Sentença condenatória. Roubo qualificado. Preliminar de nulidade. Afastamento. Nulidade Relativa. A prova do prejuízo. Necessidade.

Na sentença a seguir chamo a atenção para o enfrentamento, mais uma vez, de uma preliminar da defesa, que pretende anular a instrução em face da retirada do acusado da sala de audiências, em face de apelos feitos pelas testemunhas e vítimas.

Eu tenho a mais absoluta convicção de que, se o Tribunal de Justiça anular o processo, a nova instrução que se realizar não alcançará a verdade real.

Antecipo, a seguir, excerto relevante dos argumentos com os quais enfrentei a preliminar da defesa.

1. No exame dessas questões nunca perco de vista o interesse público. Todavia não deixo que se solape nenhuma das franquias constitucionais dos acusados, sujeitos de direito que são. Mas também não ajo – não tenho esse direito – em detrimento da verdade material.
2. Se é verdade que o acusado tem direito de presença, não é menos verdade que esse direito cede ao interesse da verdade material, ao interesse público.
3. Não se deslembre, no exame dessas questões, que não há direito absoluto. O direito de presença do acusado, como qualquer direito, é relativo e cede, sempre que o interesse público assim o reclamar.
4. Não se olvide, no exame de questões desse jaez, que o acusado deixa a sala de audiências, mas o Defensor Público nela permanece, respeitadas todas as suas prerrogativas, assegurando-se a defesa técnica do acusado em toda a sua inteireza.
5. Não se perca de vista que o defensor público, no exercício desse mister, pode, até, se esse for o seu entendimento, pedir a suspensão da audiência, para que restabeleça o seu contato com o acusado, naquilo que for interesse da defesa.
6. O defensor público sabe que o que digo aqui não é pura retórica, pois tudo tenho feito no sentido de não amaldiçoar à defesa dos acusados que são retirados da sala de audiências.
7. É que, repito, a retirada do acusado da sala de audiência não se constitui em nenhum impedimento a que o Defensor Público continue mantendo contado com o seu representado.

 

A seguir, a decisão.

Processo nº138582008

Ação Penal Pública

Acusado: L. da S.

Vítima: M. S. S. e F. L.

Vistos, etc.

Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público contra L. S., devidamente qualificado na denúncia e por ocasião do seu interrogatório, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I do Digesto Penal, em face de, no dia 26 de maio de 2008, aproximadamente às 05h00, na Vila Ariri, Anjo da Guarda, ter assaltado M. S. S., utilizando-se de um chuço, oportunidade em que lhe entregou a carteira porta-cédulas contendo documentos especiais e cartões de crédito, para, depois, na Rua da Igreja, tentar assaltar F. L., a quem agrediu com um soco no nariz, que reagiu e conseguiu derrubá-lo e, com ajuda de populares, prende-lo, impossibilitando, assim, a consumação do crime.

A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante do acusado.(fls.07/14)

Auto de apresentação e apreensão às fls. 16.

Termo de entrega às fls. 20.

Recebimento da denúncia às fls. 40/41.

O acusado foi qualificado e interrogado às fls.55/56.

Durante a instrução foram ouvidas as vítimas F. L. (fls.89/991) e M. S. S. (fls.92/94.)

O Ministério Público e a defesa não requereram diligências.(fls.98v.)

O Ministério Público, em alegações finais, pediu a procedência da ação, com a condenação do acusado em face dos dois assaltos praticados, em concurso material.(fls.100/103).

A defesa de seu lado, pediu a anulação do processo, alegando que o acusado não esteve presente durante a produção de provas e que, vencida a preliminar, que seja reconhecida a continuidade delitiva e reconhecida as atenuantes decorrentes da idade e da confissão do acusado.(fls.105/112).

Relatados. Decido.

01.00. Devo, primeiro, enfrentar a preliminar de nulidade.

02.00. A defesa alega, com efeito, que, quando da produção de provas, o acusado teve malferido o seu direito de presença, em face de ter sido mantido na ante-sala de audiência, em face do pânico que tomou conta das vítimas, tão-logo viram o acusado se aproximar.

03.00. Ad cautelam, determinei que o acusado ficasse na minha sala, que fica ao lado da sala de audiências, para possibilitar a ele qualquer contato que tivesse que se estabelecido com a defesa.

04.00. A roborar o aqui afirmado, registro que na assentada, a propósito, ficou consignado, verbis:

“Pelo MM. juiz foi dito que, ademais, em vista de a presença do acusado poder influenciar no ânimo das testemunhas (in casu, vítimas), determinou que o mesmo se mantivesse fora da sala de audiência, permanecendo, no entanto, na ante-sala da mesma sala de audiência, para possibilitar que a defesa querendo, mantenha tantos contatos quantos forem seu desejo, no sentido de assegurar a mais ampla defesa, podendo o advogado, a qualquer tempo, solicitar a interrupçaão da audiência para realização dos contatos que entender convenientes”. (fls.83/84)

05.00. Creio que, com essa decisão, nenhum direito do acusado, de efeito, foi postergado. Não há, pois, a meu sentir, nulidade alguma.

06.00. A despeito de não existir nulidade, não posso perder a oportunidade de refletir acerca da questão.

07.00. Devo dizer, de logo, que todos os magistrados que militam em São Luis, ao exemplo de todos os magistrados do Brasil – salvo alguma exceção que desconheço – têm usado da faculdade que lhe confere a lei, para retirar da sala de audiências os acusados, quando se dão conta de que da sua presença possa resultar prejuízo à verdade material.

07.01. Os magistrados assim procedem, muitas vezes, em face mesmo de apelos feitos pelas testemunhas – sobretudo as vítimas -, de que não desejam se defrontar com o acusado e nem depor em sua presença.

07.01.01. Essas manifestações das vítimas e das testemunhas – muitas vezes antes mesmo de entrarem na sala de audiências – nos dão a certeza – a mim e a todos os magistrados comprometidos com a verdade material -, sobretudo nos crimes de especial gravidade, que a presença do acusado na sala de audiências pode influenciar, negativamente, nos depoimentos a serem tomados, em detrimento, claro, da verdade substancial.

07.02. As testemunhas e as vítimas, nesse sentido, sequer esperam que se observem os efeitos da presença do acusado durante a tomada de depoimento. Elas já chegam e, de imediato, apelam aos céus e ao quem for possível na terra, para que não as deixem diante dos acusados. É medo mesmo! É pavor! É pânico, pura e simplesmente.

07.02.01. Diante dessa situação, diante das manifestações inequívocas das testemunhas de que não desejam depor na presença dos acusados, só mesmo um magistrado irresponsável e descomprometido com o trabalho, com a verdade e com a sociedade, deixaria o acusado na sala de audiências, influenciando negativamente nos depoimentos a serem tomados.

07.02.02. Diante dessa situação, só mesmo um magistrado destituído de sensibilidade exporia a vida e a integridade das vítimas e testemunhas – todas, como o próprio magistrados, indefesas e sem garantias de segurança dimanadas do estado.

08.00. Tenho entendido, fruto de larga experiência no exame e enfrentamento dessas questões, que seria um desalento, um desserviço para verdade real ouvir-se as testemunhas do rol do Ministério Público, estando o acusado na sala de audiências.

08.01. Um magistrado que tenha o mínimo de compromisso com a verdade, não pode quedar-se inerte diante dessa situação.

08.01.01. É que, deixar o acusado na sala de audiências, defronte da vítima que hostilizou com sua ação, diante de uma testemunha indefesa que vem a juízo colaborar com o Poder Judiciário, é o mesmo que admitir não ter nenhum compromisso com a ordem pública e com a verdade substancial.

09.00. É preciso convir, com o mínimo de sensibilidade, com o mínimo de sensatez, com o mínimo de discernimento, com o mínimo de altivez, que vivemos uma quadra difícil e que ninguém – nem mesmo o magistrado – tem garantia de que não sofrerá um revés decorrente de uma decisão que tomou, condenando esse ou aquele meliante.

10.00. O Defensor Público que subscreve as alegações finais é testemunha do pânico que toma conta das testemunhas e/ou das vítimas, sempre que o acusado se aproxima da sala de audiências.

10.01. Mas, ainda assim, desempenhando o seu mister, levanta a questão sob retina, malgrado saiba que da ausência do acusado não resultou nenhum prejuízo para sua defesa.

11.00. A verdade real não pode ser uma falácia. A verdade substancial precisa ser alcançada – ou, pelo menos, buscada. Mas não se alcança a verdade, submetendo as testemunhas e vítimas ao vexame, ao pavor de falar defronte de um acusado violento, perigoso e destemido – perigosidade, violência e destemor demonstrados, à farta, durante a realização da empreitada criminosa.

12.00. O que acontece no dia-a-dia de uma vara criminal é sintomático. Poucas são as vezes que não se encerra uma audiência sem que se tenha assistido, estarrecido, cenas lamentáveis de testemunhas e vítimas – sobretudo de assaltos – descontroladas emocionalmente, em face da situação a que foram submetidas.

13.00. As testemunhas, o Defensor Público sabe muito bem , muito antes do início das audiências, apelam, dramaticamente, a quem estiver presente – seja o Juiz, seja o Promotor de Justiça, seja um funcionário da Secretaria – , que não permita que o autor do fato se defronte com elas.

13.01. Muitas são as testemunhas que, ao fazerem esse apelo, já estão tomadas de pânico, muitas vezes ficando impossibilitadas, até, de prestar depoimento.

14.00. No exame dessas questões nunca perco de vista o interesse público. Todavia não deixo que se solape nenhuma das franquias constitucionais dos acusados, sujeitos de direito que são. Mas também não ajo – não tenho esse direito – em detrimento da verdade material.

15.00. Se é verdade que o acusado tem direito de presença, não é menos verdade que esse direito cede ao interesse da verdade material, ao interesse público.

15.01. Não se deslembre, no exame dessas questões, que não há direito absoluto. O direito de presença do acusado, como qualquer direito, é relativo e cede, sempre que o interesse público assim o reclamar.

