Na sentença a seguir publicada o réu foi absolvido porque, em sede judicial, não se produziu nenhuma prova capaz de demonstrar que tenha sido ele o autor do crime, malgrado, existam, em sede administrativa, dados condutentes de que tenha cometido o ilícito. Todavia, não posso condenar apenas com base em dados probatórios colhidos na fase policial, daí a razão de sua absolvição.
A propósito das provas produzidas em sede administrativa consignei:
- As provas produzidas em sede extrajudicial podem, sim, ser buscadas para compor, integrar, fortalecer o conjunto de provas.
- Todavia, para que isso ocorra, há que se produzir provas em sede judicial.
- Mas as únicas provas produzidas – interrogatório do acusado e depoimento de C. P. C. não contém dados que autorizem a busca supletiva da prova extrajudicial para compor o quadro probatório.
- O crime aconteceu, não se tem dúvidas. Os indícios de autoria apontam na direção do acusado. Sobre isso também não há dúvidas.
A seguir, a decisão, por inteiro.
Processo nº 34262005
Ação Penal Pública
Acusado: E.C. D. P.
Vítima: M. de J. C. dos S.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o Ministério Público E.C. D. P., vulgo “Balinha”, por incidência comportamental no artigo 155, caput, do CP , em face de, no dia 22/11/2004, ter subtraído um aparelho celular de M. de J. C. dos S..
A persecução criminal mediante portaria.(fls.06)
Recebimento da denúncia às fls. 36/38.
O acusado foi qualificado e interrogado às fls. 57/59.
Defesa prévia às fls.62/63.
Durante a instrução criminal foi ouvida apenas a testemunha C. P. C. (fls.150) e R. L. S. G. . (fls.88)
Na fase de diligência nada foi requerido pelas partes. (fls. 145/146)
O Ministério Público, em alegações finais, pediu a absolvição do acusado, por insuficiência de provas (fls.154/155), no que foi secundado pela defesa, que pediu, ademais, subsidiariamente, que, não sendo absolvido o acusado por insuficiência de provas, que o fosse em face da insignificância da lesão.(fls.156/157)
Relatados. Decido.
Os autos sub examine noticia uma infração penal, fato da vida real que o legislador definiu como crime, que teria sido praticado por E. C. D.P..
O enquadramento de um fato da vida real na descrição legal de norma incriminadora deve estar presente em todos os momentos da persecutio criminis, sem o que não se justifica a potestas coercendi e a potestas cognoscendi das diversas instâncias formais que atuam na esfera penal.
O Justiça Penal só sai de sua inércia quando se noticia a prática de um crime, em razão do que ela se põe em movimento, como se deu em o caso sob retina, para possibilitar, alfim, a inflição de pena ao autor – ou autores – do fato que a norma penal diz ser crime .
No primeiro momento, com a notícia da prática de um crime, desde que relevante o fato (mínima non curat praetor), a investigação criminal se instaura (informatio delicti), sem que se possa aferir, em princípio, a culpabilidade do seu autor, o que só se dará, é consabido, quando da conclusão das diversas etapas do procedimento penal.
O crime, todos sabemos, é a violação de um bem jurídico penalmente tutelado, não podendo haver infração sem que a conduta humana esteja em contraste com a ordem jurídica.
Faz-se necessário, nessa linha de argumentação, que essa mesma conduta seja praticada por alguém dotado de capacidade de entendimento e que o faça, ademais, voluntariamente.
Sempre que alguém pratica uma ação típica, id est, quando a ação de um ser dotado de vontade se amolda ao modelo abstrato que o legislador definiu como crime, há a violação do dever de obediência que o Estado impõe erga omnes no preceito penal incriminador.
O autor de um fato típico, portanto, descumpre uma obrigação que lhe é imposta na norma penal em que descansa o direito subjetivo de punir, in abstracto, do Estado.
Do descumprimento, pelo autor do delito, da obrigação derivada da norma incriminadora, faz nascer para o Estado o direito concreto de punir, uma vez que lhe cabe o direito de impor a sanção (sancctionis) prevista no preceito secundário (sanctio iuris) do comando normativo eventualmente afrontado.
Assim é que o legislador ordinário fez inserir no nosso ordenamento jurídico, ad. exempli, comando normativo que pune pratica o crime furto.
Bem por isso é que a regra secundária da norma penal incriminadora se apresenta como uma dupla e clara direção, qual seja, a de impor ao Estado a obrigação de punir, e, ao réu, a obrigação de suportar a inflição de penas.
A norma incriminadora é, assim, uma garantia que o réu tem de não ser punido além dos limites estabelecidos no preceito sancionador, direito a que corresponde, de parte do Estado, o dever de não impor outras sanções que não aquelas previstas no preceito secundário da norma incriminadora.
