O direito de presença e a faculdade conferida pelo artigo 217 do CPP.

É preciso convir, com o mínimo de sensibilidade, com o mínimo de sensatez, com o mínimo de discernimento, com o mínimo de altivez, que vivemos uma quadra difícil e que ninguém – nem mesmo o magistrado – tem garantia de que não sofrerá um revés decorrente de uma decisão que tomou, condenando esse ou aquele meliante.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara Criminal

Há dias venho travando uma batalha jurídica com o defensor público com atribuição junto à 7ª vara criminal, da qual sou titular. A batalha condiz com o direito de presença. De meu lado, entendo que, se as testemunhas manifestarem ter receio de prestar depoimento diante do acusado, não tenho permitido que ele permaneça na sala de audiências, em homenagem à verdade real. O defensor, de seu turno, entende que os depoimentos prestados sem a presença do acusado, maltrata a princípio da ampla defesa.Essa discussão, agora, chega ao ápice, com o pedido de nulidade formulado pelo defensor público, em preliminar de alegações finais, nos autos do processo nº 215902006.

A preliminar foi rechaçada por mim, nos excertos abaixo, capturados na sentença prolatada, verbis:

01. Antes de examinar a questão de fundo, devo enfrentar a preliminar de nulidade agitada pela defesa.

02. Devo dizer, de logo, que todos os magistrados que militam em São Luis, ao exemplo de todos os magistrados do Brasil – salvo alguma exceção que desconheço – têm usado da faculdade que lhe confere a lei, para retirar da sala de audiências os acusados, quando se dão conta de que da sua presença possa resultar prejuízo à verdade material.

02.01. Os magistrados assim procedem, muitas vezes, em face mesmo de apelos feitos pelas testemunhas – sobretudo as vítimas -, de que não desejam se defrontar com o acusado e nem depor em sua presença.

02.01.01. Essas manifestações das vítimas e das testemunhas – muitas vezes antes mesmo de entrarem na sala de audiências – nos dão a certeza – a mim e a todos os magistrados comprometidos com a verdade material -, sobretudo nos crimes de especial gravidade, que a presença do acusado na sala de audiências pode influenciar, negativamente, nos depoimentos a serem tomados, em detrimento, claro, da verdade substancial.

02.02. As testemunhas e as vítimas, nesse sentido, sequer esperam que se observem os efeitos da presença do acusado durante a tomado de depoimento. Elas já chegam e, de imediato, apelam aos céus e ao quem for possível na terra, para que não as deixem diante dos acusados. É medo mesmo! É pavor! É pânico, pura e simplesmente.

02.02.01. Diante dessa situação, diante das manifestações inequívocas das testemunhas de que não desejam depor na presença dos acusados, só mesmo um magistrado irresponsável e descomprometido com o trabalho, com a verdade e com a sociedade, deixaria o acusado na sala de audiências, influenciando negativamente nos depoimentos a serem tomados.

02.02.02. Diante dessa situação, só mesmo um magistrado destituído de sensibilidade exporia a vida e a integridade das vítimas e testemunhas – todas, como o próprio magistrados, indefesas e sem garantias de segurança dimanadas do estado.

03. Tenho entendido, fruto de larga experiência no exame e enfrentamento dessas questões, que seria um desalento, um desserviço para verdade real ouvir-se as testemunhas do rol do Ministério Público, estando o acusado na sala de audiências.

03.01. Um magistrado que tenha o mínimo de compromisso com a verdade, não pode quedar-se inerte diante dessa situação.

03.01.01. É que, deixar o acusado na sala de audiências, defronte da vítima que hostilizou com sua ação, diante de uma testemunha indefesa que vem a juízo colaborar com o Poder Judiciário, é o mesmo que admitir não ter nenhum compromisso com a ordem pública e com a verdade substancial.

04. É preciso convir, com o mínimo de sensibilidade, com o mínimo de sensatez, com o mínimo de discernimento, com o mínimo de altivez, que vivemos uma quadra difícil e que ninguém – nem mesmo o magistrado – tem garantia de que não sofrerá um revés decorrente de uma decisão que tomou, condenando esse ou aquele meliante.