15.02. Não se olvide, no exame de questões desse jaez, que o acusado deixa a sala de audiências, mas o Defensor Público nela permanece, respeitadas todas as suas prerrogativas, assegurando-se a defesa técnica do acusado em toda a sua inteireza.

15.03. Não se perca de vista que o defensor público, no exercício desse mister, pode, até, se esse for o seu entendimento, pedir a suspensão da audiência, para que restabeleça o seu contato com o acusado, naquilo que for interesse da defesa.

15.00. O defensor público sabe que o que digo aqui não é pura retórica, pois tudo tenho feito no sentido de não amaldiçoar à defesa dos acusados que são retirados da sala de audiências.

15.01. É que, repito, a retirada do acusado da sala de audiência não se constitui em nenhum impedimento a que o Defensor Público continue mantendo contado com o seu representado.

16.00. Reafirmo, a guisa de reforço, que o Defensor Público, com a retirada do acusado da sala de audiências, não fica impossibilitado de manter contato com ele, ao tempo em que se realiza o ato; se deixa de fazê-lo, o faz spot sua. Basta que, nesse sentido, requeira o contato, que cuido de suspender o ato pelo tempo que se fizer necessário.

17.00. O curioso, nessa linha de argumentação, é que o mesmo Defensor Público que alega a nulidade do ato nunca, durante qualquer ato, se dignou a tentar sequer conversar com o acusado ao tempo em que se toma um depoimento qualquer. E nada – nada! Nada! Nada! – o impede de fazê-lo, repito.

17.01. Se o quisesse, bastava que formulasse o pedido que seria rapidamente atendido, pois, afinal, ele sabe que, liberal como sou, jamais deixaria de atender um pleito formulado nesse sentido, ainda que em face dele a audiência se protraísse no tempo.

18.00. Mas admitindo-se, só pelo prazer de argumentar, que nulidade adviesse, em face da retirada da sala de audiências do acusado, ela seria, quando muito, relativa, a exigir a demonstração do prejuízo.

18.01. Ao que vejo das alegações finais da defesa, o subscritor da peça em comento se limita a apontar a nulidade, sem se dignar a descrever um único prejuízo que tenha sido infligido à defesa do acusado.

18.00. Tivesse o Defensor Público, com diz nas alegações finais, motivos para contraditar as testemunhas, bastava que se dirigisse ao acusado, antes de qualquer depoimento, e lhe cientificasse do nome e endereço da testemunha a ser contraditada. Ou que, no mesmo sentido, formulasse pedido para contatar com o acusado, ao longo da realização do ato. E se pedir, será atendido – incontáveis vezes, sem restrição.

19.00. Releva dizer, nessa linha de argumentação, que o Defensor Público, antes do interrogatório do acusado, contata com ele pelo tempo que entende necessário.

19.01. Nessa oportunidade, se o quisesse, poderia informar ao acusado o nome das testemunhas que viriam em juízo depor, para os fins que se fizessem necessários, até mesmo, se fosse o caso, para contraditá-las.

20.00. Lado outro, tivesse o Defensor Público motivo para contradita, bastava que, no momento oportuno, pedisse a suspensão da audiência, até que contatasse com o acusado para esse fim. E seria atendido, reitero. Na mesma hora, de imediato, sem retardo, de pronto.

21.00. É preciso convir, voltando ao tema prejuízo, que se o Defensor Público não foi capaz de apontar nenhum prejuízo decorrente da ausência do acusado, ao tempo do depoimento da parte ofendida ou das testemunhas, ter-se-á de convir que nulidade não há a ser expungida, a ser deletada, defenestrada, enfim.

22.00. O mais grave, o mais inconsistente na nulidade agitada pelo Defensor Público, é que o acusado, nos dois momentos em que foi ouvido, confessou a autoria do crime. É dizer: ainda que nenhum depoimento fosse coligido, a certeza acerca da autoria desponta nos autos como um furacão, a desmistificar, a desqualificar a alegada nulidade.

22.01. Da confissão do acusado infere-se, a fortiori, a inexistência de qualquer prejuízo para sua defesa, pelo fato de permanecer do lado de fora da sala de audiências, ao tempo em que se colhe os depoimentos das testemunhas arroladas pelo Ministério Público.

23.00. Indago, a par do exposto: tendo o acusado confessado o crime – nas duas sedes, registre-se – e sendo a sua confissão suficiente para definição da autoria, com a abstração do depoimento do ofendido, v. g. , donde dimana a nulidade agitada nas alegações finais da defesa?

24.00. Que não se imagine, repito, que esse problema é uma problema afeto à 7ª Vara Criminal. Em todo país tem sido assim. Nenhuma testemunha quer prestar depoimento diante de um assaltante – ou qualquer outro réu igualmente perigoso.

25.00. Admitindo-se, só para argumentar, que nulidade (relativa) houvesse, nunca se deve perder de vista, no exame dessas questões, que “Em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se dessume que somente há de se declarar a nulidade do feito, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente”

26.00. No exame dessas questões não se pode obscurecer, ademais, que “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.”

27.00. Para ilustrar esta decisão, vou, a seguir, transcrever, integralmente, a ementa da decisão suso mencionada, com o que se verá que é um despropósito a pretensão da defesa, pelo menos à luz do que vêm decidindo, iterativamente, os nossos mais respeitados Sodalícios, à frente o Superior Tribunal de Justiça.

28.00. A ementa em comento está assim lavrada, verbis:

A ausência do réu na audiência de instrução não provoca sua nulidade, mormente se, devidamente requisitado, não compareceu o acusado, nem seu advogado, sendo-lhe, porém, nomeado defensor ad hoc, que atestou a inexistência de prejuízo para a defesa e se, à luz do artigo 217 do Código de Processo Penal, a vítima manifestou seu interesse de ser ouvido sem a presença do acusado. 5. Ordem denegada.

29.00. Releva ponderar que o princípio do prejuízo é a viga mestra das nulidades. É que as formas processuais representam, tão-somente, um instrumento para correta aplicação do direito.

29.01. Infere-se dessa assertiva, que a desobediência às formalidades legais só deve conduzir à nulidade do ato, quando a própria finalidade estiver comprometida.

29.01.01. E não foi o que se viu no caso presente, donde se enxerga que nenhum prejuízo houve à defesa do acusado.

30.00. No exame dessas questões não se pode, nunca, esquecer que a nulidade declarada significa prejuízo para as partes, transtornos para as testemunhas e demora na entrega do provimento judicial.

30.01. Não se pode, por isso, sem mais nem menos, declarar uma nulidade, de cujo ato não resultou qualquer prejuízo à defesa do acusado.

31.00. Não se pode, ante uma especulação, uma lucubração anular um processo.

32.00. Refazer uma instrução, sem que assome qualquer nulidade, para que se obrigue as testemunhas a deporem na presença do acusado em detrimento da verdade real, é, seguramente, algo inaceitável.

33.00. O juiz que agisse assim daria uma demonstração mais do que inequívoca, de que não tem compromisso com o mister.

33.01. Essa situação – anulação da instrução – se traduziria em singular situação: realizar-se-ia nova instrução para nada apurar, para que a verdade nos escape das mãos, porque, tenho certeza, com o acusado na sala de audiências, a vítima e as testemunhas tergiversarão, não falarão – e não as obrigarei falar -, em detrimento da verdade substancial.

34.00. O Digesto de Processo Penal prescreve, no artigo 563, que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação e para a defesa”.

35.00. O mesmo Codex, no artigo 566, estatui que “não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa”.

36.00. É bem de ver-se, em face dos dispositivos legais suso transcritos, que, sem a demonstração de prejuízo e sem que se demonstre que a realização do ato sem a presença do acusado vilipendiou o princípio da ampla defesa, não há que se falar em nulidade.

37.00. Juiz garantista, num sistema também garantista, não compactua com iniqüidades. Fosse uma iniqüidade a retirado do acusado da sala de audiências, jamais o faria, sob qualquer pretexto.

37.01. Uma vez realizado ato sem a presença do acusado, se vislumbrasse este julgador qualquer prejuízo para sua defesa, não se valeria da mácula para condenar, afinal, juiz não é fábrica de condenação, não é um irresponsável a quem o Estado outorgou poderes para condenar sem provas e para afrontar a Carta Política que jurou respeitar.

37.01.01. O juiz é pago, sim, para fazer Justiça, para ser justo e fiel cumpridor da lei – a menos que a lei seja manifestamente inconstitucional.

38.00. O Defensor Público aponta para uma afronta a par conditio o fato de o acusado ter sido retirado da sala de audiências.

39.00. Assim, no entanto, não compreendo.

40.00. Acho que o Defensor Público, mesmo o acusado ausente, esteve de posse das armas mais eficazes possíveis para desempenhar o seu mister.

41.00. Não é a presença ou ausência do acusado que tem o condão de molificar as armas de que dispõe a defesa para lutar na mesma condição com o órgão ministerial. A menos que deseje e atue sem usar das armas que se colocam ao seu alvitre.

42.00. No exame dessas questões, é preciso examinar, com cautela, a mácula que se aponta, para que se conclua, sem dúvidas, se houve ou não ofensa à ampla defesa.

42.01. Se houve prejuízo – demonstrado, claro – há que se anular o feito; se não, há que se convalidar os atos praticados.

42.01.01. Tem aplicação, in casu, às inteiras, a Súmula 523 do Supremo Tribunal Federal antes referida.

43.00. Processo não se anula por anular, como se anula uma partida de baralho ou uma partida de futebol nos campos de várzea ou na beira da praia.

44.00. Anular o processo para que se refaça a instrução e para que, doravante, as testemunhas calem em face da presença do acusado, é, pura e simplesmente, a negação do próprio processo e de suas finalidades. É uma apunhalada na verdade real.

45.00. A retirada do acusado da sala de audiências – não importa e se no início ou antes do depoimento – não implica, já decidiu iterativamente os Tribunais, à frente o Supremo Tribunal Federal, em cerceamento de defesa, não ofende, no mesmo passo, a Constituição Federal.