A culpa penal constitui-se no centro ético do direito punitivo. Não há pena (penna) sem culpabilidade, como também a pena não pode exceder-lhe na medida.
Pena e culpa são binômios que se juntam indissociavelmente, consistindo no exato ponto de ligadura e de penetração da teoria das conseqüências jurídicas na teoria do delito.
O Direito deve limitar-se a disciplinar condutas potencialmente prejudiciais a alguém (alterum no laedere), ou seja, o direito só deve atuar segundo um critério de necessidade, previamente contemplado em lei, inspirada nos mais sagrados princípios do humanismo.
O elemento primário de todo delito, é uma conduta humana voluntária (voluntarius) no mundo exterior. Não é por motivo outro que o artigo 13 do CP, ao fixar os preceitos sobre a relação de causalidade, estatui claramente, que o resultado do fato típico só é imputável a quem praticou a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
O crime, como atentado a um bem jurídico, interessa à ordem normativo-penal do direito porque produz um dano. Não há crime sem resultado danoso ( in actu ou in potentia).
Mas a lesão ao bem jurídico cuja existência se verificará no plano normativo da antijuridicidade, está condicionada à existência, no plano naturalístico da conduta, de uma ação ou omissão que constitui a base do resultado lesivo.
Não há crime sem determinado comportamento humano ( nullum crimen si actione) contrário à ordem jurídica.
A ação e omissão constituem, por isso mesmo, o primeiro momento do delito, ou seja, o ponto em que o homem entra em contato com o ordenamento jurídico-penal.
Na conduta humana, além disso, só adquire relevância jurídico-penal, como elemento do fato típico, a ação voluntária. Donde dizer-se que o primeiro característico da ação é a subjetividade.
Nem todo ato humano, mesmo que se enquadre numa descrição típica, é ação delituosa. Para que exista é necessária a voluntariedade.
Somente a conduta lastreada pela vontade tem relevância na tipificação do ato e é isso que as provas devem demonstrar, pena de ter-se que absolver o acusado da imputação que lhe é feita pelo Ministério Público.
Onde não há dinamismo volitivo, mas simples automatismo mecânico, não existe ação.
Para existir ação causante de um resultado, é necessário que a esse querer interno suceda uma conduta corporal a que se ligue o resultado.
Sem que a vontade, ou ato psíquico interno, se incorpore a um ato externo, não há fato punível nem ação delituosa. Cogitationis poenam nemo patitur: o simples querer, a voluntas acti não exteriorizada em ato concreto no mundo físico, fica impune por não constituir fato típico.
Essas diretrizes não se perderão de vista quando do exame dos fatos que ensejaram a movimentação da máquina estatal in casu sub examine.
Nos autos sub examine o Ministério Público dirigiu os seus tentáculos contra o acusado E. C. D. . porque ele, com sua ação (dinamismo volitivo), teria atentado contra bem jurídico do ofendido, ação contra a qual o Estado se armou ao fazer inserir no ordenamento jurídico um comando legal, cominando sanções severas, no exercício de sua função de selecionar os comportamentos humanos graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para convivência social.
Ao acusado o Ministério Público aponta a autoria do crime de furto. É dizer, com sua conduta, o acusado teria enfrentado um comando normativo do Código Penal.
Feitas notas introdutórias que entendi devesse fazê-lo somente a guisa de ilustração, passo, a seguir, ao exame do patrimônio probatório consolidado nos autos, a considerar os dois momentos da persecução criminal.
A persecução criminal (persecutio criminis) se desenvolveu em dois momentos distintos, ou seja, em sedes administrativa e judicial, tal como preconizado no direito positivo brasileiro.
Na primeira fase da persecução avultam de importância o depoimento da ofendida (fls.09/10) e C. P. C., vulgo Bega, que disse ter assistido o momento em que o acusado, com uma vara, tirou o aparelho celular de dentro da casa da ofendida.(fls.10/11)
Da mesma sede assoma, ademais, o interrogatório do acusado, que negou a autoria do crime, dizendo não saber por que C. P. C., vulgo Bega estaria lhe acusando da prática do crime.(fls. 14/15)
O acusado admitiu que prometeu ajudar a vítima a comprar um novo aparelho, para que ela não noticiasse o fato à polícia, porque já tinha uma bronca e não queria se comprometer mais ainda. (ibidem)
Com esses dados, apontando a autoria do crime ao acusado E. C. D. P., encerrou-se a fase preambular da persecução criminal.
Com dados amealhados em sede extrajudicial foi deflagrada (deflagrare) a persecução penal em seu segundo momento (artigo 5º, LIV, da CF)( nemo judex sine actore; ne procedat judex ex officio) tendo o Ministério Público (artigo 5º, I, da CF) , na proemial (nemo in indicium tradetur sine accusatione), denunciado o acusado, por incidência comportamental nos artigos 155 do CP.
