Na sentença a seguir publicada, a controvérsia é se a inexistência de prova pericial na arma de fogo usada no assalto qualifica ou não o crime, em face da incerteza acerca da sua potencialidade lesiva.
Sob essa questão, consignei:
- A propósito do emprego de arma de fogo, anoto que, para mim, no que discrepo da defesa, o reconhecimento da qualificadora independe da apreensão da arma, bem assim de sua submissão a perícia, para avaliar a sua potencialidade lesiva.
- Para mim, repito, é irrelevante estar ou não a arma em condições de efetuar disparos, para que se reconheça a qualificadora.
A seguir, a sentença, integralmente.
PROCESSO Nº 29612004
AÇÃO PENAL PÚBLICA
ACUSADO: T. R.
VÍTIMA: R. S. M.
Vistos, etc.
Cuida-se de ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO contra T. R., qualificado nos autos, por incidência comportamental no artigo 157,§2º, I do CP, em face de, no dia 27 de fevereiro de 2004, ter assaltado a DROGARIA ITAPIRACÓ, situada na Av. São Luis Rei de França, nº 32, sala 09, nesta cidade, com arma de fogo, de onde subtraiu R$ 200,00 (duzentos reais), para, em seguida, empreender fuga.
A persecução criminal teve início com a prisão em flagrante dos acusados.(fls.06/09)
Auto de apresentação e apreensão às fls. 10.
Termo de reconhecimento às fls. 40.
Recebimento da denúncia às fls. 49.
O acusado foi qualificado e interrogado às fls. 55/57.
Defesa prévia às fls. 58v.
Durante a instrução criminal foram ouvidas as testemunhas J. DE M. M. (fls.78), F. A. S. (fls. 79), R. S. S. (fls.80), F. A. DA C. (fls.81) e M. E. S.R. (fls.134)
O MINISTÉRIO PÚBLICO e a defesa não requereram diligências.
O MINISTÉRIO PÚBLICO, em alegações finais, pediu a condenação do acusado, nos termos da denúncia. (fls.144/147).
A defesa, de sua parte, pediu, em preliminar, que o processo fosse anulado, em face de o acusado não ter sido citado pessoalmente e, quanto ao mérito, a desclassificação do crime de roubo qualificado para roubo simples, em face da falta de perícia na arma de fogo para avaliar a sua eficiência e que sejam reconhecidas as atenuantes decorrente da idade do acusado à época do fato e, também, em face de ter confessado o crime.(fls. 149/157)
Relatados. Decido.
01.00. Devo, primeiro, enfrentar a preliminar de nulidade agitada pela defesa.
02.00. A defesa alega, com efeito, que o acusado não foi citado pessoalmente, razão pela qual pede a anulação do feito.
03.00. A propósito, devo dizer que, antevendo a possibilidade de essa questão vir a ser agitada em sede de alegações finais e recursal, só realizei a audiência do acusado depois que o defensor declarou estar em condições de bem exercer a sua defesa.
04.00. Do termo de audiência colhe-se, portanto, a seguinte anotação, verbis:
…o qual declarou não poder constituir procurador, razão pela qual foi nomeado o Defensor Público desta vara, para o exercício da sua defesa, com quem teve, inclusive, a oportunidade de contatar antes da realização da audiência, com o que se possibilitou a observância rigorosa da ampla defesa”.(fls. 55/57)
05.00. Creio que, com essa declaração do defensor público não há que se falar em nulidade, mas não vou fugir da responsabilidade de aprofundar o exame da quaestio.
06.00. Diante de questões desse matiz há de perquirir-se, em face dessa omissão (falta de citação formal do acusado), se está aqui a enfrentar uma nulidade, considerando que o acusado foi qualificado e interrogado e se fez acompanhar do seu representante legal e que, ademais, emprestou a sua anuência para realização do ato, dizendo que estava em condições de exercer, amplamente, a defesa do acusado, em razão do tempo que tiveram de contatar – antes da realização do ato.
07.00. Positiva a indagação, restaria saber, se está-se a enfrentar uma nulidade absoluta ou relativa.
08.00. Concluindo-se pela nulidade relativa – que seria, em tese, o caso sub examine – há de se perguntar, finalmente, se, da omissão, decorreu algum prejuízo à defesa do acusado.