46.00. A retirada – ou manutenção – do acusado da sala de audiências, é preciso entender o alcance do artigo 217 do CPP, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem qualquer receio ou temor.

47.00. No mesmo diapasão a decisão que proclama, verbis:

Não ofende a Constituição e nem traduz cerceamento de defesa a decisão do juiz que, suficientemente motivada, ordena a retirada do acusado da sala de audiências, a pedido das vítimas e das testemunhas, que se sentiram atemorizadas com a presença do réu. Esse poder de exclusão, deferido ao magistrado, tem por fundamento o artigo 217 do Código de Processo Penal e, na concreção do seu alcance, objetiva assegurar às testemunhas e às vítimas a plena liberdade moral para deporem em juízo, sem receio ou temor.

48.00. Na mesma senda:

“O afastamento do acusado da sala de audiências durante o depoimento das testemunhas – providência autorizada pelo artigo 217, do CPP – não acarreta a nulidade do processo”.

49.00. O Superior Tribunal de Justiça tem decidido, iterativamente, na mesma senda.

Ementa HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. TRIBUNAL DO JÚRI. RECEIO DA VÍTIMA EM TESTEMUNHAR NA PRESENÇA DO RÉU. RETIRADA DO ACUSADO DA SESSÃO PLENÁRIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não há ofensa ao direito de ampla defesa a retirada do réu da sessão plenária ante o receio da vítima em prestar depoimento, pois o direito de presença do acusado não é absoluto. Inteligência dos arts. 217 e 497, inciso VI, do CPP. 2. Ordem denegada

50.00. Na mesma alheta:

I. Hipótese em que se pleiteia a nulidade do processo por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, em decorrência da retirada do paciente da sala de audiência, quando da oitiva de testemunha de acusação. II. O direito de presença não é absoluto, podendo o julgador, no caso concreto, vislumbrar o inconveniente que a permanência do réu poderá causar à testemunha, sendo certo que se fez constar em ata o acontecido, presente no depoimento o defensor, que inclusive formulou reperguntas. III. Não há que se falar em nulidade se a hipótese de retirada do réu da sala de audiências encontra-se prevista em lei (art. 217 do CPP). Precedentes.

51.00. No mesmo diapasão:

Ementa HABEAS CORPUS. PECULATO E CONCUSSÃO. DIREITO PROCESSUAL PENAL. DEFICIÊNCIA NA DEFESA TÉCNICA. RÉU RETIRADO DA SALA DE AUDIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ÀS VÍTIMAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.” (Súmula do STF, Enunciado nº 523). 2. A não concessão de entrevista pessoal do paciente com o defensor ad hoc não enseja a nulidade do ato processual, ainda mais tendo o acusado advogado constituído, que se fez ausente apenas naquela oportunidade. 3. Não há falar em prejuízo à defesa técnica do paciente, tendo seu defensor constituído apresentado impugnação à denúncia antes de seu recebimento; defesa prévia, com rol de testemunhas; substanciosa peça de alegações finais, em que requereu, preliminarmente, a realização de exame de sanidade mental e, no mérito, a absolvição por ausência de provas; e, ainda, recurso de apelação. 4. O direito de presença do acusado na sala de audiência não é absoluto e a lei, ela mesma, confere ao Juiz, em obséquio primariamente do conhecimento da verdade real, o poder-dever de fazer retirar o réu sempre que pela sua atitude possa influir no ânimo da testemunha (Código de Processo Penal, artigo 217). 5. Titulariza, pois, o Juiz o poder-dever legal de proteger a produção da prova oral, assegurando, em obséquio da verdade real, a liberdade subjetiva das testemunhas e vítimas.6. Ordem denegada.

52.00. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, referência nacional, tem decidido na mesma direção, como se colhe das ementas a seguir transcritas, verbis:

EMENTA: APELAÇÃO-CRIME. PRELIMINAR. NULIDADE DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE EXAME DE TESES DEFENSIVAS. INOCORRÊNCIA. Não há falar em nulidade da sentença por ausência de exame de teses defensivas quando é apreensível da decisão recorrida a contra-argumentação às alegações lançadas pela Defesa nas razões finais. NULIDADE DO PROCESSO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM APRESENÇA DO RÉU. A oitiva de testemunhas sem a presença do acusado é autorizada pelo artigo 217 do Código de Processo Penal, não havendo falar em cerceamento de Defesa se assegurado ao advogado do réu o acompanhamento das inquirições, inclusive com a formulação de questionamentos.

53.00. No mesmo diapasão:

1. O inquérito policial é peça significativa para a opinio delicti, não podendo no sistema processual vigente ser desentranhado. 2. Inexiste nulidade na determinação do Magistrado, a pedido da testemunha, para não depor na presença dos réus, cabendo ao Juiz afastá-los, a fim de colher depoimentos presente o defensor, bem como nos argumentos utilizados, fazendo referência da situação concreta ao disposto no artigo 217 do Código de Processo Penal.

54.00. Navegando nas mesmas águas:

A retirada dos acusados da sala de audiências é procedimento autorizado pelo Código de Processo Penal (artigo 217) e está lastreado na necessidade de permitir às vítimas e testemunhas prestar depoimentos acerca do fato delituoso sem constrangimento e eventual temor de represália decorrentes justamente da presença dos réus no recinto referido, não havendo falar em nulidade do processo pela adoção desse procedimento.

55.00. Acerca da necessidade da demonstração do prejuízo, para os fins colimados na preliminar da defesa, chamo a atenção para o escólio de Eugênio Pacelli de Oliveira, que, a propósito, preleciona, litteris:

“Fala-se em instrumentalidade das formas – pás de nullité sansgrief – para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito.

Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração de nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades.

55.01. Prossegue o ilustrado doutrinador, verbis:

“Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade – ou considerar-se-á sanada – de ato praticado de outra forma, não prevista em lei, quando tiver alcançado o seu fim, sem prejuízo a nenhum dos litigantes, conforma se vê do disposto no art. 572, II, do CPP.

55.02. Adiante, conclui:

“Em resumo: o que deve ser preservada é o conteúdo e não a forma do ato processual”

56.00. Fernando Capez preleciona:

“Atualmente, a tendência da jurisprudência é não se apegar a fórmulas sacramentais, deixando, portanto, de decretar a eiva quando o ato acaba atingindo a sua finalidade, sem causar grave para as partes”.

57.00. À luz dos argumentos retro expendidos, pode-se ver que a preliminar de nulidade não encontra conforto na lei, na doutrina e na mais judiciosa jurisprudência, razão pela qual a afasto, seguindo, agora, para o exame das provas consolidadas nos autos, para definir, alfim do exame, se o acusado afrontou, ou não, a ordem jurídica, como pretende o Ministério Público.

58.00. A guisa de ilustração peço vênia para transcrever artigo de minha autoria, onde enfrento a mesma questão e onde demonstro a inexistência de prejuízo para a defesa.

59.00. A seguir, pois, o artigo, verbis:

A produção de provas estando ausente o acusado.Reflexões sobre a ampla defesa, o contraditório e a igualdade processual.

17 Abril, 2007 por Jose Luiz Almeida

SUMÁRIO. I-À guisa de Introdução. II – Os princípios do contraditório e da ampla defesa. III – O princípio da igualdade processual. IV – A defesa técnica e a autodefesa. V – Os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade processual, ausente o acusado durante a produção de provas.

I – À GUISA DE INTRODUÇÃO

Antes da vigente Carta Política brasileira, o que existiam no Brasil eram resquícios do processo ditatorial inquisitivo a permear as regras jurídicas relativas à persecução criminal; hoje, com a sua vigência, vê-se sedimentado, definitivamente, o modelo acusatório brasileiro. Com o novo texto constitucional prestigiou-se a separação de papeis entre acusador, julgador e defensor. Em face das diretrizes constitucionais em vigor, ao acusado foi conferido o status de titular de direitos e não mais objeto da persecução. Nesse sentido, a LEX MAGNA consagra princípios fundamentais a fim de resguardar a dignidade da pessoa humana e, sobretudo, os direitos e garantias daqueles que se vêem acusados da prática de delitos. Dentre esses princípios destacam-se os da igualdade, da legalidade, do devido processo legal, do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, da publicidade dos atos processuais, da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

II – OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA

Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão previstos no artigo 5°, inciso LV, da CF, nos seguintes termos: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

