Samuel Wainer, em Minha Razão de Viver, festejado livro de memórias, narra uma experiência fantástica que viveu, como jornalista, numa das suas andanças pela Europa, de 1945 a 1947. O saudoso jornalista narra que, no julgamento dos chefes do governo Vichy, uma espécie de sucursal francesa do regime nazista, os grandes réus eram o marechal Philippe Pétain e o ex-primeiro ministro Pierre Laval.
Pierre Laval, inconformado com a acusação, passou a lutar tenazmente pela sua absolvição, tarefa que se mostrou impossível, uma vez que o júri foi formado por parentes das vitimas do governo Vichy. Contudo, ainda assim, Laval resolveu lutar pela sua sobrevivência, o que resultou embalde: foi condenado à morte; inconformado, tentou suicidar-se.
Ocorre, entrementes que, na França, a condenação à morte era um ritual que precisava ser cumprido estritamente. E como Laval ingeriu veneno na véspera da data marcada para o seu fuzilamento, os médicos franceses tentaram de todas as formas reanimá-lo, tendo conseguido fazer com que ele não morresse antes da hora da execução, razão pela qual foi levado moribundo ao local onde seria fuzilado. Depois dos tiros, para alivio geral, conclui-se que o ritual tinha sido obedecido, rigorosamente.
A observância rigorosa – a ferro e fogo, diria – do ritual, no caso acima narrado, remete essas reflexões ao que acontece, respeitadas as particularidades, no mundo do direito, em face de algumas postulações radicais de nulidade, por inobservância de uma formalidade menor.
Devo dizer, inobstante, que diferente do que ocorreu no famigerado episódio envolvendo o primeiro-ministro Frances, no mundo do direito não é qualquer inobservância de formalidade que autoriza a anulação de um processo.
É cediço que o processo é formal, e, como todos sabem, há um rito a ser seguido, um caminho a ser trilhado. Como ensinam Eugenio Pacelli e Douglas Fischer, o processo é uma atividade ordenada, no sentido de chegar ao final, que é a decisão judicial. É um caminhar para frente, não para os lados, nem para trás, concluem.
O processo, é sabido, não admite, em princípio, atos praticados fora do rito estabelecido. A observância do rito, portanto, é de rigor. Mas não diria, como antecipei acima, que ele deva ser observado a ferro e fogo, razão pela qual não é qualquer desobediência a uma formalidade que leva um feito à anulação. Há, sim, um rito cuja obediência se impõe a todos quantos nele trabalhem. Todavia, convém repetir, a obediência ao rito não deve ser levada às últimas consequências. É que, nesse caso prepondera, também, a relatividade, como tudo na vida.
É verdade comezinha, mas convém reafirmar para dar sentido a essas reflexões, que nem toda desobediência ao rito impõe a anulação de um processo. Há que se observar, no caso das nulidades, a regra do pas de nullité sans grief, como, aliás, bem explicitado no HC n°104.648, STF, 2ª Turma, Rel Min. Teori Zavascki, julgado em 12.11.2013, publicado no DJ em 25.11.2013, segundo o qual “para o reconhecimento de nulidade dos atos processuais, relativa ou absoluta, exige-se a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte”.
Na mesma senda tem decidido o STJ, segundo o qual “alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto prejuízo, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal”, sendo imprescindível a prova do prejuízo, uma vez que o artigo 563 do Código de Processo Penal positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades – pas de nullité sans grief (Habeas corpus nº 229.007-RN, STJ, 5ª Turma, Rel Min. Laurita Vaz, julgado em 15.08.8.2013, publicado no DJ 26.08.2013).
A prova do prejuízo é, portanto, fundamental. Não basta alegar a existência da nulidade. É preciso ir além, como sói ocorrer. Em outras palavras: se, mesmo sem observância ao rito, o processo alcançou o seu desiderato, se não houve prejuízo ao contraditório e à ampla defesa, não há que se falar em nulidade.
Anoto que provar o prejuízo, diferente do que pensam alguns, não é apenas alegar a sua existência, e que prová-lo, ademais, não é algo inalcançável, não é algo inviável, improvável, como argumentam alguns profissionais do Direito.
Há, sim, muitas possibilidades de se consignar em ata eventual prejuízo, como pode ocorrer, por exemplo, quando o advogado faz anotar na assentada que está impossibilitado de questionar uma testemunha, ou mesmo de contraditá-la, em face de o réu não estar presente para lhe auxiliar com tal e qual informação, na hipótese, preso, não ser apresentado ou deixar de se fazer presente em face de não ter sido intimado para o ato.
Malgrado exposto, no dia a dia, o que se tem testemunhado é a pretensão de nulidade, em face da inobservância do rito, como se o prejuízo fosse uma decorrência lógica, o que não é verdade.
Logo, não se pode, por conta de uma simples alegação de nulidade, em face da inobservância de determinada formalidade, pura e simplesmente anular o processo, pois que não se pode perder de vista as conseqüências de uma decisão desse jaez, que pode, inclusive (e não é incomum), levar à prescrição.
Por isso, tenho dito, sem radicalizar, que as formalidades devem ser observadas, sim, mas não podem ser levadas às últimas consequências, como se deu no famigerado julgamento a que fiz referência acima, à guisa de ilustração.