Em sede judicial, a sede das franquias constitucionais (artigo 5º, LV, da CF) , o acusado foi qualificado e interrogado.
O acusado, nesta sede, mais uma vez negou a autoria do crime e mais uma vez mostrou-se surpreso com a acusação feita pela testemunha C. P. C..(fls.57/59)
Dando seqüência a instrução foi ouvida a testemunha C. P. C., a qual, diferente do que fizera em sede extrajudicial, aqui negou que tivesse sido o acusado o autor da subtração.(fls.150/153)
Analisada a prova em toda a sua dimensão, concluo, na esteira do entendimento do Ministério Público, que as provas amealhadas não são hábeis para fazer concluir que o acusado tenha efetuado a subtração.
Na sede extrajudicial, é verdade, a testemunha C. P. C. disse ter sido o acusado o autor da subtração, mas não confirmou essa informação em sede judicial. E sem provas, amealhadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não se pode, validamente, condenar o acusado.
As provas produzidas em sede extrajudicial podem, sim, ser buscadas para compor, integrar, fortalecer o conjunto de provas.
Todavia, para que isso ocorra, há que se produzir provas em sede judicial.
Mas as únicas provas produzidas – interrogatório do acusado e depoimento de C. P. C., não contém dados que autorizem a busca supletiva da prova extrajudicial para compor o quadro probatório.
O crime aconteceu, não se tem dúvidas. Os indícios de autoria apontam na direção do acusado. Sobre isso também não há dúvidas.
Indícios, no entanto, não servem de lastro para uma decisão de preceito sancionatorio.
Para esse fim há que se produzir provas no ambiente judicial, sem o que o desfecho inevitável é a absolvição do acusado.
A verdade, a mais cristalina verdade, é que as provas amealhadas são insuficientes para dar sustentação a um decreto de preceito sancionatório.
É de rigor que o juiz deve fundamentar todas as suas decisões (Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada a 05 de outubro de 1.988 e Código de Processo Penal, artigo 381, III ).
Só pode fazê-lo, no entanto, se provas forem produzidas em sede judicial, das quais possa concluir pela responsabilização penal do autor do fato.
Jejuno de provas judiciais o processo acerca da culpabilidade do autor do fato, o magistrado não dispõe de dados que lhe permita fundamentar uma decisão. A menos que, absurdamente, pudesse decidir somente segundo sua experiência pessoal, segundo dados que não foram colhidos nos autos, segundo a sua íntima convicção.
O decreto condenatório precisa estar fincado sobre os elementos carreados ao processo e que ofereçam ao magistrado sentenciante a pacífica certeza da ocorrência dos fatos censurados e apontem sua autoria.
Existindo fragilidade nas escoras probatórias, todo o juízo edificado padece de segurança, dando margem às arbitrariedades e pondo em risco o ideal de justiça preconizado pelas sociedades democráticas.
In casu sub examine, as provas produzidas nas fases policial e judicial, não são suficientes, para expedição de uma condenação criminal.
E se as provas apresentadas não forem aptas a apoiar a convicção do magistrado, dando segurança para embasar um decreto condenatório, o acusado deve ser absolvido.
Nessa linha de pensar, e forçoso convir que “Ante a insuficiência de conjunto probatório capaz de sustentar um Decreto condenatório e, não restando demonstrada a autoria do delito por parte do recorrido, é de se conceder provimento ao recurso para, nos termos do art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal“.
De rigor que se anote, ademais, que “Revelando-se as provas colhidas no inquérito policial e em juízo, frágeis e duvidosas, impõe-se a absolvição do réu, por insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, incisos VI, do CPP.
Na dúvida, é mais do que ressabido, não se condena. Se o conjunto probatório não for suficiente para afastar toda e qualquer dúvida quanto à responsabilidade criminal do acusado, “imperativa é a prolação de sentença absolutória. Inteligência do art. 386, VI, do CPP. Em matéria de condenação criminal, não bastam meros indícios. A prova da autoria deve ser concludente e estreme de dúvida, pois só a certeza autoriza a condenação no juízo criminal. Não havendo provas suficientes, a absolvição do réu deve prevalecer“
Todos sabemos, todos sabem que, para condenar, “Não bastam indícios e presunções para que o estado-juiz possa condenar o acusado. É indispensável que a prova constitua uma cadeia lógica que conduza à certeza da autoria. Se um dos elos dessa cadeia mostra-se frágil, se algum mosaico do estrado probatório comparece destruído, outra alternativa não resta, a não ser a absolvição do acusado. E assim ocorre, quando o reconhecimento do infrator pelas pessoas presentes na cena do crime não corresponde à realidade fática.