No Processo Penal, a efetiva contrariedade à acusação é imperativa para o atingimento dos escopos jurisdicionais, objetivos só alcançáveis com a absoluta paridade de armas conferida às partes. O réu, pelo princípio do contraditório, tem o direito de conhecer a acusação a ele imputada e de contrariá-la, evitando que venha a ser condenado sem ser ouvido. Trata-se da exteriorização da ampla defesa, impondo uma condução dialética do processo. Não se pode, efetivamente, falar em justiça pública, em verdade material, se ao acusado não tiver sido dada ampla oportunidade de defesa. O processo penal, num Estado Democrático de Direito, deve zelar pela preservação da liberdade jurídica da pessoa humana, assegurando o exercício pleno dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição. [1] O processo penal só se desenvolve validamente, se, inicialmente, for dado ao acusado a oportunidade de conhecer a acusação, se todas as comunicações forem realizadas e se tiver ciência de todos os atos praticados.
Do princípio do contraditório decorrem duas importantes regras: a da igualdade processual e a da liberdade processual. Pela primeira, as partes acusadora e acusada estão num mesmo plano e, por conseguinte, têm os mesmos direitos; pela segunda, o acusado tem a faculdade, entre outras, de nomear o advogado que bem entender, de apresentar provas lícitas que julgar convenientes e de formular ou não reperguntas às testemunhas.
É através do contraditório que uma parte se coloca defronte da outra, que uma parte tem ciência dos atos praticados pela outra parte, para que possa contrariá-los, já que, pelo princípio da igualdade, ambas as partes estão em posição de similitude perante o Estado e, no processo, perante o juiz.
Infere-se das colocações suso que a necessidade de informação e a possibilidade de reação são elementos essenciais do contraditório, que deverá ser exercido de forma plena – durante todo o desenrolar da causa – e efetiva – proporcionando condições reais de contrariedade dos atos praticados pela parte ex adversa. É de relevo que se diga que o contraditório não admite exceções. Deve, pois, em face de sua dignidade constitucional, ser substancialmente observado. O Estado tem o dever de proporcionar a todo acusado condições para o pleno exercício de seu direito de defesa, possibilitando-o trazer ao processo os elementos que julgar necessários ao esclarecimento da verdade. Esta defesa há de ser completa, abrangendo não apenas a defesa pessoal (autodefesa) e a defesa técnica (efetuada por profissional detentor do ius postulandi), mas também a facilitação do acesso à justiça, por exemplo, mediante a prestação, pelo Estado, de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
Colho da lição da PAULO RANGEL que “A instrução contraditória é inerente ao próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade dos fatos, sem que se dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações feitas pelo Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua exordial”.[2]FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO, a propósito, afirma “em todo processo de tipo acusatório, como o nosso, vigora esse princípio, segundo o qual o acusado, isto é, a pessoa em relação à qual se propõe a ação penal, goza do direito ‘primário e absoluto’ da defesa”. [3]Para VICENTE GRECO FILHO o contraditório “pode ser definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa, e consiste praticamente em: poder contrariar a acusação; poder requerer a produção de provas que devem, se pertinentes,obrigatoriamente ser produzidas; acompanhar a produção de provas, fazendo no caso de testemunhas, as perguntas pertinentes que entender cabíveis; falar sempre depois da acusação; manifestar-se sempre em todos os atos e termos processuais aos quais devem estar presentes; e recorrer quando inconformado”. [4]À luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório, a questão controvertido e que nos interessa nesse texto é saber se há nulidade a falta de requisição – ou não apresentação – de acusados presos para os atos de instrução. Sobre essa questão deter-me-ei, depois, mais amiúde.
III – O PRINCÍPIO DA IGUALDADE PROCESSUAL

O art. 5º, inciso I, da Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, em direitos e obrigações, ainda que subjetivamente desiguais os contendores em um processo judicial. Essa cláusula geral de isonomia perante a lei deve se traduzir, também, em igualdade processual, nada obstante na ação penal pública o estado se faça representar pelo MINISTÉRIO PÚBLICO. Ambos, Estado e particular, numa demanda, devem estar em plano de igualdade, como os mesmos poderes e faculdades. Com os mesmos deveres processuais. Por ser o princípio da isonomia mais efetivo no processo penal, caso seja violado, a ação penal, em princípio, é nula.
IV – A DEFESA TÉCNICA E A AUTODEFESA

Todos sabemos que, no Processo Penal, a defesa se apresenta sob dois aspectos: defesa técnica e autodefesa. A defesa técnica é indeclinável e deve, por isso, ser plenamente exercida. A defesa técnica é indisponível, pois é uma garantia de que o acusado litigará com o autor da ação penal com paridade de armas. Acerca dessa questão a lição de ANTONIO SCARANCE FERNANDES, segundo o qual “em duas direções manifesta-se o princípio da igualdade no direito processual: dirige-se aos que se encontram nas mesmas posições no processo – autor, réu, testemunha -, garantindo-lhes idêntico tratamento; dirige-se, também, aos que esteja, nas posições contrárias de autor e de réu, assegurando-lhes idênticas oportunidades e impedindo que a um sejam atribuídos maiores direitos, poderes, ou impostos maiores deveres ou ônus do que a outro”. [5]

JOSÉ FREDERICO MARQUES, refletindo acerca da par conditio, obtempera, citando J.C.MENDES DE ALMEIDA, que o contraditório impõe “que se dê às partes ‘ocasião e possibilidade’ de intervirem no processo, de modo especial, ‘para cada qual externar seu pensamento em face das alegações do adversário’ “. [6]Reafirmo que a defesa técnica há de ser plena, manifesta durante todo o processo, assegurando ao acusado, em todas as etapas do iter processual, as garantias que lhe são constitucional e legalmente conferidas, tais como o contraditório, o direito à prova e a garantia do duplo grau de jurisdição.
Ao contrário da defesa técnica, o direito de autodefesa, embora não possa ser desprezado pelo magistrado, é renunciável, ou seja, poderá o acusado, se assim desejar, declinar sua presença no interrogatório e em outros atos processuais de instrução, bem como abster-se de postular pessoalmente aquilo que lhe é permitido por lei.
A autodefesa apresenta-se sob três aspectos: a) direito de audiência, quando, pessoalmente, tem a oportunidade de defender-se, apresentando ao juiz da causa sua versão dos fatos; b) direito de presença, por meio do qual lhe é facultado acompanhar os atos de instrução e, assim, auxiliar o defensor na realização de sua defesa; e c) direito de postular pessoalmente sua defesa, interpondo recursos, impetrando habeas corpus e formulando pedidos relativos à execução de pena.
V – OS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓIRO DA IGUALDADE PROCESSUAL AUSENTE ACUSADO DURANTE A PRODUÇAO DE PROVAS.

Viu-se acima a relevância da ampla defesa e do contraditório. Viu-se acima que a defesa técnica é indisponível e que a autodefesa é renunciável. Em virtude da constatação de que a autodefesa é disponível, não se há de falar em nulidade, se o acusado, intimado, deixa de se fazer presente a qualquer ato do processo. Nessa hipótese, deverá o magistrado , ex vi legis,[7] decretar a sua revelia, devendo o feito ter seqüência sem a sua intimação para qualquer ato do processo.
Mas uma coisa é o acusado renunciar à sua autodefesa; outra coisa é sem obrigado a renunciar a ela, por omissão do Estado. Isso pode ocorrer, verbi gratia, quando o Estado, mantendo-o sob custódia, em face de uma prisão provisória, deixa de apresentá-lo a audiência de inquirição de testemunhas, conquanto requisitado. Diante dessa hipótese, há de perquirir-se quais as conseqüências da não apresentação do acusado e da produção de provas, estando ele ausente, por culpa do Estado.
Primeiramente, devo grafar que o magistrado, de lege lata, em face da ausência do acusado, não pode decretar a revelia do acusado, vez que a ausência não se deu spont sua. O acusado, de efeito, não pode ser penalizado em face da omissão do Estado. Sobre essa questão não há o que discutir. Revelia, impende consignar, só se ele, acusado, moto próprio, decide não se fazer presente ao ato, embora intimado para esse fim.
Pois bem. Mas se o magistrado, conquanto não tenha sido apresentado o acusado, ainda assim, realiza o ato? Nessa hipótese, haverá nulidade? Ocorrendo nulidade, ela é do tipo relativa ou absoluta? O magistrado, em face da não apresentação do acusado deve, sem exceção, adiar o ato? Ou o magistrado, querendo, pode realizá-lo e nulidade haverá apenas se restar demonstrado que a ausência do acusado trouxe prejuízos para sua defesa?
Para responder a essas indagações vou formular algumas situações práticas, através das quais ver-se-á que o só fato de o acusado estar ausente ao ato não significa, necessariamente, que ocorra nulidade, do que se inferirá que, de rigor, o magistrado pode, sim, produzir provas, sem a presença do acusado.
Vamos, pois, às hipóteses.
1º hipótese.
O acusado não é apresentado, o juiz ouve testemunha. A testemunha ouvida, nada sabe informar acerca do fato narrado na denúncia. Não dá a mais mínima contribuição à verdade material.
2ª hipótese.
O acusado não é apresentado e a testemunha presta depoimento que lhe é absolutamente favorável.
3ª hipótese.
O acusado não é apresentado e a testemunha presta depoimento absolutamente compatível com a sua confissão.
4ª hipótese
O acusado não é apresentado e a testemunha ouvida presta depoimento que lhe é absolutamente desfavorável.
5ª hipótese.
O acusado não é apresentado e a testemunha, ouvida sem a sua presença, presta depoimento a ele inteiramente desfavorável, cujo depoimento, no entanto, não é levado em conta na decisão condenatória, que, ao reverso, se arrima nos depoimentos prestados com a presença do acusado.
6º hipótese.
O acusado não é apresentado, o juiz ouve testemunhas, cujos depoimentos são desfavoráveis ao acusado. Esses depoimentos são, depois, são levados em conta para edição do decreto condenatório e a defesa, oportuno tempore, quantum satis, demonstra o prejuízo decorrente da realização do ato, estando o acusado ausente.