09.00. Respondendo-se positivamente a mais esta indagação, há de indagar-se, agora, se o prejuízo foi demonstrado pelo defensor do acusado.
10.00. Demonstrado o prejuízo e considerando-se a nulidade como relativa, há de indagar-se, finalmente, se a defesa se manifestou a tempo e hora, ou se, ao contrário, o fez a destempo – serodiamente, enfim
11.00. A par das indagações acima, devo sublinhar que aqui se cuidaria, quando muito, de nulidade relativa.
11.01. Assim o é porque, conquanto não tenha sido citado o acusado pessoalmente, foi requisitado e compareceu, acompanhado do seu representante legal, tendo sido interrogado sob as garantias do direito ao silêncio (nemo tenetur se detegere) e sob o manto da ampla defesa e do contraditório.
12.00. À vista dessa constatação, não se haveria de, efetivamente, considerar a eiva, à falta de demonstração de prejuízo e, também, porque serôdia a manifestação da defesa, dados que, a seguir, serão objeto de análise mais amiúde.
13.00. Antes, entretanto, de aprofundar o exame da preclusão, devo, a guisa de reforço, pedir atenção para a ensinança de ADA PELLEGRINI GRINOVER e outros, a propósito da preliminar sob retina, os quais, a propósito, prelecionam, verbis:
“…sendo assim, a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”.
14.00. Mais adiante, pondera, litteris:
“Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional; assim, somente a atipicidade relevante dá lugar à nulidade; daí a conhecida expressão utilizada pela doutrina francesa: pás de nullitésans grief”.
15.00. Diante de nulidade relativa, como a que aqui assomaria, em tese, há pré-condições que necessitam ser observadas, pena de não vê-las prosperar.
15.01. A primeira diz respeito à oportunidade da alegação; a outra, condiz com a prova do prejuízo, questão que foi mencionada acima.
16.00. Pois bem, cuidando-se – em tese, repito – de nulidade relativa e não tendo a defesa, oportuno tempore (defesa prévia) sobre ela se manifestado, tem-se que restou convalidada a eiva, em face da preclusão – se é que ela, efetivamente, existiu, repito.
17.00. In casu sub examine, o Defensor do acusado, responsável pela sua defesa técnica, malgrado estivesse presente ao ato, nada alegou – nem durante a realização do ato, nem depois, ao ofertar as alegações preliminares. Muito ao contrário. Com a realização do ato aquiesceu, como se viu acima. E será que o fez apenas para, depois, tirar proveito de sua inação?
18.00. Omitindo-se a defesa, quedando-se diante da eiva que só agora aponta, tem-se que a nulidade – se houvesse – restaria convalidada, acobertada que foi pelo manto da preclusão.
19.00. Ainda acerca da nulidade, devo sublinhar, à conta de reforço, que o fato de não ter sido o acusado citado formalmente não lhe causou qualquer prejuízo, como, aliás, antecipado acima.
20.00. A falta de citação formal do acusado, não veio, assim, em holocausto da ampla defesa, pois que o acusado sequer confessou a autoria do crime.
21.00. Ademais, as provas que assomam nos autos acerca da autoria do crime não serão arrostadas se por ventura se realizar novo interrogatório, apenas para que o acusado reitere a negativa de autoria.
22.00. Não seria, a meu sentir, a repetição da instrução, antecedida da citação formal do acusado, que alteraria os dados que vicejam, que se descortinam nos autos.
22.01. A menos que, num passe de prestidigitação, o acusado conseguisse, só porque recebeu a cópia do mandado de citação, modificar todo o patrimônio probatório que se descortina nos autos.
23.00. Nessa linha de argumentação, posso afirmar, agora definitivamente, que não há nulidade a ser defenestrada, à falta, dentre outras coisas, de prejuízo.
24.00. Nenhuma nulidade será declarada, se não houver influenciado na verdade substancial. Esta é a verdade axiomática inserta em nosso ordenamento jurídico.