5. O Defensor Público que subscreve as alegações finais é testemunha do pânico que toma conta das testemunhas e/ou das vítimas, sempre que o acusado se aproxima da sala de audiências.

05.01. Mas, ainda assim, desempenhando o seu mister como se espera do grande profissional que é, levanta a questão sob retina, malgrado saiba que da ausência do acusado não resulta nenhum prejuízo para sua defesa.

06. A verdade real não pode ser uma falácia. A verdade substancial precisa ser alcançada – ou, pelo menos, buscada. Mas não se alcança a verdade, submetendo as testemunhas e vítimas ao vexame, ao pavor de falar defronte de um acusado violento, perigoso e destemido – perigosidade, violência e destemor demonstrados, à farta, durante a realização da empreitada criminosa.

07. O que acontece no dia-a-dia de uma vara criminal é sintomático. Poucas são as vezes que não se encerra uma audiência sem que se tenha assistido, estarrecido, cenas lamentáveis de testemunhas e vítimas – sobretudo de assaltos – descontroladas emocionalmente, em face da situação a que foram submetidas.

08. As testemunhas, o Defensor Público sabe muito bem , muito antes do início das audiências, apelam, dramaticamente, a quem estiver presente – seja o Juiz, seja o Promotor de Justiça, seja um funcionário da Secretaria – , que não permita que o autor do fato se defronte com elas.

08.01. Muitas são as testemunhas que, ao fazerem esse apelo, já estão tomadas de pânico, muitas vezes ficando impossibilitada, até, de prestar depoimento.

09. No exame dessas questões nunca perco de vista o interesse público. Todavia não deixo que se solape nenhuma das franquias constitucionais dos acusados, sujeitos de direito que são. Mas também não ajo – não tenho esse direito – em detrimento da verdade material.

10. Se é verdade que o acusado tem direito de presença, não é menos verdade que esse direito cede ao interesse da verdade material, ao interesse público.

10.01. Não se deslembre, no exame dessas questões, que não há direito absoluto. O direito de presença do acusado, como qualquer direito, é relativo e cede, sempre que o interesse público assim o reclamar.

10.02. Não se olvide, no exame de questões desse jaez, que o acusado deixa a sala de audiências, mas o Defensor Público nela permanece, respeitadas todas as suas prerrogativas, assegurando-se a defesa técnica do acusado em toda a sua inteireza.

10.03. Não se perca de vista que o defensor público, no exercício desse mister, pode, até, se esse for o seu entendimento, pedir a suspensão da audiência, para que restabeleça o seu contato com o acusado, naquilo que for interesse da defesa.

11. O defensor público sabe que o que digo aqui não é pura retórica, pois tudo tenho feito no sentido de não amaldiçoar à defesa dos acusados que são retirados da sala de audiências.

11.01. É que, repito, a retirada do acusado da sala de audiência não se constitui em nenhum impedimento a que o Defensor Público continue mantendo contado com o seu representado.

12. Reafirmo, a guisa de reforço, que o Defensor Público, com a retirada do acusado da sala de audiências, não fica impossibilitado de manter contato com ele, ao tempo em que se realiza o ato; se deixa de fazê-lo, o faz spot sua. Basta que, nesse sentido, requeira o contato, que cuido de suspender o ato pelo tempo que se fizer necessário.

13. O curioso, nessa linha de argumentação, é que o mesmo Defensor Público que alega a nulidade do ato nunca, durante qualquer ato, se dignou a tentar sequer conversar com o acusado ao tempo em que se toma um depoimento qualquer. E nada – nada! Nada! Nada! – o impede de fazê-lo, repito.

13.01. Se o quisesse, bastava que formulasse o pedido que seria rapidamente atendido, pois, afinal, ele sabe que, liberal como sou, jamais deixaria de atender um pleito formulado nesse sentido, ainda que em face dele a audiência se protraísse no tempo.

14. Mas admitindo-se, só pelo prazer de argumentar, que nulidade adviesse, em face da retirada da sala de audiências do acusado, ela seria, quando muito, relativa, a exigir a demonstração do prejuízo.