Vamos, a agora, à análise das questões postas à intelecção.
Nas três primeiras hipóteses não haverá nulidade alguma. Nem mesmo relativa, à falta de prejuízo, uma vez que os depoimentos prestados foram absolutamente favoráveis e/ou não influenciaram na verdade substancial.
Na quarta hipótese poder-se-á, sim, cogitar de nulidade. Mas nulidade relativa, cumprindo ao acusado demonstrar o prejuízo para sua defesa, decorrente de sua ausência. Sem a prova de prejuízo, não há nulidade, mesmo na hipótese em comento, tendo em vista que, malgrado ausente o acusado, o mesmo se fez representar pelo defensor técnico.
Na quinta hipótese, também não haverá nulidade, pois que o depoimento, malgrado desfavorável ao acusado, não foi levado em conta na formação da convicção do magistrado, que arrimou a sua decisão em outras provas produzidas.
Na sexta hipótese, haverá nulidade e o juiz, sem enleio, deve anular o feito, para realizar nova instrução.
VI-CONCLUSÃO
De todo o exposto se conclui, sem a mais mínima duvida, que o só fato de o magistrado inquirir testemunhas sem a presença do acusado, não causa, ipse jure, nulidade. É necessário que se reafirme, nesse sentido, que não basta que o ato seja praticado em desconformidade com o modelo legal para que se declare uma nulidade. É indispensável a verificação de certos pressupostos – como se viu nas hipóteses acima elencadas – , os quais deverão ser analisados a partir de cada caso concreto.
Não se pode deslembrar, no exame de questões que tais, que nos ordenamentos modernos não há mais lugar para o denominado ‘sistema de legalidade das formas’. Hodiernamente, todos sabemos, vige o ‘sistema da instrumentalidade das formas’, “em que se dá mais valor à finalidade pela qual a forma foi instituída e ao prejuízo causado pelo ato atípico, cabendo ao magistrado verificar, diante de cada situação, a conveniência de retirar-se a eficácia do ato praticado em desacordo com o modelo legal”. [8]A ausência do acusado, motivada pela omissão do Estado, diferente do que se possa imaginar prima facie, não causa, necessariamente, nenhuma nulidade, mesmo porque o direito à presença do acusado durante a instrução processual não é absoluto; ele pode ceder, sim, se, no interesse, verbi gratia, da verdade material.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, de certa feita, decidindo sob questão similar, afirmou que entendimento daquela Corte “orienta-se no sentido de que a presença do acusado na audiência de instrução, embora recomendável, não é essencial para a validade do ato, tratando-se de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação concreta do prejuízo, mormente se a oitiva das testemunhas foi acompanhada pelo defensor por ele constituído” [9]No mesmo sentido a decisão do mesmo Sodalício segundo a qual “A ausência do réu na audiência de instrução não provoca sua nulidade, mormente se, devidamente requisitado, não compareceu o acusado, nem seu advogado, sendo-lhe, porém, nomeado defensor ad hoc, que atestou a inexistência de prejuízo para a defesa”.[10]Na mesma senda a decisão que proclama que a “A ausência do acusado no depoimento da primeira testemunha arrolada pela acusação, no presente caso, não constitui causa de nulidade, uma vez que além de presente seu defensor, não foi demonstrado o prejuízo sofrido (pas de nullité sans grief)” [11]Na mesma direção o aresto segundo o qual “A ausência do acusado, ainda que requisitado à autoridade policial, durante a realização de audiência de instrução, presente o seu defensor, constitui nulidade relativa que deve ser argüida no momento oportuno com demonstração de prejuízo, o que não ocorreu”.[12]Na mesma trilha da tese esposada neste artigo a decisão que ensina que “Estando o réu preso na mesma comarca em que tramita o processo, a falta de requisição para o comparecimento a audiência de oitiva de testemunhas acarreta nulidade relativa, que deve ser alegada no momento oportuno. Hipótese em que, ademais, os testemunhos colhidos sem a presença do acusado sequer foram mencionados no decreto condenatório”.[13]O SUPREMO SODALÍCIO tem decidido, também reiteradamente, no mesmo diapasão, ou seja, de que “Não é obrigatória a presença do réu na audiência de instrução, o que pode apenas configurar nulidade relativa que depende de argüição em tempo oportuno com a demonstração do dano efetivamente sofrido (arts. 500 e 571, inciso II, do CPP).[14]Na mesma vereda e em socorro da tese a decisão de que “A não-requisição do preso para a audiência de oitiva da vítima e das testemunhas, sem que haja demonstração de prejuízo, não é causa de nulidade, sobretudo porque consta a presença de defensor em todos os atos processuais”. [15]Com as considerações supra devo reafirmar que a ausência do acusado, necessariamente, não significa hostilização aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da igualdade processual. O juiz condutor do processo, portanto, não está obrigado a adiar o ato somente porque a autoridade policial, v. g., deixou de apresentar o acusado. Mas cabe a ele, enquanto fiador do garantismo, envidar todos os esforços para que a defesa se faça plena.

Essas questões envolvendo nulidades processuais, não podem ser vistas de forma estanque. Cada caso deve ser examinado a partir de suas circunstâncias.
Devo sublinhar, à luz do exposto, que é um despautério antever a nulidade de uma instrução criminal, apenas e tão-somente porque o acusado não se fez presente durante a produção de provas.

Gostaria muito de, um dia, assistir a um Defensor ou Advogado pedindo a anulação de um processo, sob esse fundamento, tendo sido a prova produzida inteiramente favorável à defesa. Tenho muita vontade de ver um defensor ou procurador pedindo a anulação de uma instrução, em face de um depoimento tomado sem a presença do acusado, que não influenciou em nada para definição da verdade substancial. Tenho muita vontade de assistir a um Defensor, ou advogado, pugnando pela anulação de um processo, em face da tomada de um depoimento sem a presença do acusado, cujo depoimento não teve nenhuma repercussão na decisão sob ataque.

Se um Defensor ou procurador, na via recursal, anular um processo nas hipóteses acima elencadas, terei a convicção de que, definitivamente, preciso reaprender o que significam ampla defesa, contraditório e igualdade processual.

[1] GOMES, Marcus Alan de Melo, A Prisão Provisória: Aspectos constitucionais e infraconstitucionais, apud GARCIA, Flúvio Cardinelle Oliveira. Diretrizes constitucionais aplicadas no âmbito do Direito Processual Penal. Jus Navigandi.
[2] RANGEL, Paulo, Direito Processual Penal, 6ª edição, Lumenjuris, p. 15.
[3] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa, Manual de Processo Penal, Sraiva, 2001, p. 15[4] GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, Sraiva, 1991, p. 65
[5] FERNANDES, Antonio Scarance, Processo Penal Constitucional, 4ª edição, Revista dos Tribunais, p.50.
[6]MARQUES, José Frederico, Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Bookseller, 1997, p. 87[7] Art. 367. O processo seguirá sem a presença do acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo. (Redação dada pela Lei nº 9.271, de 17.4.1996[8]GRINIVER Ada Pellegrini e outros, in AS NULIDADES NO PROCESSO PENAL, 7ª edição, Revista dos Tribunais, p.27.[9] Processo HC 62238 / SP ; HABEAS CORPUS 2006/0147456-4 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 06/02/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 12.03.2007 p. 280
[10] Processo HC 27890 / SP ; HABEAS CORPUS 2003/0056935-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 325
[11]Processo RHC 14378 / PR ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2003/0060121-3 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 18/05/2004 Data da Publicação/Fonte DJ 07.06.2004 p. 239[12]Processo RHC 14199 / SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2003/0038733-6 Relator(a) Ministra LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 26/08/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 29.09.2003 p. 278[13]Processo RHC 8915 / SP ; RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 1999/0069494-5 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 04/11/1999 Data da Publicação/Fonte DJ 06.12.1999 p. 102

[14]HC 83409 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. NELSON JOBIM Julgamento: 02/03/2004 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 26-03-2004 PP-00024 EMENT VOL-02145-02 PP-00342 RTJ VOL-00191-02 PP-00576 Parte(s) PACTE.(S) : ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA OIAS IMPTE.(S) : ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA OIAS COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA[15] HC 73826 / SP – SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 10/09/1996 Órgão Julgador: Segunda Turma Publicação DJ 16-11-2001 PP-00007 EMENT VOL-02052-01 PP-00162 Parte(s) PACTE. : MAURÍCIO ERMELINDO PANSANI IMPTE. : MAURÍCIO ERMELINDO PANSANI COATOR : TRIBUNAL DE ALÇADA CRIMINAL DO ESTADO DE SÃO PAULO

60.00. Enfrentada a preliminar de nulidade, passo à decisão.

61.00. O Estado, por seu órgão oficial, propôs a presente ação penal contra Francisco das Chagas Cosmo da Costa, qualificado na inicial e por ocasião do interrogatório, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I, c/c artigo 69, ambos do Digesto Penal.

61.01. Ao acusado o Estado imputa a prática de dois crimes de roubo – um tentado, contra o patrimônio de Francisco Lopes, e um consumado, contra o patrimônio de Marinaldo Santos Silva, segundo narra a proemial.

62.00. O fato descrito na inicial, evidencia, prima facie, uma conduta antijurídica do acusado, daí a razão pela qual foi recebida, observadas, ademais, as condições exigidas pela lei para o seu exercício pelo Ministério Público.

63.00. A conduta típica é subtrair, tirar, arrebatar coisa alheia móvel empregando o agente violência grave, ameaça ou qualquer outro meio para impedir a vítima de resistir.

64.00. O objeto material é a coisa alheia móvel.

64.01. Coisa, para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível, suscetível de apreensão e transporte.

65.00. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que se traduz na vontade de subtrair, com emprego de violência, grave ameaça ou outro recurso análogo, com a finalidade expressa no tipo, que é o de ter a coisa para si ou para outrem(animus furandi ou animus rem sibi habend).

66.00. O crime sob retina se consuma, segundo consagrou a jurisprudência, com a inversão da posse, id. est, quando o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da res, ainda que por pouco tempo, ou que a res esteja fora da esfera de vigilância da vítima.

67.00. Para o Superior Tribunal de Justiça, ” o roubo se consuma no instante em que a detenção da coisa móvel alheia se transforma em posse mediante a cessação da grave ameaça ou violência à pessoa, sendo irrelevante no direito brasileiro que o ladrão tranqüila e possa dispor livremente da res furtiva, ou lapso de tempo em que manteve a posse, ou ainda que tenha saído da esfera de vigilância da vítima”.

68.00. O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, menos o seu proprietário, na medida em que o tipo exige que a coisa seja alheia. O sujeito passivo é o proprietário ou possuidor, ou até mesmo o detentor. É indiferente, ademais, a natureza da posse.

69.00. Sob essas diretrizes, sob essas considerações, passo ao exame das provas consolidadas nos autos, para, somente alfim e ao cabo do exame, concluir se o acusado, efetivamente, atentou, ou não, contra a ordem pública, como pretende o Ministério Público com a propositura da presente ação.