Todos sabem, mas não é demais repetir que “O sistema de livre apreciação da prova não outorga poderes absolutos aos Juízes, posto que a exigência de prova cabal é imprescindível. Acolhem-se os embargos infringentes ajuizados por E.C. para o fim de absolvê-lo da imputação de estar incurso nas penas do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP, devendo ser expedido o competente alvará de soltura“.
Apesar de tratar-se de lugar comum, não se pode deslembrar que “A condenação criminal não pode ser ditada por mero juízo de probabilidade, devendo estar alicerçada em elementos seguros da autoria criminosa, mormente se considerado que o Direito Penal não opera com conjecturas, estando o sistema penal assentado na presunção de inocência do réu“.
Tudo de essencial posto e analisado, julgo improcedente a denúncia, para, de conseqüência, absolver o E. C. D. P. da imputação que lhe é feita pelo Ministério Público, o fazendo com espeque no inciso VI, do artigo 386, do Digesto de Processo Penal.
P.R.I.
Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com a baixa em nossos registros.
Façam-se as comunicações necessárias, especialmente à distribuição.
Sem custas.
São Luis, 20 de novembro de 2008.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
Art. 13 – O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
No sistema acusatório brasileiro “a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva, enquanto que a primeira é a atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e informativo” (Fernando da Costa Tourinho Filho, Manual de Processo Penal, editora Saraiva, 2001, p.7)
LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
Os fatos narrados na denúncia nortearam todo o procedimento, possibilitando, assim, o exercício da defesa dos acusados, sabido que os réus se defendem da descrição fática, em observância aos princípios da correlação, da ampla defesa e do contraditório. Tudo isso porque, sabe-se, entre nós não há o juiz inquisitivo, cumprindo à acusação delimitar a área de incidência da jurisdição penal e também motivá-la por meio da propositura da ação penal.
Na jurisdição penal a acusação determina a amplitude e conteúdo da prestação jurisdicional, pelo que o juiz criminal não pode decidir além e fora do pedido com o que o órgão da acusação deduz a pretensão punitiva. São as limitações sobre a atuação do juiz, no exercício dos poderes jurisdicionais, na Justiça Penal, oriundos diretamente do sistema acusatório, e que são designadas pelas conhecidas parêmias jurídicas formuladas: a) ne procedat judex ex offiico; e) ne eat judex ultra petitum et extra petitum.
LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
TREPB – PROC 2438 – (1864) – Rel. Juiz Marcos Cavalcanti de Albuquerque – DJPB 20.08.2003) JCPP.386 JCPP.386.VI
TJAC – ACr 02.002253-0 – (2.410) – C.Crim. – Rel. Des. Francisco Praça – J. 04.04.2003) JCPP.386 JCPP.386.VI
RT 708/339). Recurso a que se nega provimento. (TJMG – APCR 000.303.473-3/00 – 1ª C.Crim. – Rel. Des. Tibagy Salles – J. 13.05.2003) JCPP.386 JCPP.386.VI
TACRIMSP – EI 1.206.087-2/1 – 6ª C. – Rel. Juiz Almeida Sampaio – J. 20.06.2001) JCPP.386 JCPP.386.VI JCP.157 JCP.157.2 JCP.157.2.I JCP.157.2.II JCP.157.2.V
TJDF – APR 19980410044446 – DF – 2ª T.Crim. – Rel. Des. Romão C. Oliveira – DJU 23.10.2002 – p. 79) JCPP.386 JCPP.386.VI
Apelação nº 1.326.641/0, Julgado em 29/01/2.003, 9ª Câmara, Relator: Pedro de Alcântara, RJTACRIM nº 64/129.
Bom dia Excelência!
Venho por meio deste enaltecer a v. decisão prolatada por Vossa Excelência, mormente pelo lastro de lucidez e perfeita conformação dos princípios e normas ao caso concreto.
Torna-se imperioso congratulá-lo nesta oportunidade, tendo como base decisão do nosso e. TJ corrobarando do “positis” emitido pela d. PJE, onde, pasme, é sugerido de forma cristalina o completo desprezo das declarações contidas nos autos no sentido de isentar de culpa o acusado e valorar-se, apenas, as frágeis provas colhidas no inquérito policial.
Avulta-se de forma esdrúxula a convicção formada, frise-se, em confronto com premissas básicas de medicina legal, que o acusado, mesmo sem qualquer lesão em seu órgão genital, teria cometido, à época, atentado violento ao pudor contra uma infante de 03(três) anos de idade.
Peço vênia para ilustrar o suso mencionado com um trecho do parecer da ilustre representante do Ministério Público, “ipsi verbis”: “…não podem ser consideradas as declarações dadas judicialmente…” (a testemunha não apresentou nenhum indício de coação e tratava-se da mãe da vítima)
Mais uma vez parabéns pela perspicácia e brilhantismo.
P.S – não atuo no processo citado, bem como sequer atuo na esfera criminal.
Weber Penha
OAB/MA 7.846