14.01. Ao que vejo das alegações finais da defesa, o subscritor da peça em comento se limita a apontar a nulidade, sem se dignar a descrever um único prejuízo que tenha sido infligido à defesa do acusado.

15. Tivesse o Defensor Público, com diz nas alegações finais, motivos para contraditar as testemunhas, bastava que se dirigisse ao acusado, antes de qualquer depoimento, e lhe cientificasse do nome e endereço da testemunha a ser contraditada. Ou que, no mesmo sentido, formulasse pedido para contatar com o acusado, ao longo da realização do ato. E se pedir, será atendido – incontáveis vezes, sem restrição.

16. Releva dizer, nessa linha de argumentação, que o Defensor Público, antes do interrogatório do acusado, contata com ele pelo tempo que entende necessário.

16.01. Nessa oportunidade, se o quisesse, poderia informar ao acusado o nome das testemunhas que viriam em juízo depor, para os fins que se fizessem necessários, até mesmo, se fosse o caso, para contraditá-las.

17. Lado outro, tivesse o Defensor Público motivo para contradita, bastava que, no momento oportuno, pedisse a suspensão da audiência, até que contatasse com o acusado para esse fim. E seria atendido, reitero. Na mesma hora, de imediato, sem retardo, de pronto.

18. É preciso convir, voltando ao tema prejuízo, que se o Defensor Público não foi capaz de apontar nenhum prejuízo decorrente da ausência do acusado, ao tempo do depoimento da parte ofendida ou das testemunhas, ter-se-á de convir que nulidade não há a ser expungida, a ser deletada, defenestrada, enfim.

19. O mais grave, o mais inconsistente na nulidade agitada pelo Defensor Público, é que o acusado, nos dois momentos em que foi ouvido, confessou a autoria do crime. É dizer: ainda que nenhum depoimento fosse coligido, a certeza acerca da autoria desponta nos autos como um furacão, a desmistificar, a desqualificar a alegada nulidade.

19.01. Da confissão do acusado infere-se, a fortiori, a inexistência de qualquer prejuízo para sua defesa, pelo fato de permanecer do lado de fora da sala de audiências, ao tempo em que se colhe os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

20. Indago, a par do exposto: tendo o acusado confessado o crime – nas duas sedes, registre-se – e sendo a sua confissão suficiente para definição da autoria, com a abstração do depoimento do ofendido, v. g. , donde dimana a nulidade agitada nas alegações finais da defesa?

21. Que não se imagine, repito, que esse problema é uma problema afeto à 7ª Vara Criminal. Em todo país tem sido assim. Nenhuma testemunha quer prestar depoimento diante de um assaltante – ou qualquer outro réu igualmente perigoso.

22. A roborar essa afirmativa, anoto que há no Congresso Nacional um projeto de lei no sentido de mudar a legislação em vigor, para que seja adaptada aos novos tempos.

22.01. Mas essa adaptação já vem sendo feita pelos magistrados, que não se limitam a interpretrar o artigo 217 do CPP literalmente, mas a partir da realidade que se descortina no liminar do século vinte e um.

23. Ainda recentemente o site Consultor Jurídico publicou a seguinte matéria, verbis:

Videoconferência

Segurança para a testemunha vítima de ameaça

por Omar Kaminski

O deputado federal Pompeo de Mattos apresentou ontem (12/3) no plenário da Câmara projeto de lei que visa permitir que testemunhas possam prestar depoimento por videoconferência, principalmente nos casos de crime cometido por elemento de alta periculosidade ou integrante de quadrilha ou bando.

Segundo o parlamentar gaúcho, é freqüente a recusa da testemunha em prestar depoimento, por temer pela sua vida e de seus familiares. “Obviamente, que quem ganha com isso são os criminosos, que podem acabar escapando de uma condenação”, justificou. Ele ressalta, ainda, que o depoimento de testemunhas é imprescindível, pois muitas vezes há a ausência de provas materiais.

“Com o avanço tecnológico, é oportuno valer-se da videoconferência, para atender a pertinência de não expor a testemunha à riscos, sem prejudicar o bom andamento de processos e investigações. No Brasil, já existem experiências nesse sentido. Há casos de Tribunais e Juízes que vêm utilizando este recurso. Porém, outros magistrados resistem a idéia, argumentando que não existe previsão legal”, argumentou o deputado pedetista.