70.00. Pois bem, a primeira fase teve início com o auto de prisão em flagrante do acusado. (fls.07/14)

71.00. Na fase administrativa o acusado confessou a autoria do crime, dizendo que ficou numa casa abandonada na Vila Ariri, por volta das 05h00 da manhã, a espera de que passasse alguém para assaltar, o que efetivamente ocorreu quando a vítima M. S. S. passou por lá.(fls.13)

72.00. O acusado disse que, para a prática do crime, usou um chuço e que, depois do crime, saiu em desabalada carreira e jogou o chuço fora.(ibidem)

73.00. O acusado admitiu que, não satisfeito com o primeiro assalto, uma vez que a vítima não tinha dinheiro, resolveu assaltar um transeunte na Rua da Igreja, também na Vila Ariri.(ibidem)

74.00. O acusado disse que, ao assaltar F. L., foi dominado e imobilizado por ela, que conseguiu jogá-lo no chão e que ainda desferiu um soco no nariz da vítima, mas foi detido por populares.(ibidem)

75.00. Na mesma sede foram ouvidas as duas vítimas, que confirmaram as informações passadas pelo acusado. (fls.10 e 12)

76.00. De se por em destaque, na mesma sede, a apreensão da res furtiva subtraída de Marinaldo Santos Silva em poder do acusado. (fls.16)

77.00. Com esses dados relevantes encerrou-se a fase administrativa da persecução criminal.

78.00. O Ministério Público, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial (informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra L. da S., imputando a ele o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 157 do Digesto Penal, em concurso material, por ter atentado contra o patrimônio de M. S. S. e F. L., com a qualificadora decorrente do emprego de arma branca, fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.

79.00. Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emergem, dentre outras, o interrogatório do acusado (audiatur et altera pars) .

80.00. O acusado, como o fizera em sede extrajudicial, confessou, sem tergiversar, a autoria dos crimes, admitindo, pois, que roubou os pertences de M. S. da S. e que tentou assaltar F. L. – o primeiro, com a utilização de um chuço e o segundo, já sem estar de posse de arma.(fls.55/56)

81.00. O acusado admitiu, outrossim, que F. L. reagiu ao assalto e partiu para cima dele (acusado), que foi derrubado e imobilizado, até a chegada da polícia. (ibidem)

82.00. O acusado disse que, quando praticou os crimes, estava fora de si, sob o efeito de álcool e que, depois do primeiro assalto, jogou a arma fora.(ibidem)

83.00. Dando prosseguimento à instrução, foi ouvida a vítima F. L., que confirmou a ocorrência do assalto, dizendo que, ao ser abordado pelo acusado, disse que não tinha nada em seu poder, tendo, em resposta, recebido um soco da cara e aí se agarraram, quando começou a gritar pedindo socorro, tendo sido socorrido por populares e pela polícia.(fls.89/90)

84.00. A seguir, os principais fragmentos do depoimento do ofendido, verbis:

Processo:13858/2008

Transcrição da inquirição da testemunha F. L.

Juiz – seu F. eu li a denúncia e a informação que nós temos aqui que houve uma tentativa de assalto contra o senhor e eu nessa tentativa a pessoa lhe deu um soco na cara, mas que o senhor teria reagido e assim evitado que levassem seus bens. Você pode me contar o que aconteceu nesse dia?

Testemunha – eu saí pra fazer uma caminhada, o cara saiu de vez de dentro de uma casa dizendo que era um assalto “rapaz eu não tenho nadinha”, ele me deu um soco aqui e nós se agarremos e saímos rolando assim na pista. Mais na frente no cruzamento de uma rua ai dominei ele, fiquei com ele seguro e comecei a gritar chamando a população pra me socorrer que era um assalto, ai foi quando os pessoais chegaram e na hora a polícia chegou.

Juiz – ele estava armado?

Testemunha – eu não vi se ele estava armado, quando ele chegou e meu deu o soco o que tinha na mão dele voou.

Juiz – quando ele chegou perto do senhor você jogou o braço pra cima e derrubou alguma coisa, só não sabe o que foi?

Testemunha – não sei se era faca ou era punhal, não sei o que era.

Juiz – ele chegou a lhe ameaçar de morte ou nem deu tempo, pois a briga foi logo realizada?

Testemunha – não teve tempo, porque a briga foi logo em seguida.

Juiz – não conseguiu levar nada seu?

Testemunha – não.

Juiz – a pessoa que lhe assaltou estava com um capuz na cara ou estava de cara limpa?

Testemunha – não de cara limpa.

Juiz – você o reconheceu na polícia ou ele foi preso você ainda segurando ele?

Testemunha – foi preso eu ainda segurando ele.

Juiz – e a população interveio ao seu favor?

Testemunha – foi.

Juiz – portanto não tem dúvida que a pessoa que foi presa nesse dia, 26 e maio foi a que tentou lhe assaltar?

Testemunha – foi a que tentou me assaltar.

Juiz – que horas era isso?

Testemunha – umas cinco e vinte da manhã.

Juiz – o senhor não o conhecia antes?

Testemunha – eu sempre via ele passando na minha porta, mas eu não sabia que ele era desse tipo de coisa.

Juiz – mas repito não levou nada?

Testemunha – não.

Juiz – só na tentativa?

Testemunha – é.

Juiz – e na violência física que praticou contra o senhor?

Testemunha – exatamente, me deu um soco no nariz e mordeu meu dedo, no braço.

Juiz – mas o senhor não o soltou?

Testemunha – não soltei.

Juiz – o senhor ficou nervoso desde desse dia ou tinha esse problema hoje?

Testemunha – não eu já tinha problema de nervo.

Juiz – e ai só piorou?

Testemunha – só piorou.

Juiz – o senhor sabe se antes do senhor ele tentou ou assaltou alguém?

Testemunha – foi o M. no mesmo dia.

Juiz – ele era vigilante?

Testemunha – eu não sei, é num negócio de gás, no mesmo dia, na mesma manhã.

Juiz – mas o senhor não sabe nada desse assalto?

Testemunha – não.(fls.89/90)(Com a supressão dos fragmentos desnecessários ao deslinde da questão)

85.00. Em seguida foi ouvido o ofendido M. S. S., que confirmou ter sido assaltado pelo acusado, o qual, inclusive, reconheceu como filho de D. F.. (fls.92/94)

86.00. O ofendido aduziu que o acusado tentou lhe furar com uma arma branca, exatamente quando disse que lhe conhecida.(ibidem)

87.00. A seguir, os principais excertos do depoimento do ofendido M. S. S., litteris:

Processo nº. 138582008

Inquirição da testemunha M. S. S..

Juiz – M., você aparece aqui como vitima deste assalto praticado pelo acusado, me conte como aconteceu esse fato ?

Testemunha – Logo que eu entrei na rua para chegar a avenida, essa pessoa veio de encontro a mim. Quando eu cheguei no meio da rua praticamente ele me abordou pedindo a minha bolsa, pegou a alça da minha bolsa puxando e eu disse: Rapaz o que tu queres com a minha bolsa, ai só tem minha farda ! Aí ele também não falou nada. Quando eu disse que o conhecia e que ele era filho da d. F., ele estava com uma arma, que eu não consegui identificar o que era, e tentou me furar.

Juiz – Então era um instrumento cortante, que podia furar, uma arma branca ?

Testemunha – sim.

Juiz – Continue…

Testemunha – E ai que eu estava segurando e ele puxando, e ele conseguiu puxar a bolsa da minha mão.

Juiz – Ele tentou te furar mesmo depois que tu disseste que o conhecia ?

Testemunha – Foi exatamente nessa hora quando eu disse que o conhecia ele tentou me furar.

Juiz – Ele conseguiu levar alguma coisa ?

Testemunha – Sim, ele saiu correndo com a minha bolsa.

Juiz – Você conseguiu reaver sua bolsa ?

Testemunha – Consegui neste mesmo dia.

Juiz- Foi tirado algum bem dentro dela ?

Testemunha – Não, ele verificou, fez a busca para ver se tinha dinheiro, não encontrou nada.

Juiz – Então ele levou a bolsa e depois ela foi recuperada ?

Testemunha – Foi exatamente próximo do seu F., aonde ele tinha abordado o seu F., tinha lá casa em construção, aí lá ele entrou nesta casa para fazer a averiguação na minha bolsa, viu que não tinha dinheiro, e depois ficou esperando outras vitimas que justamente foi seu F..

Juiz – Ele queria dinheiro de qualquer jeito nesse dia, o senhor já o conhecia ?

Testemunha – Já, ele mora próximo a minha casa.

Juiz – O senhor soube que depois ele tentou assaltar seu F., seu F. reagiu, ele acabou sendo preso ?

Testemunha – Nesse mesmo dia eu fui no trailer da polícia ali próximo, eu tava me direcionado lá e ouvi a voz do ser Francisco gritando, lá na avenida aonde eu tava dava pra ouvir, pedindo socorro, e nisso eu fui lá no trailer e falei do assalto que tinha acontecido comigo e eles chamaram uma viatura, e nisso quando viatura chegou veio um morado falando que tinham pego um rapaz tentando assaltar um moço ali.

Juiz – Era seu F. que tinha sido assaltado e os populares ajudaram ele ?

Testemunha – Isso, aí o rapaz disse que primeiro iam cuidar desse caso, que o rapaz tinha sido assaltado, que era comigo, e nisso a gente saiu nessa busca e eu disse que provavelmente seria o mesmo rapaz e quando a gente chegou lá era o mesmo rapaz.

Juiz – Quer dizer que primeiro ele tentou te assaltar e depois tentou assaltar o seu F. ?

Testemunha – sim.

Juiz – Aí ele foi detido e depois disso o senhor foi lá e constatou que a pessoa que assaltou seu Francisco foi a mesma que tentou lhe assalta,r e não teve duvida de quem era ?

Testemunha – Isso, e a confirmação disso foi que minha bolsa estava lá na casa aonde ele foi encontrado.

Juiz – Quer dizer que ele subtraiu sua bolsa e depois jogou fora ?

Testemunha – Isso, os documentos ele colocou tudo de volta na bolsa e deixou tudo dentro da casa, e depois foi abordar seu F..(fls.92/94)(Com a supressão dos excertos desnecessários ao deslinde da questão)

88.00. Encerrada a instrução, passo a expender as minhas conclusões, em face do patrimônio probatório.

89.00. Do que verte, do que dimana do quadro probatório creio que dúvidas não há de que o acusado, com sua ação, atentou contra o patrimônio dos ofendidos M. S. S. e F.o L..

