sem o devido processo legal, tudo isso outra coisa não é senão autorizar a criação judicial do direito, e da própria Constituição, pois a tanto equivale deixar que os juizes definam o que seja cruel, razoa´vel, excessivo, devido ou talvez igual”