25.00. Sob essa ótica, há que se reafirmar que não prospera o argumento da defesa, porque o acusado negou a autoria do crime, que foi definida por outros elementos de prova, razão pela qual a anulação do feito, para realização de novo interrogatório, não influiria, sob qualquer ótica, nesta decisão.
27.00. A verdade real já viceja nos autos em face das provas amealhadas em sedes judicial e extrajudicial, pouco importando o que tenha dito – ou deixado de dizer – o acusado.
28.00. Nessa linha é o entendimento dos nossos Sodalícios, como se infere da ementa abaixo:
PROCESSO PENAL – RECONHECIMENTO PESSOAL – NULIDADE INEXISTENTE – Autoria comprovada. Não se declara nulidade de ato processual que não resultar em prejuízo para a acusação ou para a defesa, sobretudo se não houver obstado a apuração da verdade substancial dos fatos (arts. 563 e 566 do CPP). 2-omissis. Ordem denegada.
29.00. No mesmo rumo:
PROCESSO PENAL – RECONHECIMENTO PESSOAL – NULIDADE INEXISTENTE – AUTORIA COMPROVADA – Não se declara nulidade de ato processual que não resultar em prejuízo para a acusação ou para a defesa, sobretudo se não houver obstado a apuração da verdade substancial dos fatos (arts. 563 e 566 do CPP). Omissis.
30.00. Na mesma senda:
0067302 – HABEAS CORPUS – NULIDADES PROCESSUAIS – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – OITIVA DE TESTEMUNHA – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA UNANIMIDADE -Omissis. Neste aspecto, é imperioso consignar que, em tema de nulidade no processo penal, é dogma fundamental a assertiva de que não se declara a nulidade de ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa ou se não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa, a teor do que dispõem as normas preconizadas nos artigos 563 e 566, ambos do Código de Processo Penal.
31.00. Superada a questão preliminar, passo ao exame da quaestio de fundo.
34.00. O Estado, por seu órgão oficial, propôs a presente ação penal contra T. R., qualificado na inicial e por ocasião do interrogatório, por incidência comportamental no artigo 157, §2º, I, , do Digesto Penal.
35.00. O fato descrito na inicial, evidencia, prima facie, uma conduta antijurídica do acusado, daí a razão pela qual foi recebida, observadas, ademais, as condições exigidas pela lei para o seu exercício pelo MINISTÉRIO PÚBLICO.
36.00. A conduta típica é subtrair, tirar, arrebatar coisa alheia móvel empregando o agente violência, grave ameaça ou qualquer outro meio para impedir a vítima de resistir.
37.00. O objeto material é a coisa alheia móvel.
37.01. Coisa, para o direito penal, é qualquer substância corpórea, material, ainda que não tangível, suscetível de apreensão e transporte.
38.00. O elemento subjetivo do tipo é o dolo, que se traduz na vontade de subtrair, com emprego de violência, grave ameaça ou outro recurso análogo, com a finalidade expressa no tipo, que é o de ter a coisa para si ou para outrem(animus furandi ou animus rem sibi habend).
39.00. O crime sob retina se consuma, segundo consagrou a jurisprudência, com a inversão da posse, id. est, quando o agente tem a posse mais ou menos tranqüila da res, ainda que por pouco tempo, ou que a res esteja fora da esfera de vigilância da vítima.
40.00. O sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, menos o seu proprietário, na medida em que o tipo exige que a coisa seja alheia. O sujeito passivo é o proprietário ou possuidor, ou até mesmo o detentor. É indiferente, ademais, a natureza da posse.
41.00. Sob essas diretrizes, sob essas considerações, passo ao exame das provas consolidadas nos autos, para, somente alfim e ao cabo do exame, concluir se o acusado, efetivamente, atentou, ou não, contra a ordem pública, como pretende o MINISTÉRIO PÚBLICO com a propositura da presente ação.