90.00. No primeiro assalto o acusado utilizou uma arma branca para intimidar a vítima, tendo logrado alcançar a subtração da bolsa com os pertences do ofendido; no segundo assalto, o acusado, já sem arma, limitou-se a agredir fisicamente o ofendido, aplicando-lhe um soco no rosto, mas foi preso ainda no transcurso da ação criminosa.

91.00. No primeiro assalto, portanto, o crime se consumou, vez que, ainda que por pouco tempo, a res furtiva foi retirada da esfera de disponibilidade do ofendido; no segundo, o crime não se consumou, por circunstâncias alheias à vontade do acusado.

92.00. No primeiro assalto o acusado realizou plenamente o que desejava; no segundo, a sua pretensão não se realizou. Em que pese a voluntas sceleris estar perfeita (tipo subjetivo), o tipo objetivo não se perfez integralmente, ausente, pois, o atributo material. A tipicidade subjetiva, pode-se dizer, estava completa, mas a objetiva falhou, ou seja, não se completou.

93.00. O acusado pensou, cogitou da prática dos crimes( cogitationis poenam nemo patitur), preparou a ação e, finalmente, as colocou em pratica. Só que, enquanto no primeiro o acusado percorreu todas as fases até a realização do crime, no segundo, em face da reação do ofendido, da intervenção dos populares e da polícia, não alcançou o resultado que pretendia.-

94.00. O acusado, entrevejo das provas, tinha consciência (elemento cognitivo ou intelectual) dos crimes que praticou e agiu determinado a realizar o tipo objetivo dos delitos (conhecimento da ação típica)

95.00. O acusado, com essa consciência (elemento volitivo), com essa determinação, partiu para realização da ação típica, logrando êxito na primeira ação e sendo impedido na segunda.

96.00. O acusado tinha a sua vontade dirigida ao resultado que alcançou na primeira e viu frustrado na segunda ação, devendo, por isso, receber do Estado a necessária punição, imposta, também, para evitar que tais condutas se repitam.

97.00. O acusado, agora, em face dos crimes que praticou, deve receber as correspondentes reprimendas legais, traduzidas em penas (punitur quia peccatm est) – privativas de liberdade e multas. São as reações jurídicas aplicáveis em face do injusto punível.

98.00. Definido que o acusado atentou contra o patrimônio dos ofendidos Marinaldo dos Santos Silva e Francisco Lopes, importa saber, agora, é se aqui se configurou o concorsuo material, como pretende o Ministério Público, ou a continuidade delitiva, como pretende a defesa.

99.00. Não há dúvidas que há o concurso de crimes. O acusado atentou, sim, contra bens tutelados pelo direito em duas oportunidades.

100.00. O acusado, vejo dos autos, atentou contra o patrimônio de M. S. S., por volta das 05h00 da manhã, para, em seguida, dirigir-se à Rua da Igreja, onde tentou assaltar F. L..

101.00. Desde meu olhar, devo de logo gizar, “O roubo não comporta a figura da continuação, por se tratar de crime complexo em que além da ofensa ao patrimônio, há violência ou grave ameaça à pessoa”.

102.00. No mesmo sentido a decisão segundo a qual ” não há como cuidar-se de continuidade delitiva no crime de roubo, para efeito de unificação de penas, porque nele o bem jurídico ofendido diz respeito à pessoa”.

103.00. Admitindo-se que possa ocorrer a continuidade delitiva nos crimes de roubo, segundo a orientação do STF (RTJ 91/938), não há continuidade delitiva “se ausente a unidade de desígnios, perpetrados os roubos em lugares diversos contra vítimas diversas, sem aproveitamento das mesmas relações e chances advindas do fato criminoso anterior”.

104.00. A contrario sensu, ” se por bem sucedido no primeiro assalto o agente pensa no segundo crime e, encontrando campo favorável o executará, estará cometendo novo crime autônomo, embora exista alguma circunstância ligando as duas infrações”.

105.00. Posso concluir, a par do exposto em vista do acervo probatório, que o acusado, em concurso material, praticou dos crimes, contra duas vítimas diferentes, um dos quais consumado e o outro, tentado.

106.00. Importa anotar, a guisa de reforço apenas, que do patrimônio probatório vejo com especial importância a palavra dos ofendidos, nas duas oportunidades em que foram ouvidos, e a confissão do acusado, também em sedes policial e a quase confissão em sede judicial.

107.00. Crimes nesse matiz, todos sabemos, a palavra da ofendida tem especial importância para definição da autoria do crime, tendo em vista que, de regra, é a sua única testemunha.

108.00. No caso sub examine a palavra dos ofendidos ganha muito mais importância, a considerar que, em sedes extrajudicial e judicial, o acusado, sem tergiversar, confessou a autoria dos crimes.

109.00. Reafirmo, ainda a título de reforço, que o acusado, não tenho a mais mínima dúvida, cogitou a pratica dos crimes, consumou um deles e iniciou a execução do segundo, mas não o consumou (summatum opus), por circunstâncias alheias à sua vontade, traduzidas na reação do ofendido, na intervenção de populares e da Polícia.

110.00. O acusado, para realização do primeiro crime, usou arma branca; para o segundo, usou de violência física contra o ofendido.

111.00. O acusado, dolosamente, id est , com a vontade consciente de desfalcar o patrimônio do ofendido, ingressando na fase de execução do segundo crime, mas não conseguiu alcançar o seu intento, por circunstâncias alheias à sua vontade, não é demais repetir.

112.00. No caso do crime tentado, está-se defronte, desde meu olhar, de uma tentativa imperfeita ou inacabada, pois que o acusado foi interrompido durante a prática de atos de execução, não chegando, assim, a fazer tudo aquilo que havia planejado, visando a consumação do ilícito.

113.00. De relevo que se anote que ” atendendo-se ao clima de insegurança, a mera abordagem por indivíduos que anunciam assalto reduz o sujeito passivo à impossibilidade de resistência, porque ele prefigura, justificadamente, que o preço de eventual reação será ofensa à própria integridade corporal, dispensadas formulas sacramentais de exteriorização da grave ameaça, do gênero ‘ se não passar o dinheiro morre'”.

114.00. A figura típica do crime de roubo, sabe-se, é composta pela subtração, que é uma característica do crime de furto, conjugada pelo emprego de grave ameaça ou violência contra pessoa.

115.00. Da ação do acusado posso entrever, pois, que presentes estão, à evidência, a) a subtração e tentativa de subtração; b) a finalidade da subtração ; c) a coisa alheia móvel; e d) o emprego de grave ameaça, daí porque, reafirmo, a sua ação se amolda ao preceito primário do artigo 157 do CP.

116.00. O crime de roubo resta consumado, “com a simples disponibilidade, ainda que momentânea, da res furtiva, desde que cessada a violência, prescindindo-se a posse tranqüila e a saída da coisa da esfera de vigilância da vítima”.

117.00. No caso presente, à toda evidência, o acusado, no primeiro crime, chegou a alcançar a posse da res furtiva, enquanto que, no segundo, não chegou sequer a dispor da res furtiva, nem por brevíssimo momento, em face da reação do ofendido e dos circunstantes, além da Polícia, daí a reafirmação de que o crime não restou consumado.

118.00. O crime praticado em detrimento do patrimônio do ofendido M. S. S. restou qualificado pelo emprego de arma branca (um chuço), enquanto que o segundo, contra o patrimônio de F. L., não restou qualificado, vez que o acusado se limitou à violência física, elementar do crime de roubo, uma vez que já tinha jogado fora o chuço com que ameaçou o ofendido M. S. S..

119.00. Importa anotar, em face dessa qualificadora (majorante, em verdade), que ela tem lugar em face da maior ameaça ao bem jurídico tutelado.

120.00. O acusado, reafirmo, agiu dolosamente, pois que tinha consciência e vontade na realização das condutas típicas.

120.01. O acusado tinha consciência de que os fatos que tentou realizar eram ilícitos (elemento cognitivo) e, ainda assim, agiu (elemento volitivo).

120.01.01. Conquanto o acusado tivesse consciência da ilegalidade do ato que praticou, ainda assim agiu, devendo, agora, responder pelas conseqüências da ação reprochável, traduzidas em penas – privativas de liberdade e multa.

121.00. A pena, é da sabença comum, “é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração(penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos” .

122.00. O Estado não pode deixar de, diante de um crime, aplicar a pena ao transgressor, sob pena de estabelecer-se a anarquia, que nos levaria ao caos social. É, pois, com a pena que se estabelece o necessário controle social, com o que se prende evitar que comportamentos desse jaez se realizem.

123.00. Para Zaffaroni e Pierrangeli, “A pena não pode perseguir outro objetivo que não seja o que persegue a lei penal e o direito penal em geral: a segurança jurídica”. A pena deve aspirar a prover segurança jurídica, pois seu objetivo deve ser a prevenção de futuras condutas delitivas”

124.00. Tudo de essencial posto e analisado, julgo procedente a denúncia, para, de conseqüência, condenar o acusado L. da S., por incidência comportamental no artigo 157,§2º I, do CP, em face da agressão ao patrimônio de M. S. S., e artigo 157, c/c artigo 14, II, ambos do CP, em face da tentativa de agressão ao patrimônio de F. L., crimes praticados em concurso material, cujas penas passo a fixar a seguir:

Þpara o crime praticado em detrimento do patrimônio de M. S. S. fixo as penas-base em 04(quatro) anos de reclusão e 10(dez)DM, á razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face da causa especial de aumento de pena prevista no §2º, I, do artigo 157 do CP, totalizando, definitivamente, 05(cinco) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 13(treze)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, ex vi legis.