Atualmente, há outros projetos de lei tramitando sobre o assunto. Na Câmara, há o PL nº 1.233, de 17/06/1999, de autoria do deputado Luiz Antonio Fleury, que modifica a redação dos arts. 6º, 10, 16, 23, 28, 185, 195, 366 e 414 do Código de Processo Penal. Apensado a este, o PL nº 2.504, de 23/02/00, do deputado Nelson Proença, que dispõe sobre o interrogatório do acusado à distância com a utilização de meios eletrônicos.

No Senado, há o PLS nº 238, de 29/10/02, do senador Romero Jucá, que altera os artigos 185 e 792 e acrescenta o artigo 217-A ao Código de Processo Penal, para “dispor sobre a realização de interrogatório a distância e a utilização de meios de presença virtual do réu preso nas audiências de inquirição de testemunhas”; e o PLS nº 248, de 07/11/2002, de iniciativa do senador Romeu Tuma, que acrescenta parágrafo único ao artigo 185 e § 3º ao artigo 792 do Código de Processo Penal, para “dispor sobre a realização de interrogatório a distância e a dispensa do comparecimento físico do acusado e das testemunhas nas audiências, mediante a utilização de recursos tecnológicos de presença virtual”.

Podemos também destacar a iniciativa rejeitada da MP nº 28, de 04/02/2002, sobre “normas gerais de direito penitenciário e outras providências”, que previa em seu art. 6º: “O estabelecimento penitenciário ou prisional poderá ter instalações e equipamentos que permitam o interrogatório e a inquirição de presidiários pela autoridade judiciária, bem como a prática de outros atos processuais, de modo a dispensar o transporte dos presos para fora do local de cumprimento de pena”.eia a íntegra:

PROJETO DE LEI Nº 305 DE 2003

Acrescenta Parágrafo Único, ao art. 217, do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, para permitir que testemunhas deponham por video-conferência.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º – Fica acrescido Parágrafo Único, ao art. 217, do Decreto-Lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941, com a seguinte redação:

Art. 217…………….

“Parágrafo Único – Em caso de a testemunha, ter sido vítima de ameaça, sua presença poderá ser substituída pela transmissão por vídeo-conferência.”

Art. 2º – Esta Lei entrará em vigor na data da sua publicação.

24. Admitindo-se, só para argumentar, que nulidade (relativa) houvesse, nunca se deve perder de vista, no exame dessas questões, que “Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente”

25. No exame dessas questões não se pode obscurecer, ademais, que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

26. Para ilustrar esta decisão, vou, a seguir, transcrever, integralmente, a ementa da decisão suso mencionada, com o que se verá que é um despropósito a pretensão da defesa, pelo menos à luz do que vêm decidindo, iterativamente, os nossos mais respeitados Sodalícios, à frente o Superior Tribunal de Justiça.

27. A ementa em comento está assim lavrada, verbis:

A ausência do réu na audiência de instrução não provoca sua nulidade, mormente se, devidamente requisitado, não compareceu o acusado, nem seu advogado, sendo-lhe, porém, nomeado defensor ad hoc, que atestou a inexistência de prejuízo para a defesa e se, à luz do artigo 217 do Código de Processo Penal, a vítima manifestou seu interesse de ser ouvido sem a presença do acusado. 5. Ordem denegada. 

28. Releva ponderar que o princípio do prejuízo é a viga mestra das nulidades. É que as formas processuais representam, tão-somente, um instrumento para correta aplicação do direito.

28.01. Infere-se dessa assertiva, que a desobediência às formalidades legais só deve conduzir à nulidade do ato, quando a própria finalidade estiver comprometida.

28.01.01. E não foi o que se viu no caso presente, donde se enxerga que nenhum prejuízo houve à defesa do acusado.

29. No exame dessas questões não se pode, nunca, esquecer que a nulidade declarada significa prejuízo para as partes, transtornos para as testemunhas e demora na entrega do provimento judicial.