42.00. Pois bem, a primeira fase teve início com o auto de prisão em flagrante dos acusados. (fls.06/12)
43.00. Na fase administrativa o acusado confessou a autoria do crime, admitindo ter usado um revólver calibre 32, entregue por um tal Mauricio.(fls.08)
44.00. O acusado disse, inclusive, que ficou de entregar parte do roubo a Maurício, como pagamento.(ibidem)
45.00. O acusado admitiu a subtração, mas disse que perdeu o dinheiro na fuga. (ibidem)
46.00. O acusado, noutro excerto, disse que a arma estava municiada com um cartucho.(ibidem)
47.00. Na sede extrajudicial avulta com singular importância a apreensão da arma utilizada na prática do crime.(ibidem)
48.00. Assoma da mesma fase, também com relevância, o termo de reconhecimento de fls. 40.
49.00. Da sede extrajudicial vê-se, ademais, os depoimentos de F. A. DA C.(fls.38) e J. DE M. M. (fls.44), que estavam na Drogaria Itapiracó, quando se deu o assalto.
50.00. Com esses e outros dados relevantes encerrou-se a fase administrativa da persecução criminal.
51.00. O MINISTÉRIO PÚBLICO, de posse dos dados colacionados na fase extrajudicial (informatio delicti), ofertou denúncia (nemo judex sine actore) contra T. R., imputando a ele o malferimento do preceito primário ( preceptum iuris) do artigo 157 do Digesto Penal, por ter assaltado, com emprego de arma de fogo, a DROGARIA ITAPIRACÓ, fixando, dessarte, os contornos da re in judicio deducta.
52.00. Aqui, no ambiente judicial, com procedimento arejado pela ampla defesa e pelo contraditório, produziram-se provas, donde emergem, dentre outras, o interrogatório do acusado. (audiatur et altera pars)
53.00. O acusado confessou a autoria do crime, dizendo que o praticou por necessidade e que, para isso, pediu um revólver emprestado a um amigo nominado M., residente nas proximidades do Santos Dumont. (fls.55/57)
54.00. O acusado admitiu que a arma de fogo tinha uma cápsula não deflagrada e que a importância subtraída caiu do seu bolso, durante a fuga.(ibidem)
55.00. O acusado admitiu, ademais, que sacou da arma de fogo para consecução do assalto.(ibidem)
56.00. O réu admitiu, finalmente, que quando se deu a sua prisão estava de posse da arma de fogo que usou na prática do assalto e que usou, ademais, uma bicicleta que pertencia a Silas de tal.(ibidem)
57.00. A ofendida também foi ouvida nesta sede, tendo confirmado a ocorrência do assalto, a utilização de arma, a importância subtraída (R$ 150,00) e não recuperação da mesma.(fls.78)
58.00. Além da ofendida foi ouvido o PM F. A. S., que prendeu o acusado, o qual confirmou que o mesmo estava portando uma arma de fogo quando foi preso.(fls.79)
59.00. R. S. S., taxista, assistiu quando se deu a prisão do acusado, portando arma de fogo, o qual, depois, teria sido levada à DROGARIA ITAPIRACÓ, onde foi reconhecido por um comerciário.(fls.80)
60.00. F. A. DA C., que se encontrava na Drogaria ao tempo do assalto, também confirmou o assalto, o emprego de arma de fogo e a importância subtraída. (fls.81)
61.00. A testemunha em comento disse, ademais, que gritou, pedindo socorro, e que R. S. S. saiu em perseguição ao acusado, o qual, depois de preso, foi levado à sua presença, para reconhecimento.(ibidem)
62.00. A testemunha M. E. S. R., do rol da defesa, a qual nada soube informar acerca dos fatos narrados na denúncia.(fls.134)
63.00. Com esses dados encerrou-se a instrução.
59.00. A par do patrimônio probatório posso afirmar que a acusação é procedente, tendo em vista que o acusado, com sua ação, malferiu o preceito primário do artigo 157 do CP.
64.00. Do mesmo conjunto probatório concluo, ademais, que o crime restou consumado, vez que é próprio acusado que afirma que a res furtiva não mais foi recuperada, em face de tê-la perdido quando de sua fuga, fato ratificado pela ofendida.