Þpara o crime praticado em detrimento do patrimônio de F. L., fixo as penas-base em 04(quatro) anos de reclusão e 10(dez)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir menos 2/3, em face da causa geral de diminuição de pena prevista no parágrafo único, do artigo 14 do CP, totalizando, definitivamente, 01(hum) ano e 04(quatro)meses de reclusão e 04(quatro)DM, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, ex vi legis.

125.00. Anoto que as penas-base foram fixadas no mínimo legal, daí porque deixei de considerar eventual circunstância atenuante.

126.00. Cumpre gizar, ademais, que, em face do concurso material, as penas são autônomas. Id. est. , a cada crime corresponde uma pena. Ultimados os processos de aplicação das penas, estas são, então, somadas e aplicadas cumulativamente, tarefa que, a meu sentir, se defere ao Juízo da Execução.

127.00. É consabido que, no concurso material, cabe ao magistrado, ao fixar cada pena, motivá-la. In casu, entrementes, as penas foram fixadas no mínimo legal, daí por que não se fez necessário motivá-las.

128.00. Registro, demais, que, cuidando-se concurso real de crimes, ao juiz cabe, como visto acima, especificar cada uma das penas individualmente, pena de nulidade.

129.00. Digo mais. “A prática de crimes em situação configuradora de concurso material autoriza a aplicação, sobre cada uma deles das causas especiais de aumento de pena, sem que isso caracterize dupla incidência desses fatores de majoração da sanção pena”

130.00. P.R.I.C.

131.00. Com o trânsito em julgado desta decisão, lançar o nome do réu no rol dos culpados e extrair Carta de Sentença.

132.00. Remetam-se os autos principais, depois de expedida a necessária carta de sentença, ao arquivo, com a baixa em nossos registros.

133.00. Façam-se as comunicações necessárias, especialmente à distribuição, para os devidos fins.

Custas, na forma da lei.

São Luis, 04 de novembro de 2008.

Juiz José Luiz Oliveira de Almeida

Titular da 7ª Vara criminal

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Processo HC 27890 / SP HABEAS CORPUS 2003/0056935-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 31/05/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 325

Súmula do STF, Enunciado nº 523.

TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70021188263 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank

JSTF -174/268-9

JSTF 169/285

HABEAS CORPUS 2005/0134631-8 Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES IMA (1128) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 21/11/2006 Data da Publicação/Fonte DJ 18.12.2006 p. 415

HC 46291 / PE HABEAS CORPUS 2005/0123795-5 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 21.11.2005 p. 270 REVFOR vol. 384 p. 411 HC 46291 / PE HABEAS CORPUS 2005/0123795-5 Relator(a) Ministro GILSON DIPP (1111) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 03/11/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 21.11.2005 p. 270 REVFOR vol. 384 p. 411

HC 41233 / SP HABEAS CORPUS 2005/0011116-4 Relator(a) Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112) Órgão Julgador T6 – SEXTA TURMA Data do Julgamento 30/06/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 06.02.2006 p. 346

TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70021188263 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank Apelação Crime Nº 70021188263, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 24/10/2007) TRIBUNAL: Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO: 24/10/2007 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: Oitava Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Viamão SEÇÃO: CRIME PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 03/12/2007.

Recurso em Sentido Estrito Nº 70017428004, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elba Aparecida Nicolli Bastos, Julgado em 25/09/2007) TRIBUNAL:Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO: 25/09/2007 Nº DE FOLHAS: ÓRGÃO JULGADOR: Segunda Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Porto Alegre SEÇÃO: CRIME PUBLICAÇÃO: Diário da Justiça do dia 19/11/2007 TIPO DE DECISÃO:Acórdão TIPO DE PROCESSO: Recurso em Sentido Estrito NÚMERO: 70017428004 Inteiro Teor RELATOR: Elba Aparecida Nicolli Bastos

TIPO DE PROCESSO: Apelação Crime NÚMERO: 70015372543 Inteiro Teor RELATOR: Roque Miguel Fank Apelação Crime Nº 70015372543, Oitava Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Miguel Fank, Julgado em 04/07/2007) TRIBUNAL:Tribunal de Justiça do RS DATA DE JULGAMENTO:04/07/2007 Nº DE FOLHAS:ÓRGÃO JULGADOR:Oitava Câmara Criminal COMARCA DE ORIGEM:Comarca de Cachoeirinha SEÇÃO:CRIME PUBLICAÇÃO:Diário da Justiça do dia 22/08/2007 TIPO DE DECISÃO:Acórdão

Eugênio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, 4ª edição, editora Del Rey, 2005, fls.616

Ibidem

Ibidem

Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Saraiva, 2006, p.689

“Na medida em que o Estado assumiu o monopólio da Justiça, como acima dissemos, deve ele colocar ao alcance do cidadão instrumentos capazes de fazer valer os direito inerentes ao exercício da cidadania, pois esta é uma emanação do status civitatis”.

“Por isto, a Constituição da República Federativa consagra que o fundamento do Estado Democrático de Direito é o exercício da cidadania e o respeito à dignidade da pessoa humana;na medida em que esses direitos estiverem sendo desrespeitados, há que se procurar o Estado, pedindo a solução do litígio” (Paulo Rangel, Direito Processual Penal, 6ª edição, Lúmen Júris, 2001, p.190)

Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena – reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

§ 1º – Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro.

§ 2º – A pena aumenta-se de um terço até metade:

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

II – se há o concurso de duas ou mais pessoas;

III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância.

IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior; (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)

Art. 69 – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º – Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

“Lembremos, ainda, que o monopólio de distribuição de justiça e o direito de punir cabem, como regra, ao Estado, vedada a autodefesa e a autocomposição. Evita-se, com isso, que as pessoas passem a agredir umas as outras, a pretexto de estarem defendendo seus direitos” (Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Processo e Execução Penal, Editora revista dos Tribunais, 2005, p.157

RECr nº 10240-SP; HC 70304-SP

O sistema acusatório por nós adotado coloca o juiz na verdadeira função de órgão estatal eqüidistante do conflito de interesse entre as partes. O juiz julga e aplica a lei, porém quem assume o papel de manifestar a pretensão punitiva é o Ministério Público”( Paulo Rangel, Direito Processual Penal, Lúmen Júris, 2001, p.287)

O inquérito policial tem conteúdo e informativo, mas as provas nele albergadas podem, sim, ser buscadas para compor, integrar fortalecer o conjunto probatório. Os princípios do contraditório e da ampla defesa, é verdade, não se aplicam no inquérito policial, mas nem por isso se pode deixar de buscar dados nele coligidos para composição da prova judicial. O que não se pode, sob qualquer pretexto, é decidir com base exclusivamente em provas extrajudiciais.

A confissão do acusado em sede extrajudicial, se encontrar conforto em provas produzidas em sede judicial, pode, sim, servir de base para a condenação. (JUTACRIM 50/374)

“O Estado ´o titular exclusivo do direito de punir que só se efetiva mediante o processo legal, o qual tem início com a propositura da ação penal. Segue que, em regra, cabe aos órgãos do próprio Estado a tarefa persecutória. Entre nós, atribui-se a investigação prévia à autoridade policial (polícia civil ou polícia federal, CF, art. 144, incisos e parágrafos) ou àquelas autoridades administrativas a quem a lei cometa a mesma função, qual, a de polícia judiciária(CPP, art. 4º parágrafo único), ao passo que a ação penal pública fica a cargo exclusivo do Ministério Público” (CF, art.129, I) (Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 13ª edição, Saraiva, 2005, p.117)

“Dos mais importantes no processo acusatório é o princípio do contraditório (ou da bilateralidade da audiência), garantia constitucional que assegura a ampla defesa do acusado (artigo 5º, LV). Segundo ele, o acusado goza do direito de defesa sem restrições, num processo em que deve estar assegurada a igualdade das partes” (Júlio Fabbrini Mirabete, Processo Penal, 17ª edição, Editora Atlas, 2005, p. 47).

“O delito está formalmente consumado quando o tipo de injusto objetivo se encontra também plenamente realizado. Dà-se a consumação delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo injusto, provocando, ainda, o resultado, quando este for por aquele exigido”. (Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. I, Parte Geral, 5ª edição, Revista dos Tribunais, 2004, p.467)

“A ação tentada se caracteriza por uma disfunção entre o processo causal e a finalidade que o direcionava. De acordo com a dicção legal há tentativa, quando iniciada a execução do fato punível (tipo objetivo), esse não se consuma por circunstâncias independentes do querer do agente”. Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal, Vol.I, Parte Geral, 5ª edição, Revista dos Tribunais, 2004, p. 467)

“O sistema punitivo do Estado constitui o mais rigoroso instrumento de controle social. A conduta delituosa é a mais grave forma de transgressão de normas. A incriminação de certos comportamentos destina-se a proteger determinados bens e interesses, considerados de grande valor para a vida social. Pretende-se, através da incriminação, da imposição da sanção e de sua efetiva execução evitar que esses comportamentos se realizem. O sistema punitivo do Estado destina-se, portanto, à defesa social na forma em que essa defesa é entendida pelos que têm o poder de fazer as leis. Esse sistema opera através da mais grave sanção jurídica, que é a pena, juntamente com a medida de segurança, em casos especiais.” (Heleno Cláudio Fragosa, Lições de Direito Penal, Parte Geral, 16ª edição, Editora Forense, 2004, p. 343)

“A pena é a mais importante das conseqüências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal”( Luiz Régis Prado, Curso de Direito Penal, Vol.I, Parte Geral, 5ª edição, Revista dos Tribunais, 2004, p. 553)

JUTACRIM 59/126

RT 491/284

STJ REsp 4.387, DJU 19.11.1990, p. 13266

JUTACRIM 59/38

RDJTACRIM 28/226

STJ, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., um. REsp. 476.375-0, MG, j. 26/06/2003

Damásio Evangelista de Jesus, in Direito Penal, Parte geral, Vol. I, Saraiva, 1988, p. 457

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição, 1999, p.103/104.

Reclusão e detenção

Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º – Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

STF – HC 69.8107-Rel. Celso de Melo – DJU, 18.06.93, T. p. 12.112).