29.01. Não se pode, por isso, sem mais nem menos, declarar uma nulidade, de cujo ato não resultou qualquer prejuízo à defesa do acusado.

30. Não se pode, ante uma especulação, uma lucubração anular um processo.

31. Refazer uma instrução, sem que assome qualquer nulidade, para que se obrigue as testemunhas a deporem na presença do acusado em detrimento da verdade real, é, seguramente, algo inaceitável.

32. O juiz que agisse assim daria uma demonstração mais do que inequívoca, de que não tem compromisso com o mister.

31.01. Essa situação – anulação da instrução – se traduziria em singular situação: realizar-se-ia nova instrução para nada apurar, para que a verdade nos escape das mãos, porque, tenho certeza, com o acusado na sala de audiências, a vítima e as testemunhas tergiversarão, não falarão – e não as obrigarei falar -, em detrimento da verdade substancial.

32. O Digesto de Processo Penal prescreve, no artigo 563, que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação e para a defesa”.

33. O mesmo Codex, no artigo 566, estatui que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

34. É bem de ver-se, em face dos dispositivos legais suso transcritos, que, sem a demonstração de prejuízo e sem que se demonstre que a realização do ato sem a presença do acusado vilipendiou o princípio da ampla defesa, não há que se falar em nulidade.

35. Juiz garantista, num sistema também garantista, não compactua com iniqüidades. Fosse uma iniqüidade a retirado do acusado da sala de audiências, jamais o faria, sob qualquer pretexto.

35.01. Uma vez realizado ato sem a presença do acusado, se vislumbrasse este julgador qualquer prejuízo para sua defesa, não se valeria da mácula para condenar, afinal, juiz não é fábrica de condenação, não é um irresponsável a quem o Estado outorgou poderes para condenar sem provas e para afrontar a Carta Política que jurou respeitar.

35.01.01. O juiz é pago, sim, para fazer Justiça, para ser justo e fiel cumpridor da lei – a menos que a lei seja manifestamente inconstitucional.

36. O Defensor Público aponta para uma afronta a par conditio o fato de o acusado ter sido retirado da sala de audiências.

36.01. Assim, no entanto, não compreendo.

36.01.01. Acho que o Defensor Público, mesmo o acusado ausente, esteve de posse das armas mais eficazes possíveis para desempenhar o seu mister.

36.01.02. Não é a presença ou ausência do acusado que tem o condão de molificar as armas de que dispõe a defesa para lutar na mesma condição com o órgão ministerial. A menos que deseje e atue sem usar das armas que se colocam ao seu alvitre.

37. No exame dessas questões, é preciso examinar, com cautela, a mácula que se aponta, para que se conclua, sem dúvidas, se houve ou não ofensa à ampla defesa.

37.01. Se houve prejuízo – demonstrado, claro – há que se anular o feito; se não, há que se convalidar os atos praticados.

37.01.01. Tem aplicação, in casu, às inteiras, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal antes referida.

38. Processo não se anula por anular, como se anula uma partida de baralho ou uma partida de futebol nos campos de várzea ou na beira da praia.

39. Anular o processo para que se refaça a instrução e para que, doravante, as testemunhas calem em face da presença do acusado, é, pura e simplesmente, a negação do próprio processo e de suas finalidades. É uma apunhalada na verdade real.

40. A retirada do acusado da sala de audiências – não importa e se no início ou antes do depoimento – não implica, já decidiu iterativamente os Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal, em cerceamento de defesa, não ofende, no mesmo passo, a Constituição Federal.

41. A retirada – ou manutenção fora – do acusado da sala de audiências, é preciso entender o alcance do artigo 217 do CPP, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem qualquer receio ou temor.

42. No mesmo diapasão a decisão que proclama, verbis:

Não ofende a Constituição e nem traduz cerceamento de defesa a decisão do juiz que, suficientemente motivada, ordena a retirada do acusado da sala de audiências, a pedido das vítimas e das testemunhas, que se sentiram atemorizadas com a presença do réu. Esse poder de exclusão, deferido ao magistrado, tem por fundamento o artigo 217 do Código de Processo Penal e, na concreção do seu alcance, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem receio ou temor.