65.00. Além de consumado o crime, concluo, de mais a mais, que restou qualificado, em face do emprego de arma de fogo.
66.00. A propósito do emprego de arma de fogo, anoto que, para mim, no que discrepo da defesa, o reconhecimento da qualificadora independe da apreensão da arma, bem assim de sua submissão a perícia, para avaliar a sua potencialidade lesiva.
67.00. O acusado, não se tem dúvidas, valeu-se de uma arma de fogo para quebrantar a resistência do ofendido.
67.01. Portanto, sobre a utilização de arma de fogo não se tem dúvidas. Essa questão não é controvertida.
67.01.01. A controvérsia é se a arma defeituosa, inapta a produzir disparos, serve, ou não, para qualificar o crime de roubo.
68.02. Para mim, repito, é irrelevante estar ou não a arma em condições de efetuar disparos, para que se reconheça a qualificadora.
69.00. Os Tribunais têm decidido no mesmo sentido, como se colhe da ementa abaixo, verbis:
Arma de verdade, mas defeituosa, configura a qualificadora se infunde temor na vítima e esta desconhecia sua inaptidão.
70.00. Na mesma senda:
A ausência de exame pericial na arma não impede o reconhecimento da qualificadora.
71.00. No mesmo diapasão:
Roubo. Autoria. Prova. Emprego de arma. Apreensão e perícia. Desnecessidade. Fato transitório. Majorante reconhecida.
É segura a prova da autoria se as vítimas são unânimes em reconhecer o acusado como o autor dos roubos, identificando-o sem qualquer dúvida em juízo sob o pálio do contraditório…
A majorante do emprego da arma de fogo pode ser demonstrada por qualquer meio de prova, por se tratar de fato transeunte…”
72.00. Na mesma direção:
“Roubo duplamente qualificado… A fala da vítima de um assalto merece especial relevo no conjunto probatório, ainda mais, quando suas declarações estão corroboradas pelas demais provas coligidas. Impossível a exclusão da qualificadora do uso de arma quando a prova é firme de que o agente para a prática do fato utilizou-se de arma de fogo para ameaçar a vítima, sendo irrelevante a apreensão do revólver e a efetivação da perícia técnica…”
73.00. No mesmo diapasão:
“…Não é necessária a apreensão da arma de fogo com a sua subseqüente perícia para se adotar a qualificadora respectiva, quando do fato resulta o ferimento pertinente e os relatos, inclusive do acusado afirmam o seu emprego, valendo também essa forma probante para se ter como presente o concurso de dois agentes atestando a dupla participação criminosa.”
74.00. Navegando nas mesmas águas:
“Crime de roubo qualificado pelo emprego de arma de fogo… Qualificadora que independe de localização da arma e eventual perícia, podendo ser demonstrada pela prova oral. Precedentes jurisprudenciais. Apelo a que se nega provimento.”
75.00. TUDO DE ESSENCIAL POSTO E ANALISADO, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA, para, de conseqüência, CONDENAR o acusado T. R., brasileiro, solteiro, estudante, filho de M. E. S. R., residente na Rua Jerusalém, casa 10, Vila Isabel Cafeteira, nesta cidade, por incidência comportamental no artigo 157, do CP, cujas penas-base fixo em 04(quatro) anos de reclusão e 10(dez)DM, à razão de 1/30 do SM vigente à época do fato, sobre as quais faço incidir mais 1/3, em face da majorante prevista no inciso I, §2º, do artigo 157, perfazendo, definitivamente, 05(cinco) anos e 04(quatro) meses de reclusão e 13(treze)DM, as quais torno definitivas, devendo a pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime semi-aberto, ex vi legis.
76.00. Sublinho que deixei de considerar eventual circunstância atenuante em favor dos acusados, em face de as penas-base serem fixadas no mínimo legal.
77.00. Transitada em julgado esta decisão, expedir CARTA DE SENTENÇA.
78.00. Após, lancem-se os nomes dos réus no rol dos culpados.
79.00. Façam-se, depois, as comunicações de praxe.
80.00. Tomadas todas as providências de praxe, remetam-se os autos para o arquivo.
81.00. Custas, na forma da lei.
São Luis, 11 de dezembro de 2008.
Juiz José Luiz Oliveira de Almeida
Titular da 7ª Vara Criminal