43. Na mesma senda:

O afastamento do acusado da sala de audiências durante o depoimento das testemunhas – providência autorizada pelo artigo 217, do CPP – não acarreta a nulidade do processo.

44. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, iterativamente, na mesma senda.

Ementa HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. TRIBUNAL DO JÚRI. RECEIO DA VÍTIMA EM TESTEMUNHAR NA PRESENÇA DO RÉU. RETIRADA DO ACUSADO DA SESSÃO PLENÁRIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ofensa ao direito de ampla defesa a retirada do réu da sessão plenária ante o receio da vítima em prestar depoimento, pois o direito de presença do acusado não é absoluto. Inteligência dos arts. 217 e 497, inciso VI, do CPP. 2. Ordem denegada 

45. Na mesma alheta:

Ementa CRIMINAL. HC. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNCIA. NULIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. PREVISÃO LEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO DESPROVIDO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO PRISIONAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO SEM EFEITO SUSPENSIVO. ART. 675 DO CPP. INAPLICABILIDADE. CUSTÓDIA DO RÉU. MERO EFEITO DA CONDENAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. Hipótese em que se pleiteia a nulidade do processo por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, em decorrência da retirada do paciente da sala de audiência, quando da oitiva de testemunha de acusação. II. O direito de presença não é absoluto, podendo o julgador, no caso concreto, vislumbrar o inconveniente que a permanência do réu poderá causar à testemunha, sendo certo que se fez constar em ata o acontecido, presente no depoimento o defensor, que inclusive formulou reperguntas. III. Não há que se falar em nulidade se a hipótese de retirada do réu da sala de audiências encontra-se prevista em lei (art. 217 do CPP). Precedentes.

46. No mesmo diapasão:

Ementa HABEAS CORPUS. PECULATO E CONCUSSÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU RETIRADO DA SALA DE AUDIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ÀS VÍTIMAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula do STF, Enunciado nº 523). 2. A não concessão de entrevista pessoal do paciente com o defensor ad hoc não enseja a nulidade do ato processual, ainda mais tendo o acusado advogado constituído, que se fez ausente apenas naquela oportunidade. 3. Não há falar em prejuízo à defesa técnica do paciente, tendo seu defensor constituído apresentado impugnação à denúncia antes de seu recebimento; defesa prévia, com rol de testemunhas; substanciosa peça de alegações finais, em que requereu, preliminarmente, a realização de exame de sanidade mental e, no mérito, a absolvição por ausência de provas; e, ainda, recurso de apelação. 4. O direito de presença do acusado na sala de audiência não é absoluto e a lei, ela mesma, confere ao Juiz, em obséquio primariamente do conhecimento da verdade real, o poder-dever de fazer retirar o réu sempre que pela sua atitude possa influir no ânimo da testemunha (Código de Processo Penal, artigo 217). 5. Titulariza, pois, o Juiz o poder-dever legal de proteger a produção da prova oral, assegurando, em obséquio da verdade real, a liberdade subjetiva das testemunhas e vítimas.6. Ordem denegada. 

47. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, referência nacional, tem decidido na mesma direção, como se colhe das ementas a seguir transcritas, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE EXAME DE TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. Não há falar em nulidade da sentença por ausência de exame de teses defensivas quando é apreensível da decisão recorrida a contra-argumentação às alegações lançadas pela Defesa nas razões finais. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM APRESENÇA DO RÉU. A oitiva de testemunhas sem a presença do acusado é autorizada pelo artigo 217 do Código de Processo Penal, não havendo falar em cerceamento de Defesa se assegurado ao advogado do réu o acompanhamento das inquirições, inclusive com a formulação de questionamentos.

48. No mesmo diapasão:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRELIMINARES – DESENTRANHAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – RETIRADA DOS RÉUS DA SALA DE AUDIÊNCIA – NULIDADES NÃO CONFIGURADAS- QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO – ELEMENTOS NOS AUTOS – MANUTENÇÃO – INCLUSÃO NA PRONÚNCIA DO QUESITO DA PARTICIPAÇÃO GENÉRICA MEIO PROCESSUAL INIDÔNEO. 1. O inquérito policial é peça significativa para a opinio delicti, não podendo no sistema processual vigente ser desentranhado. 2. Inexiste nulidade na determinação do Magistrado, a pedido da testemunha, para não depor na presença dos réus, cabendo ao Juiz afastá-los, a fim de colher depoimentos presente o defensor, bem como nos argumentos utilizados, fazendo referência da situação concreta ao disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal.

49. Navegando nas mesmas águas: 

EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO POR FORÇA DE RETIRADA DO RÉU DA SALA DE AUDIÊNICIAS QUANDO DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 217 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. A retirada dos acusados da sala de audiências é procedimento autorizado pelo Código de Processo Penal (artigo 217) e está lastreado na necessidade de permitir às vítimas e testemunhas prestar depoimentos acerca do fato delituoso sem constrangimento e eventual temor de represália decorrentes justamente da presença dos réus no recinto referido, não havendo falar em nulidade do processo pela adoção desse procedimento. LATROCÍNIO. 

50. Acerca da necessidade da demonstração do prejuízo, para os fins colimados na preliminar da defesa, chamo a atenção para o escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira, que, a propósito, preleciona, litteris:

Fala-se em instrumentalidade das formas – pás de nullité sansgrief – para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.

Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração de nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades.

50.01. Prossegue o ilustrado doutrinador, verbis:

Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade – ou considerar-se-á sanada – de ato praticado de outra forma, não prevista em lei, quando tiver alcançado o seu fim, sem prejuízo a nenhum dos litigantes, conforma se vê do disposto no art. 572, II, do CPP.

50.02. Adiante, conclui:

Em resumo: o que deve ser preservada é o conteúdo e não a forma do ato processual

51. Fernando Capez preleciona:

Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar grave para as partes.

52. À luz dos argumentos retro expendidos, pode-se ver que a preliminar de nulidade não encontra conforto na lei, na doutrina e na mais judiciosa jurisprudência, razão pela qual a afasto, seguindo, agora, para o exame das provas consolidadas nos autos, para definir, alfim do exame, se o acusado afrontou, ou não, a ordem jurídica, como pretende o Ministério Público.

 Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.

 Processo HC 27890 / SP HABEAS CORPUS 2003/0056935-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 325

 Súmula do STF, Enunciado nº 523.

 TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70021188263 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank

 JSTF -174/268-9

 JSTF 169/285

 HABEAS CORPUS 2005/0134631-8 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES IMA (1128) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/11/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 18.12.2006 p. 415

HC 46291 / PE HABEAS CORPUS 2005/0123795-5 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 21.11.2005 p. 270 REVFOR vol. 384 p. 411 HC 46291 / PE HABEAS CORPUS 2005/0123795-5 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 21.11.2005 p. 270 REVFOR vol. 384 p. 411

 HC 41233 / SP HABEAS CORPUS 2005/0011116-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 30/06/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 346

 TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70021188263 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank Apelação Crime Nº 70021188263, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 24/10/2007) TRIBUNAL: Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO: 24/10/2007 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: Oitava Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Viamão SEÇÃO: CRIME PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 03/12/2007 TIPO DE DECISÃO: Acórdão

Recurso em Sentido Estrito Nº 70017428004, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 25/09/2007) TRIBUNAL:Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO: 25/09/2007 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Porto Alegre SEÇÃO: CRIME PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 19/11/2007 TIPO DE DECISÃO:Acórdão TIPO DE PROCESSO: Recurso em Sentido Estrito NÚMERO: 70017428004 Inteiro Teor RELATOR: Elba Aparecida Nicolli Bastos

 TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70015372543 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank Apelação Crime Nº 70015372543, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 04/07/2007) TRIBUNAL:Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO:04/07/2007 Nº DE FOLHAS:ÓRGÃO JULGADOR:Oitava Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM:Comarca de Cachoeirinha SEÇÃO:CRIME PUBLICAÇÃO:Diário da Justiça do dia 22/08/2007 TIPO DE DECISÃO:Acórdão

 Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª edição, editora Del Rey, 2005, fls.616

 Ibidem

 Ibidem

 Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Saraiva, 2006, p.689is.